SE ANULA LA ADOPCIÓN REALIZADA POR LOS ABUELOS POR FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MADRE BIOLOGICA

Se anula la adopción realizada por los abuelos respecto a su nieta, por falta de consentimiento de la madre biológica, menor de edad en aquel momento.

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Sentencia 996/2011, de 18 de enero de 2012

Acoge el TS el recurso interpuesto contra sentencia que desestimó la demanda en la que se pretendía la declaración de la nulidad de la adopción hecha por los abuelos respecto a su nieta, así como que ésta era hija extramatrimonial de sus padres biológicos.

Reconoce la Sala que la adopción del caso examinado responde a un propósito habitual en la época en que se produjo -1981-, concretado en evitar los problemas sociales de una madre de 15 años de edad, y proporcionar protección al hijo nacido en estas circunstancias; de suerte que la adopción era entonces una manera únicamente formal de solucionar el problema, puesto que era el mejor sistema para legitimar a los abuelos y permitirles el ejercicio de la patria potestad sobre el nacido. Por ello declara la Sala que lo adecuado es entender que se está ante una adopción ficticia, porque tanto el consentimiento prestado para la adopción por la madre biológica, entonces menor de edad, como el de los abuelos adoptantes venía afectado por los motivos sociales y personales que les impulsaron a celebrar un negocio jurídico familiar, la adopción, sin desear realmente los efectos de la misma.

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1.º El 8 mayo 1980, cuando contaba catorce años de edad, D.ª May Luz dio a luz una niña, Zulima. Fue inscrita como hija de D.ª May Luz y de filiación paterna desconocida.

2.º Los abuelos, D. Eduardo y D.ª Elena, iniciaron el expediente de adopción en forma plena de su nieta Sira, que resuelta positivamente, fue inscrita por nota marginal el 29 abril 1981. En el auto donde se acordó la adopción de Sira, consta que su madre natural estaba de acuerdo con la adopción y que firmó la solicitud. Se dice que la madre menor "compareció ante este Juzgado y ante la presencia judicial, concedió su pleno consentimiento para que su hija natural llamada Zulima, pudiera ser adoptada de forma plena por sus padres D. Eduardo y D.ª Elena ". El Ministerio Fiscal emitió informe favorable respecto a la adopción proyectada. La madre natural tenía en aquel momento 15 años.

3.º D. Ambrosio y D.ª May Luz contrajeron matrimonio en 1983. D. Ambrosio reconoció a la menor en 1984, haciendo constar que ambos progenitores eran solteros en el momento de la concepción. Se hallaba presente en el acto del reconocimiento la madre natural de la menor reconocida, quien prestó plena conformidad, así como los padres adoptivos, asimismo conformes.

4.º En diciembre de 2005, D.ª Zulima, adoptada, sus padres naturales D. Ambrosio y D.ª May Luz; D. Jacinto, D.ª Elisenda y D. Rogelio, sus hermanos adoptivos, y D.ª María Inmaculada y D.ª Covadonga hijos del matrimonio entre D. Ambrosio y D.ª May Luz, interpusieron una demanda contra D. Eduardo y D.ª Elena, abuelos adoptantes y el Ministerio Fiscal. En ella se pidió lo siguiente: "[...]se dicte sentencia declarando la nulidad de pleno derecho del Auto de fecha de 29 de enero de 1981 por el que se aprueba la adopción plena de la menor Zulima, procediéndose a la cancelación de la inscripción de dicha adopción en el Registro civil, y derivada de dicha nulidad y a los efectos de los Arts. 50 y 92 LRC se determine, mediante sentencia, la filiación matrimonial de Zulima respecto de sus padres por naturaleza D. Ambrosio y D.ª May Luz ".

5.º Los padres adoptivos demandados, D. Eduardo y D.ª Elena, contestaron la demanda, admitiendo todos los hechos y suplicando que "[...] dado que no cabe allanamiento, tenga por contestada en tiempo y forma la demanda formulada de adverso dando a los autos el curso que corresponda, dictando en su día Sentencia estimatoria del Suplico de la demanda interpuesta de contrario".

6.º La sentencia del Juzgado de 1.ª instancia e instrucción n.º 1 de Requena, de 25 enero 2007, desestimó la demanda, en base a lo siguiente: a) la especial naturaleza de los negocios jurídicos de derecho de familia impide que se apliquen las normas sobre nulidad; b) De acuerdo con el Art. 177 CC vigente en el momento de la adopción, la acción de impugnación estaba sometida al plazo de caducidad de dos años para el padre o madre que no hubieren intervenido en el expediente de adopción ni prestado consentimiento [...]"; c) deben tenerse en cuenta los intereses del menor. Por ello, concluía que el auto de adopción de fecha 29 julio 1981 no podía declararse nulo de pleno derecho, por lo que procedía desestimar la demanda.

7.º Los demandantes presentaron recurso de apelación. La sentencia de la sección 10 de la Audiencia Provincial de Valencia, de 15 abril 2008, desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia apelada. La sentencia dice: "La pretensión de los recurrentes no puede ser acogida, porque en el momento en que la adopción se constituyó, bajo la vigencia de la legislación anterior, no había una norma que prohibiera la adopción de descendientes, hoy recogida en el Art. 175-3-1.º CC, por lo que aquel acto fue plenamente legal; la modificación aludida, introducida por la ley de 11 noviembre 1987, no tiene carácter retroactivo, de acuerdo con el Art. 2-3 CC; además, conforme al Art. 180-2 CC ha transcurrido con creces el plazo de los dos años previsto en dicha norma, y también en el Art. 177 vigente en el momento en que se dictó el auto, para poder instar la extinción de la adopción por los hipotéticos defectos en el expediente que han sido denunciados por los demandantes. No cabe atribuir efecto alguno al allanamiento de los demandados por virtud del Art. 751-5 LEC. Tampoco surte efecto el reconocimiento de la adoptada por uno de los codemandantes, de acuerdo con el Art. 180-4 CC ".

8.º. Los demandantes presentan recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, éste último con fundamento en el Art. 477, 2, 3 LEC, por presentar interés casacional, al ser la sentencia contraria a la doctrina jurisprudencial de esta Sala. El auto de 10 noviembre 2009, admitió a trámite ambos recursos.

SEGUNDO. Motivo primero. Infracción del Art. 218 LEC, al contravenir las normas reguladoras de la sentencia, por carecer de motivación y ser incongruente la recurrida, ya que "no existe la necesaria correlación entre la causa de pedir [...] y los pronunciamientos de la sentencia". Se confirma la sentencia de 1.ª instancia que resolvió una nulidad de pleno derecho, subsumible en el Art. 6.3 CC, en el ejercicio de una acción de revocación de la adopción de acuerdo con el Art. 177 CC, en su redacción vigente dada por la ley 7/1970. Según los recurrentes, se modificó el objeto del proceso, porque se estaba confundiendo una acción de nulidad con una acción de revocación de la adopción.

El motivo se estima.

Los recurrentes atribuyen a la sentencia dos defectos por contravención de las normas reguladoras: la falta de motivación y la incongruencia. El primero de estos vicios no puede admitirse, porque la sentencia ofrece suficiente motivación y ello con independencia de su acierto.

En cambio, sí debe admitirse la imputación de incongruencia. Es conocida la jurisprudencia de esta Sala en cuanto viene definiendo la incongruencia como el desajuste entre lo decidido en la sentencia y lo pedido por las partes. Es una consecuencia de la comparación entre estos dos elementos, sin que alcance a los razonamientos de las partes ni a lo razonado por el Tribunal en su argumentación jurídica. En el actual recurso, se denuncia la existencia de incongruencia extra petita, es decir, aquella en que el pronunciamiento judicial recae sobre algún aspecto no incluido en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido (las más recientes sobre esta tema son las SSTS 617/2011, de 14 septiembre; 560/2011, de 18 julio; 218/2011, de 6 abril; 135/2011, de 14 marzo y 811/2010, de 16 diciembre, entre otras). También se producirá este tipo de incongruencia cuando se responde admitiendo o denegando una acción distinta de la interpuesta, porque como afirma la STC 222/1994, el juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el thema decidendi. Y si bien es doctrina reiterada de esta Sala que no se produce incongruencia en las sentencias absolutorias, no se aplicará esta regla cuando para dictar el fallo absolutorio, el órgano jurisdiccional haya realizado una aleración de la acción ejercitada ( SSTS 11 noviembre 1996, 16 marzo 1998 y 26 marzo 1999 ).

La sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia por las siguientes razones:

1.º No se ajusta a lo pedido en la demanda rectora del pleito, ya que de la comparación entre lo solicitado en el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia recurrida existe una diferencia esencial en relación a la decisión sobre el tipo de acción ejercitada por los ahora recurrentes.

2.º Se ejercitó la acción de nulidad de la adopción y la Audiencia Provincial resuelve el litigio con base a la norma del Art. 177 CC vigente en el momento de la adopción y el Art. 180.2 CC, que se refieren a la revocación, estableciendo unos plazos para la misma, pero no se ocupa la sentencia recurrida de la nulidad, que es la acción efectivamente ejercitada.

II. RECURSO DE CASACIÓN

CUARTO. Motivo único. Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala de 8 marzo 1988, 21 septiembre 1999, 9 julio 2001 y 30 junio 2004. Se señala que la figura de la nulidad es plenamente aplicable a cualquier campo del derecho; cita la jurisprudencia que a su parecer resulta contradictoria con la sentencia recurrida y afirma que la nulidad procede porque la madre biológica no prestó su consentimiento, teniendo quince años de edad y sin que estuviera auxiliada por el defensor judicial, lo que hace nula la prestación de este consentimiento y, por tanto, nula la propia adopción.

El motivo se estima.

La adopción que ahora se somete a la consideración de esta Sala responde a un propósito habitual en la época en que se produjo: evitar por una parte, los problemas sociales de una madre de 15 años de edad, y proporcionar protección al hijo nacido en estas circunstancias. La adopción era entonces una manera únicamente formal de solucionar el problema, puesto que era el mejor sistema para legitimar a los abuelos y permitirles el ejercicio de la patria potestad sobre el nacido, lo que era una consecuencia de las obligaciones que asumían en relación al cuidado y alimentos de sus nietos. Debe recordarse que esta adopción se llevó a cabo en 1981, contemporáneamente a la reforma de la filiación por ley de 13 mayo 1981, pero antes de la reforma de la adopción por ley 21/1987, de 11 noviembre.

La aprobación de la Constitución en 1978, la consagración del principio de igualdad de los hijos ante la ley en los arts. 14 y 39 CE y la progresiva aceptación social de la maternidad fuera del matrimonio llevan a que casos como el actual deban ser considerados como reminiscencias de una época, que, en todo caso, el derecho debe intentar solucionar.

QUINTO. La sentencia que se recurre no está de acuerdo con la doctrina de esta Sala en relación a la exigencia del consentimiento de la madre que daba su hijo en adopción. Las sentencias citadas como infringidas declararon nulas las adopciones discutidas porque se produjeron diversas circunstancias que impidieron en cada uno de los casos que concurriera este consentimiento. La STS 776/1999, de 21 septiembre, anuló el consentimiento prestado para la adopción previamente al nacimiento del hijo. La madre, que estaba embarazada, en el octavo mes de gestación, estimó que no podría hacerse cargo del hijo y por ello lo atribuyó a la entidad pública, a los efectos de la guarda inmediata, acogimiento familiar y adopción; también prestó el asentimiento previo. La sentencia afirma que el asentimiento prestado por la madre resulta radicalmente nulo por su patente contradicción con una norma imperativa y declara la nulidad de pleno derecho de la adopción de acuerdo con el Art. 6.3 CC.

La STS 728/2001, de 9 julio declaró la nulidad por falta del asentimiento de la madre biológica en un procedimiento de adopción, puesto que el expediente se llevó a cabo de espaldas a la madre, a pesar de que ella pretendió personarse repetidas veces, sin conseguirlo. Admitió la acción de nulidad de la adopción "para el caso de que concurran vicios jurídicos insalvables, por sus efectos invalidantes".

Finalmente, la STS 182/1988, de 8 marzo 1988 declaró la nulidad del expediente de adopción porque se incurrió en dos falsedades: que la madre biológica la había abandonado, siendo hija de padres desconocidos, lo que no era cierto porque era la nieta de la adoptante, hija de su hija. El segundo motivo de falsedad era que la niña había nacido en Las Palmas, cuando había nacido en Valencia. Al tramitarse el expediente bajo la falsedad de que la niña era hija de padres desconocidos, no concurrió el consentimiento de la madre. Se declaró la nulidad de la adopción y la no aplicación del Art. 177 CC.

En estas sentencias, por tanto, esta Sala ha admitido la posibilidad de que se declare la nulidad de la adopción por falta de consentimiento de la madre. Sin embargo el problema presentado no se resuelve con la aplicación de esta doctrina, porque la madre ahora recurrente, entre otros, era menor de edad en el momento de la adopción.

SEXTO. Para justificar la petición de nulidad, la parte recurrente aporta dos argumentos: a) la minoría de edad de la madre biológica hubiera requerido el consentimiento de sus padres y éste no podía existir porque los abuelos eran los adoptantes y, en consecuencia, la parte opuesta en el negocio jurídico adopcional, y b), por ello se hubiera requerido la concurrencia del defensor judicial, cuya función era la de proteger a los menores de edad cuando existieran en un negocio jurídico intereses contrapuestos con los padres. La falta de uno de estos elementos produciría la nulidad de la adopción al ser menor de edad la madre biológica.

Los anteriores argumentos no dejan de estar construidos con una cierta artificiosidad. Ello porque si bien es cierto que el consentimiento para la adopción por parte de la madre menor de edad hubiera requerido la concurrencia de los padres titulares de la patria potestad, la contraposición de intereses que tiene lugar en este caso no podía solucionarse con la concurrencia del defensor judicial regulado en el antiguo art. 165 CC, que establecía que "siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él". La figura del defensor en el régimen anterior a la reforma producida por la ley 13/1983, de 24 octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela, se refería fundamentalmente a la confrontación de los intereses económicos de los menores frente a sus padres; hubiera sido preferible aludir en el recurso a la falta de concurrencia del curador ad litem, contenida en el antiguo art. 1057 LEC/1881.

En realidad debemos entender que nos hallamos ante una adopción ficticia, realizada con los fines a los que se ha aludido en el FJ4 de esta sentencia, porque no solo el consentimiento de la madre biológica menor de edad, sino también el de los abuelos adoptantes venía afectado por los motivos sociales y personales que les impulsaron a celebrar un negocio jurídico familiar, la adopción, sin desear realmente los efectos de la misma. La Sala llega a esta conclusión examinando las siguientes circunstancias:

1.ª La edad de la madre, 15 años, y el hecho de que el padre se encontrara ausente, y no hubiera reconocido a la hija antes de marchar para realizar su servicio militar.

2.ª El entorno social de la madre y las concepciones sociales de la época en que dio a luz.

3.ª El posterior matrimonio de los padres biológicos y el reconocimiento de la paternidad llevado a cabo después de este matrimonio.

4.ª La convivencia real entre los padres biológicos y la hija adoptada por los abuelos, ya que en la prueba testifical se está de acuerdo en afirmar que los hijos matrimoniales de los padres biológicos, también recurrentes, "han tenido y tienen trato de hermanos con Sira", que "existe una gran relación de amistad" y que "es su hija y tiene una relación de hermanos con los otros hijos".

5.ª La conformidad de todos los parientes, tanto por la parte de la familia natural, como por parte de la adoptiva (los abuelos) en la demanda iniciadora de este pleito y en relación con la extinción de la adopción, que aunque no pudieron allanarse a la demanda, pidieron su estimación.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ADMINISTRACION

Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 02 de enero de 2012 señala que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc" para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Tal como defiende la parte actora supone una errónea apreciación de la prueba que la sentencia, que reconoce como incompleto el documento referido al consentimiento informado, exija, además, para reconocer el derecho a la indemnización, la prueba de un daño añadido o concurrente como es un perjuicio directo derivado de la intervención que debió advertirse o que tal daño se hubiera podido evitar si la enferma hubiera optado por un tratamiento diferente. La sentencia contradice la jurisprudencia relativa a la naturaleza autónoma, y relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. El TS tiene declarado que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan.

Nos encontramos ante una errónea valoración de la prueba de la sentencia de instancia ya que la Sala valora tanto el Informe pericial judicial del Dr. Aurelio, como también el propio de la Inspección Médica -folio 80 y ss Expediente- y el Informe Dr. Urbano y, se decanta por las conclusiones de la prueba pericial médica judicial. La sentencia concluye que no se acredita que la técnica empleada en la segunda intervención fuera la que se hubiera debido seguir en la primera y que por tanto, la técnica de la primera ("una trasposición del vasto interno hacia una zona eterna (lateral)) fuera errónea, sino una de las posibles, aunque no la más habitual. No se infringe ningún principio de prueba, como mantiene la recurrente, ya que no se le está exigiendo que pruebe ningún hecho negativo, sino que pretende que la sentencia modifique su conclusión fáctica a partir de una inferencia que no es posible. La parte recurrente considera que como la segunda intervención (30 de abril de 1998) resultó satisfactoria en cuanto a su objetivo y a que corrigió la primera, entonces la primera intervención siguió una técnica errónea y equivocada. Pero ello no es así, no se está exigiendo a la recurrente que pruebe un hecho negativo, sino que ha de acreditarse que la técnica empleada en la primera intervención (cuadriceplastia según técnica de Dumpuy) era inadecuada por la situación que presentaba. El hecho de que esa primera intervención se haya revelado como inoperante e ineficaz no la convierte sin más en errónea, por la ya reiterada doctrina archiconocida de ciencia de medios y no de resultados. Es cierto que puede constituir un indicio el hecho de que la segunda intervención con otra técnica resulte positiva, pero la sentencia lo ha tildado como insuficiente a la hora de concluir que una técnica quirúrgica correctamente ejecutada no era indicada al estado de la paciente y que por tanto, suponía una infracción de la "lex artis ad hoc". La parte actora debe probar que la técnica empleada en la primera intervención suponía una contravención de la "lex artis ad hoc" en su caso, y, eso, según la sentencia no se ha acreditado.

Hemos dicho, por todas la reciente sentencia de esta Sala y Sección de siete de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3879/2009, recordando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la tarea de optar y basarse en uno de los informes periciales que consten en las actuaciones, no significa desconocer los demás, ni obviar sus conclusiones que pueden servir de marco para reforzar las conclusiones que finalmente se recojan en sentencia.

En cuanto al consentimiento informado previo a la primera intervención quirúrgica, con respecto al punto exclusivo de la elección de la primera técnica ejecutada, y no por otras más habituales, no es posible apreciar infracción de las normas de valoración de la prueba por haber llegado a una conclusión irracional o arbitraria. Las exigencias de información previa no puede calificarse como un derecho genérico y absoluto. Hemos dicho en múltiples ocasiones que la información no puede ser ilimitada o excesiva, so pena de producir el efecto contrario, atemorizante o inhibidor y que ha de ofrecerse en términos comprensibles, claros y adaptados al usuario de la asistencia. Por tanto, es un derecho que ha de ponerse en relación con los datos en concreto que se han de transmitir y la finalidad de la misma en cuanto al conocimiento de los riesgos y alternativas existentes primero según el estado de la técnica. Es evidente, como se ha recogido en la sentencia que el tratamiento conservador había resultado ineficaz a la hoy recurrente y que lo que procedía ya, era la opción quirúrgica para el tratamiento de la "luxación recidivante de la rótula izquierda". Cierto es que la paciente tiene y debe conocer tanto la finalidad de la operación como también cómo se va a realizar la misma y que posibilidades y riesgos hay, pero, entrando ya en la técnica concreta quirúrgica, en cómo se va a abordar la intervención, se adentra en un campo de extraordinaria complejidad médica y que determina en el paciente que va a recibir la información una capacidad de entendimiento y comprensión propia de profesionales médicos al poder suponer una información excesiva y disuasoria en función de los factores concurrentes. En este punto, ciertamente, el deber de información previa, según lo previsto en aquel entonces el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, no determina que la información haya de comprender ya la técnica quirúrgica compleja, salvo que la misma resulte relevante para los riesgos o complicaciones que se puedan producir, puesto que ello corresponde al profesional médico y que difícilmente puede explicarse en términos sencillos y profanos. Por tanto, no podemos apreciar en este punto error alguno en la sentencia de instancia.

Entrando ya en el segundo apartado objeto de debate, referido al consentimiento informado específico de la intervención practicada (28 mayo 1997), en cuanto a los riesgos que se pueden producir y alternativas, debemos partir del hecho que la sentencia lo valora como incompleto, genérico y sin adecuación a la concreta intervención que se le iba a realizar a la Sra. Inés, por más que contenga fórmulas estereotipadas respecto a que la información se produjo.

La parte recurrente considera que supone errónea apreciación de la prueba al exigir además, de lo anterior, prueba de un daño añadido o concurrente como es un perjuicio directo derivado de la intervención que debió advertirse o que tal daño se hubiera podido evitar si la enferma hubiera optado por un tratamiento diferente.

Este motivo ha de estimarse por cuanto contradice la Jurisprudencia ya consolidada de esta Sala y Sección relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009, en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002, 26 de febrero de 2004, 14 de diciembre de 2005, 23 de febrero y 10 de octubre de 2007, 1 de febrero y 19 de junio de 2008, 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ). "

Como se dijo en la Sentencia de esta Sala de diecinueve de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación de unificación de doctrina 257/2006, el consentimiento informado no puede convertirse en un trámite rutinario, burocrático, carente de la relevancia que ha de tener como es que el paciente ha de asumir la existencia de diferentes escenarios al tratamiento. Ello va más allá de formularios estereotipados puesto que implica que el médico ha de observar tanto la capacidad del paciente de entender la información que se le ofrece como la situación concreta en la que se encuentra y las posibilidades de éxito, fracaso, mejoría, etc. Es una compleja relación que requiere análisis caso por caso atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Por tanto, ha de estimarse el recurso y considerar que la sentencia es errónea en cuanto que exige una prueba irracional para entender relevante una infracción de la "lex artis" como es la relativa a los derechos reconocidos legalmente al paciente, artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, entonces vigente.

Tribunal Supremo.- Sentencia 27/2012, de 03 de febrero de 2012

El TS constata que el ahora recurrente fue separado del proceso penal al haber ejercitado sus acciones en un juicio ejecutivo en el que cobró el importe reclamado. Sin embargo, el Tribunal Constitucional decretó la nulidad de la sentencia en virtud de la cual se había producido el pago y la nueva sentencia dictada en el juicio ejecutivo posterior desestimó la acción formulada, con lo que el recurrente tuvo que devolver todo lo que había recibido en ejecución provisional. De esta forma, señala la Sala, el actor recuperó la condición de perjudicado pero sin tiempo ni ocasión procesal para ejercitar sus derechos en el juicio penal. Por lo que la acción subsidiaria en el presente caso ejercitada es posible pues lo contrario produciría una evidente vulneración de lo dispuesto en el art. 24.1 CE, ya que se negaría a la parte actora su derecho a obtener la tutela efectiva de unos derechos y de unos intereses legítimos perjudicados por conductas ajenas.

El procedimiento se inicia por demanda de juicio ordinario en reclamación de 1.875.334,58 ?, en concepto de responsabilidad civil subsidiaria derivada de los delitos de estafa y falsedad documental cometidos por el director general de Instituto Valenciano de Exportación (IVEX), Eladio, como consecuencia de la emisión de unas letras de cambio descontadas que avaló el IVEX en fraude de las entidades bancarias. Justifica su demanda en el hecho de que en el procedimiento penal ejercitó la acción penal y civil por responsabilidad derivada de delito contra los demandados y, sin embargo, esta personación fue rechazada al no ser considerado perjudicado. Se dijo que había cobrado del IVEX en vía civil y que el pago extinguía las obligaciones, incluidas las del delito. Y así fue inicialmente porque en un juicio ejecutivo se le dio la razón que luego dejó sin efecto el Tribunal Constitucional y posteriormente la Audiencia Provincial, que consideró nulos los avales de IVEX y obligó a la ahora actora a devolver lo que había percibido con motivo de la ejecución provisional de la primera sentencia de apelación; todo ello en un momento en que simultáneamente se había entablado un proceso penal en el que intervinieron las entidades bancarias perjudicadas por el descuento de las letras, incluida la ahora actora, hasta que se vio expulsada del mismo, asi como el IVEX, a la que se incluyó como parte perjudicada por los delitos cometidos por quien fue su director general.

La demanda se formuló contra el Sr. Eladio, a quien se reclama el importe de los perjuicios ocasionados por su actuación delictiva, y subsidiariamente contra el IVEX por haberse aprovechado de los efectos del delito cometido por quien fue su director general.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda respecto del Sr Eladio, pero absolvió a IVEX al no constar el aprovechamiento de los efectos del delito y ser desconocedor del mismo.

La sentencia de apelación desestimó el recurso de la demandante y confirmó la sentencia de primera instancia. Considera que faltando el requisito de la condena en el juicio penal por no haberse dirigido acción alguna contra la demandada no cabe en vía civil la directa declaración de esa receptación, sino existió reserva de acciones civiles. Se exige que el perjudicado por un delito se haya reservado en el proceso penal todas las acciones civiles para ejercitarlas en el civil correspondiente, requisito que no concurre en cuanto el actor ejercitó la acción civil por vía ejecutiva y por tanto no hizo la mencionada reserva.

La parte demandante interpone recurso de casación.

Se formulan dos motivos de casación. En el primero se denuncia la infracción del artículo 1092 CC, en relación con el artículo 122 del Código Penal de 1995 y con los artículos 112 y 116 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se alega por la recurrente que ejercitó la acción por receptación civil y de responsabilidad civil derivada de delito, al entender que existe conexión o vinculación entre el delito cometido por el Sr. Eladio y el beneficio obtenido por IVEX, por lo que debe resarcirse de los daños causados hasta el límite de su participación, sin que pueda alegarse que, dado que no se dirigió acción civil contra IVEX en el proceso penal, no puede ahora ejercitarla en vía civil, al faltar el requisito de procedibilidad de reclamación de responsabilidad en el proceso penal, ya que sostiene la falta de pronunciamiento sobre la responsabilidad civil en aquel procedimiento, permite su enjuiciamiento en el presente litigio.

El segundo motivo alega la infracción del artículo 120.4 del CP, en relación con los mismos artículos, reherida en este caso al ejercicio de acción de responsabilidad civil subsidiaria derivada de delito, ya que el Sr. Eladio cometió el delito como director general de IVEX y la falta de pronunciamiento sobre esta cuestión en el proceso penal no impide que pueda conocerse en este litigio, antes al contrario, es esa falta de pronunciamiento lo que habilita la presente reclamación.

La resolución de ambos motivos requiere hacer algunas precisiones previas:

(i) La responsabilidad civil subsidiaria se genera por la existencia de responsabilidad penal por parte del acusado, de tal forma que no puede exigirse, sin la previa declaración de la existencia de un hecho punible por los Tribunales de la jurisdicción penal. La STS de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1996 señala lo siguiente: "la responsabilidad civil ex delicto nace directamente del delito, y queda concretamente definida y consumada su existencia por el solo hecho de la condena penal, sin necesidad de ninguna otra justificación o prueba, y este nacimiento se produce aunque después conozca de la misma el Juez Civil, por no haberse sustanciado en el proceso penal; o dicho de otro modo, es una consecuencia obligada nacida directamente del delito".

(ii) Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se rigen por las disposiciones Código Penal.

(iii) Cuando, en el proceso penal, el perjudicado no se haya reservado la acción civil para ejercitarla en un proceso civil posterior, lo resuelto por la sentencia penal condenatoria, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, es vinculante (cosa juzgada) para la jurisdicción de este orden, al haber quedado ya agotada o consumida ante la jurisdicción penal la acción civil correspondiente (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1991, 24 y 31 de octubre y 9 de diciembre de 1998, 29 de diciembre 2006 ). Los posibles defectos de la sentencia penal no pueden ser corregidos en la vía civil, ni, menos aún, las omisiones o defectos de planteamiento de la parte acusadora luego demandante, especialmente si quien se considera perjudicado "tuvo ocasión de hacerlo en el procedimiento penal y, sin embargo, no lo hizo" ( SSTS 25 de septiembre 2000, 13 de mayo 2004, 21 de enero de 2000, 24 de julio 2008 ).

(iv) Los conceptos de responsable civil subsidiario y tercero perjudicado por el delito son compatibles entre sí, de suerte que pueden recaer a un tiempo en una misma persona o entidad. El fundamento de esta compatibilidad se encuentra en la necesidad de que no se celebren varios procesos que pudieran originar sentencias contradictorias, lo que constituiría un grave atentado contra la seguridad jurídica. Los diferentes problemas de un mismo acontecimiento o de acontecimientos no separables han de ser objeto del mismo procedimiento para evitar que su tramitación separada de lugar a resoluciones diferentes que pudieran ser contradictorias ( SSTS -Sala 2.ª de 1 de noviembre 1980; 6 de mayo 1993 y 31 de marzo 2006 ).

Pues bien, la sentencia dictada en el proceso penal tiene como base la condena de quien fue director general del avalista de las letras, IVEX, pero no pertenece a las que según la doctrina de esta Sala puede vincular a los tribunales de la jurisdicción ordinaria civil en lo que aquí se enjuicia. Es cierto que en el proceso penal previo la demandante no ejercitó ninguna de las acciones que en este pleito formula puesto que fue separado del mismo al haber ejercitado sus acciones en un juicio ejecutivo en el que cobró el importe de las cambiales. Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Constitucional decretó la nulidad de la sentencia en virtud de la cual se había producido el pago y la nueva sentencia dictada en el juicio ejecutivo posterior desestimó la acción ejecutiva formulada por KBC-BANF, con lo que tuvo que devolver todo lo que había recibido en ejecución provisional. Es decir, dicha entidad recuperó la condición de perjudicada pero sin tiempo ni ocasión procesal para ejercitar sus derechos en el juicio penal en el que se había personado, en el que tampoco nadie de los que se habían personado había ejercitado contra el IVEX como responsable civil subsidiario, lo que le permite hacerlo en este juicio. Lo contrario, además, produciría una evidente vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la CE, pues se negaría a la parte actora su derecho a obtener la tutela efectiva de unos derechos y de unos intereses legítimos perjudicados por conductas ajenas.

Nada hay, por tanto, que impida, en casos como el presente, a quien no ha cobrado por causas ajenas a su actuación procesal, poder ejercitar las oportunas acciones civiles contra quienes fueron causa del perjuicio económico experimentado pues contra el IVEX no hubo petición ni consiguientemente pronunciamiento de responsabilidad civil subsidiaria. Lo único que se exige es que se den los requisitos que la ley impone en estos casos contra quien contribuyó a la producción de un resultado económicamente lesivo, que propiamente no nace del delito, sino de los hechos que lo constituyen, con el efecto de poder hacerle responsable de la restitución de la cosa y del resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado ( artículo 116 CP ).

La aplicación del artículo 122 del CP, sobre el que se sustenta la primera de las acciones, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2.º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del ““crimen receptationis”“ en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3.º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación ( SSTS -Sala 2.ª- de 30 de marzo de 2000; 26 de enero 2010; 15 de julio de 2011, entre otras).

La atribución a la recurrente de responsabilidad civil por su participación en los efectos del delito a título lucrativo mediante el descuento de las letras utilizado para reducir la deuda contraída con ARAB BANK y por el dinero obtenido por FORD por la compra de productos para obtener derechos de compensación en Túnez pagados con las letras de cambio, encuentra las dificultades propias del ámbito en que se desenvuelve, como es recurso de casación, puesto que de los hechos probados de la sentencia no se desprende el enriquecimiento que le hayan ocasionado tales operaciones en mérito al cual se postula la condena de la mercantil demandada.

La segunda acción se sostiene en la condena del quien fue director general de IVEX. La sentencia niega que el demandado deba responder subsidiariamente en base a la condena penal que recayó sobre el Sr. Eladio de acuerdo con el principio que impide que el Juez civil vuelva a conocer las cuestiones que se han sometido a la jurisdicción penal, y que se concreta en la afirmación siguiente: "si la acción civil ha sido ejercitada y no renunciada, ni reservada, no cabe acudir a un procedimiento posterior, con la finalidad de revisar la sentencia penal para introducir las responsabilidades civiles que en aquella no tuvieron dicha calificación".

Admitiendo, por lo razonado anteriormente, que esta opción procesal era posible, dispone el artículo 120.4 C.P. que son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente, "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". Reiterada jurisprudencia de la Sala segunda precisa lo siguiente: "Se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia" ( SSTS 17 de marzo de 2010; 3 de marzo 2011 ).

Pues bien, el hecho de excederse de las atribuciones o funciones en la entidad de la que era su director general, en contra, incluso, de una prohibición expresa, no puede excluir la responsabilidad del IVEX. Lo que la ley quiere es que, en aquellos supuestos en que se da una relación de dependencia o servicio en cuyo desarrollo se produce una infracción penal -dolosa o culposa-responda el ente para el cual actuaban los responsables penales directos, sin otra exigencia que la dependencia, entendida en un sentido amplio y muy general, esté o no presente una negligencia de la institución o una deficiencia estructural de la misma. Se trata, en definitiva, de una efectiva realización del principio de seguridad jurídica incorporado al Derecho Penal, pero con criterios jurídico-privatísticos ( STS -Sala 2.ª- 23 de abril de 1990 ), que pone a disposición de las victimas de un delito un doble patrimonio: el del autor del delito -principal-, y el de quien le emplea -subsidiario-, como en este caso por la cobertura y la garantía que representa para terceros una empresa vinculada a la Comunitat Valenciana, sin la cual posiblemente no se hubiera cometido.

Las consecuencias económicas de las que deberá responder subsidiariamente la demandada son aquellas a las que ha sido condenado Eladio en la sentencia del Juzgado, ratificada por la Audiencia Provincial, a partir de una estimación ponderada y objetiva de los daños y perjuicios que ha ocasionado con su ilícito proceder a la actora, cuyo contenido se determina, por otra parte, en atención a los mismos criterios que se tuvieron en cuenta en la sentencia penal para indemnizar a las demás entidades asimismo perjudicadas que intervinieron en el proceso.

CONDUCCIÓN CON GRAVE DESPRECIO PARA LA VIDA DE LOS DEMÁS.

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia 1414/2011, de 27 de diciembre de 2011

ANTECEDENTES

Sobre las 18:40 horas, aproximadamente, a la altura de la salida de Torrente-Calicanto de la A-7, el procesado circulando, en dirección a Alicante a gran velocidad, se aproximó al vehículo HYUNDAI LANTRA matrícula D-....-DU, propiedad de Arsenio, que en ese momento efectuando un adelantamiento reglamentario circulaba por el carril izquierdo de la vía, para sin respetar las mas mínimas cautelas sobre distancia de seguridad entre dos vehículos, llego a alcanzarlo golpeándole su parte trasera. A pesar de lo cual no disminuyó su velocidad, continuando circulando pegado a él, hasta el extremos que le golpeó nuevamente, obligando con ello a su conductor, una vez logro concluir su maniobra de adelantamiento, a apartarse dejándole paso, para seguidamente detenerse en el arcén, observando como el procesado continuaba circulando con total normalidad por el carril de la izquierda como si no hubiera ocurrido nada, por lo que ante ello opto por dar aviso a los servicios de emergencia indicando el número de matrícula del vehículo.- Como consecuencia de estos hechos el vehículo Hyundai sufrió daños que han sido pericialmente tasado en 95 euros y el Sr. Arsenio sufrió lesiones consistentes en contusión en la clavícula izquierda y contractura de hombro izquierdo, lesiones para cuya curación tan solo requirió una primera asistencia facultativa tardando el curar 10 días, 7 de los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales. Que sin embargo le han supuesto un periodo de baja laboral del día 1 de diciembre de 2003 al 18 de enero de 2004.

El procesado tras el anterior incidente continuo circulando en dirección a Alicante, accediendo a la AP-7 por el peaje de Silla, donde recogió el correspondiente ticket, hasta que llegó a la altura del punto kilométrico 551-552, donde, tras parar en el arcén derecho de la autopista, efectuó un cambio de sentido, comenzando seguidamente a circular en sentido contrario entro los dos carriles, a gran velocidad, asumiendo las altas probabilidades de que dicha conducta pudiera concretarse en un resultado lesivo para la vida e integridad física de los demás usuarios de la vía.

Unos metros más atrás dos vehículos circulaban en dirección correcta, por ambos carriles al encontrarse uno adelantando al otro, cuyos conductores al apercibirse de la maniobra comenzaron a realizarle ráfagas de luces con el fin de llamar su atención Pese a ello el procesado no se detuvo, ni redujo su velocidad, por lo ambos tuvieron que apartarse abriéndole paso por el centro.- Así concretamente uno de esos conductores era Fabio, que circulaba por el carril derecho, a aborde del vehículo FORD TRANSIT, que tuvo que apartarse a la derecha, llegando a circular por el arcén para evitar la colisión, que en ese momento estaba siendo adelantando por otro vehículo cuyo conductor se desvió hacia la mediana permitiendo así que el procesado pasara entre los dos vehículos.

Así el procesado continuó circulando a elevada velocidad en sentido contrario, como si lo hiciera con tal corrección por una vía rápida pese a que los numerosos que con él se cruzaba le advertían con señales luminosas y acústicas, a las que el acusado hizo caso omiso, portando tan solo las luces de cruce y sin poner las luces de emergencia, ni emplear ningún otro dispositivo para avisar al resto de usuarios de la vía de su conducción contra sentido, ni efectuar maniobra alguna de evasión para eludir los vehículos que circulaban e sentido correcto.- Los conductores que circulaban por la autopista se vieron obligados a efectuar maniobras evasivas para eludir la colisión. Así lo hicieron Iván, que circulaba conduciendo un HYUNDAI LANTRA D-....-DU, en el que viajaba como acompañante Belen, que ese momento se encontraba efectuando una maniobra de adelantamiento y tuvo que acelerar para concluirla de forma precipitada y poderse apartar a su derecha, dejándole así expedida la vía al procesado. Pascual, que viajaba en compañía de Evangelina quienes circulaba normalmente por su derecha y los rebaso a gran velocidad por la izquierda. Jose Manuel, quien circulaba a bordo del vehículo CITROEN XSARA por el carril de la derecha, junto a otros dos vehículos que le precedían, al que rebaso igualmente por su izquierda a la vez que estos por seguridad se desplazaban hacia el arcén. Pedro Francisco, que circulaban conduciendo la furgoneta NISSAN, propiedad de la empresa PROCOSGA, que en esos momentos se encontraba adelantando a un camión y quien para evitar colisionar frontalmente con el procesado tuvo que acelerar inicialmente para concluir precipitadamente su maniobra para acto seguido de un volantazo apartarse hacia su derecha. Basilio, que circulaba con el vehículo DAEWOO LANOS, matrícula E-....-OC propiedad de Elias, quien al tratar de evitar el vehículo del acusado chocó contra la mediana y posteriormente salió despedido de la calzada, si bien resulto ileso el vehículo sufrió daños que han sido pericialmente tasados en 2.052 euros, que ya le han sido abonados.

El procesado, pese a todo, continuó circulando por la autopista en contra dirección hasta que, sobre las 19:15 horas, en el punto kilométrico 547 tramo Silla-San Juan, Término Municipal de Polinya de Xúquer y partido Judicial de Sueca, en tramo recto, a nivel y de buena visibilidad, colisionó frontalmente con el turismo marca Wolkswagen modelo Golf 1.9 TDI, matrícula R-....-RJ, conducido por su propietario Jesús y en el que viajaba como ocupante su pareja Virginia. Que en ese momento se encontraba efectuando un adelantamiento y no pudo evitar colisionar.- Como consecuencia del terrible impacto, Jesús, nacido el 21 de febrero de 1978, falleció, siendo la causa principal de la muerte un traumatismo craenoencefálico severo, con destrucción de centro vitales.- El fallecido era soltero, no tenía hijos y convivía con sus padre, Severiano y Debora.- Como consecuencia de esta colisión, Virginia, nacida el 6 de febrero de 1982, sufrió las siguientes lesiones: contusión en región deltoidea izquierda; Fractura estiloides cubital izquierda; Contusión en región lateral del tórax izquierda; Contusión en región lateral del tórax izquierda, zona externa 1/3 superior de la región femoral anterior izquierda, etc...).- Para la curación de estas lesiones requirió una primera asistencia facultativa y posterior tratamiento médico consistente en férula PSOT de yeso, sling. Que tardaron en curar 365 días, durante los cuales estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, quedándole las siguientes secuelas: Trastorno por estrés postrauático crónico 3 puntos Depresión mayor (8 puntos) Cicatriz de 2 por 3 cm, muy ligeramente pigmentada en 1/3 externo inferior de la región femoral anterior izquierda, que le provoca un perjuicio estético muy ligero (0-1 puntos).- El vehículo propiedad del Sr. Jesús sufrió daños de gran consideración, habiéndose tasado pericialmente el valor del vehículo en la cantidad de 13.010 euros.

Tras el vehículo conducido por el fallecido Sr. Jesús también adelantando, circulaba Conrado conduciendo el vehículo de su propiedad marca PEUGEOT 406, matrícula VO-....-VQ, que pudo evitar la colisión pasando entre los vehículos, pese a lo cual hacerlo atravesando los restos del accidente, sufrió su vehículo daños tasado pericialmente en 2.188,77 euros- Determinando, tanto la reparación como la investigación del accidente su inmovilización, por lo que para atender a sus necesidades alquilo un vehículo que le determino unos gastos de 2.853,60.

Al procesado durante el mes de octubre de 2005, tras la realización de ciertas pruebas que pudieran apuntar a un problema de epilepsia le fue prescrito por el servicio de salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el específico LAMOTRICINA que entre otras usos está indicado para el tratamiento de dicha enfermedad. No consta sin embargo que en el momento de ocurrir los hechos padeciera cualquier tipo de crisis que durante el desarrollo de los hechos antes descritos, le hicieron conducir de forma automática, privado totalmente de conciencia y voluntariedad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En orden a la cuestión esencial que se debate en el presente motivo -conducta dolosa o inconsciente-, tienen declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 83/2001, de 24 de enero, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

En el supuesto que examinamos, como se declara en los hechos probados, el acusado asumió la alta posibilidad de que la conducción en sentido contrario, además de un grave riesgo para los usuarios de los vehículos que lo hacían correctamente, pudiera concretarse en un resultado lesivo para la vida e integridad física de los demás usuarios de la vía, como así sucedió, por lo que tenía pleno conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de homicidio y graves lesiones y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran. El dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos descritos, rechazando el Tribunal de instancia, con razonables argumentos, que el ahora recurrente condujera bajo los efectos de una crisis epiléptica que determinara una conducción automática.

Sentencia del TS Sala V de lo Militar de 02 de noviembre de 2011.

Procede la imposición de la sanción de separación de servicio a los miembros de las Fuerzas Armadas que consuman con habitualidad cocaína

Se desestima el recurso contencioso disciplinario militar, deducido por un soldado del Ejército de Tierra frente a la Resolución dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa que le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

Entre otros argumentos, el TS pone de manifiesto su reciente jurisprudencia que se decanta por confirmar la imposición de la sanción más rigurosa tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas, lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas por los cometidos que están llamados a desempeñar.

La Sentencia contiene la siguiente relación de HECHOS:

"El encartado ha dado resultado positivo en tres pruebas de detección de consumo de drogas en las siguientes fechas:

Toma de muestras: 17/10/2007 COCAÍNA

Toma de muestras: 02/03/2009 COCAÍNA

Toma de muestras: 07/09/2009 COCAÍNA

Los citados resultados positivos fueron formalmente notificados al encartado, según consta en los documentos obrantes a los folios 22, 26 y 29 de las actuaciones. Solicitado por el interesado contraanálisis del segundo de los resultados positivos arrojados, el mismo fue confirmatorio, según documento obrante al folio 23.

El encartado tiene concedido compromiso de larga duración con el Ejército, finalizando el mismo en fecha 8 de abril de 2023."

Se cuestiona que concurra en el caso el dato de la tipicidad en base a que, de un lado, el número de episodios de consumo fueron los mínimos que el precepto establece; de otra parte que entre ellos medió un período dilatado de tiempo próximo a los veintitrés meses; y en último término que el actor ha demostrado que durante dicho lapso temporal se le practicaron otras cinco analíticas con resultado negativo, y que aún fue objeto de otros dos controles más en el periodo total de dos años medio con igual resultado a su favor. De estos datos se pretende extraer la consecuencia de que está ausente el elemento típico de la habitualidad en el consumo que, en el decir del recurrente, tendría carácter solo episódico.

Tal alegación no puede estimarse en los términos en que se formula, porque dicho elemento del tipo sancionador tiene carácter normativo y se encuentra definido, precisamente y en términos inequívocos, en el mismo precepto disciplinario en que el legislador fija el concepto de habitualidad a los efectos de aplicación de esta norma, en el sentido de que "se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviera constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a los dos años". La interpretación de lo que la norma dispone, no deja lugar a dudas según el sentido propio de las palabras que se emplean, cuya claridad no hace preciso acudir a otros criterios interpretativos complementarios que ofrece el art. 3.º del Código Civil, invocado por el recurrente.

Se aduce en segundo lugar, con carácter subsidiario, la falta de proporcionalidad e individualización de la sanción impuesta de Separación del Servicio. El recurrente cita en apoyo de la solicitud de que se sustituya por la de suspensión de empleo durante seis meses, lo dispuesto en el art. 9.3 CE., en los art. 6 y 66 LO. 8/1998, así como nuestra jurisprudencia representada por las Sentencias de fecha 18.12.2009 y 19.10.2009, en que se resolvió haber lugar a la sustitución que ahora se pide. Con reiteración de los argumentos precedentes sobre el dilatado periodo de tiempo a que se contraen los consumos, y la existencia de numerosas analíticas con resultado negativo.

Anticipamos la desestimación de las anteriores alegaciones que se agrupan en esta segunda parte de la impugnación.

1.- La queja referida a la falta de motivación de la resolución sancionadora no está fundada, primero porque la Administración Militar no ha impuesto la sanción en una situación de vacío probatorio, sino a raíz y como consecuencia de tres episodios acreditados de consumo de cocaína, como admite el recurrente, y en segundo lugar porque en dicha resolución se contienen las razones por las que se decidió la imposición de la más severa e irreversible de las consecuencias disciplinarias. Partiendo de cuales son los bienes jurídicos que el tipo aplicado protege, se razona sobre el desprestigio institucional y el riesgo hipotético que para las Fuerzas Armadas y la realización de las misiones que le corresponden, representa el consumo de drogas por parte de sus miembros lo que en el caso específico de cocaína, legalmente conceptuada como droga que causa grave daño a la salud, ello se considera incompatible con la pertenencia a la organización castrense.

Con reiterada virtualidad venimos diciendo que es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( Sentencias 22.06.2009; 29.06.2009; 04.02.2010 y 06.07.2010, entre otras).

También hemos dicho que la Autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, porque con ello se cumple con la obligación impuesta por el art. 6 LO. 8/1.998 ( Sentencias. 24.04.2007; 24.09.2008; 03.04.2009; 18.12.2009; 01.03.2010, y 06.07.2010 ). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias 07.05.2008 y 06.07.2010, entre otras).

En consecuencia, por las razones que se contienen en la resolución impugnada, la misma no puede considerarse arbitraria ni falta de motivación en cuanto a justificar la clase de sanción impuesta que por sus efectos no resulta graduable.

2.- La cita de lo dispuesto en el art. 66 LO. 8/1.998 no es adecuada al caso, por referirse este precepto a los criterios de proporcionalidad específicamente aplicables a los casos de infracción consistente en condena penal impuesta al expedientado. Tampoco se infringe el apartado primero del art. 6 de la misma Ley disciplinaria, por la valoración que de los hechos acreditados y admitidos se realiza en la resolución impugnada, así como por los razonamientos que en la misma se contienen sobre la procedencia de la sanción impuesta, en los términos ya dichos referidos a la antijuridicidad material de la conducta y la culpabilidad de su autor.

3.- La jurisprudencia de la Sala que se trae a colación por el recurrente (Sentencias 19.10.2009 y 18.12.2009 ), tampoco conviene a este Recurso por versar sobre dos casos en que la sustancia consumida fue hachís, legalmente conceptuada como droga que no causa grave daño a la salud. Ciertamente, en determinadas ocasiones de consumo de cocaína la Sala se decantó en orden a la proporcionalidad que se postula, por la sustitución de la sanción ( Sentencias 14.12.2007; 17.06.2008; 24.09.2008 y más recientemente 08.06.2011, está última en un caso aislado de consumo de cocaína), concurriendo las circunstancias no solo de falta de efectiva afectación al servicio y de favorables informes emitidos por los superiores, sino en que se advirtió un déficit de motivación en la elección de la sanción y, sobre todo, que la misma Administración sancionadora había procedido a renovar el compromiso al expedientado, valorado como exponente del criterio de la Administración Militar de no considerarle incompatible con la pertenencia a las Fuerzas Armadas.

En este caso de habitualidad en el consumo de cocaína no consta que el servicio asignado al recurrente resultara perjudicado por esta adición, y los informes del Teniente Coronel Jefe del Batallón y del Sargento 1.º que declararon en el expediente, pueden considerarse favorables para el recurrente. En cambio ni se ha producido la confirmación del compromiso de larga duración que habría de vincularle con el Ejército hasta el año 2.023, ni puede afirmarse que los resultados negativos de los otros controles obedecieran inequívocamente a la voluntad rehabilitadora que se afirma, al aparecer mezclados en el tiempo resultados en uno y otro sentido.

Nuestra más reciente jurisprudencia se decanta por confirmar la imposición de la sanción más rigurosa tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas, lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas que, entre otros cometidos que desempeñan, resultan ser los depositarios de la fuerza de las armas que la Nación les entrega ( Sentencias 30.03.2010; 04.11.2010; 17.11.2010 y 01.03.2011, entre otras y 30.09.2011 de la Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Un padre desheredara a su hija por las malas condiciones a las que le sometió

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cantabria ha confirmado el derecho de un padre a desheredar a su hija por las malas condiciones de higiene y salubridad a las que ésta le sometió en el período en que convivieron en la misma casa, en la que llegó a introducir dos caballos y diez gatos.

El padre tomó la decisión, respaldada primero por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santander, y aunque no concretó exactamente los hechos, sí que enumeró los motivos, que ahora respalda la Audiencia de Cantabria tras rechazar un recurso de la hija desheredada.

Así, el hecho de desheredarla se justificó en la venta por parte de la heredera de un piso de su madre --fallecida-- en la localidad santanderina de Monte, sin consultarle, y en que horas antes de la muerte de su madre, la hija retiró un total de 9.988 euros de una libreta de titularidad común.

Los hijos de la heredera, por su parte, retiraron, ese mismo día, dinero de la libreta de ahorro abierta por su abuelo y con fondos del matrimonio en régimen de gananciales.

La heredera llegó a ser desahuciada, junto a su marido e hijos, del piso, que su abuelo tenía en usufructo y en la que su hija residía. La vivienda presentaba unas condiciones de higiene y salubridad "pésimas", pues la hija había metido en la casa animales: diez gatos y dos caballos.

Su padre, mientras tanto, llegó a sentir "temor" respecto a su familia, y, sobre todo, hacia su hija, hasta el punto de que llegó a habilitar una parte de la vivienda a la que no pudieran acceder y dispuso que prefería que le atendieran dos sobrinas carnales, en lugar de su hija, como constataron informes de servicios sociales.

Eran las del padre unas condiciones de vida "indignas de un ser humano", que se debían a "injustificadas omisiones" por parte de su hija, ya que no hizo nada para que, pese a convivir con él, este "pudiera vivir tranquilamente" y con las "debidas condiciones de higiene y salubridad".

La Audiencia de Cantabria confirma estos hechos y señala que son suficientes para desheredar a su hija.

PACTO SOBRE ALIMENTOS EN CONVENIO REGULADOR. STS 4/11/2011

El pacto sobre alimentos contenido en el convenio regulador de separación, mantiene su eficacia en el divorcio posterior a no ser que se hubiera limitado de forma expresa a la separación.

Se estima el recurso de casación formulado contra la sentencia de divorcio que, estimando el recurso de apelación del ex marido de la recurrente, dejó sin efecto el convenio regulador de alimentos vigente durante todo el periodo que duró la separación, por entender que una vez disuelto el vínculo conyugal mediante divorcio, desapareció el parentesco base del derecho a percibir alimentos

La Sala declara que la sentencia impugnada no se acomoda a la doctrina sentada al respecto, según la cual el convenio de separación y el de divorcio pueden contener pactos voluntarios estableciendo alimentos entre los ex cónyuges, y que como el pacto sobre alimentos tiene naturaleza contractual, al tratarse de alimentos voluntarios, salvo que se limite de forma expresa a la separación, mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior.

El recurso presenta interés casacional, por resolver cuestiones sobre las que existe doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales, en la aplicación de lo dispuesto en los Arts. 155 y 1255 y 90 y 91 CC sobre la compatibilidad del divorcio con el mantenimiento de los pactos que establecen alimentos entre los firmantes del convenio regulador en un procedimiento de separación previo. Dice que la interpretación de la sentencia recurrida es "totalmente equivocada" y que no hay doctrina unánime de las Audiencias Provinciales, que se pronuncian de manera contradictoria. A favor de la validez del pacto de reconocimiento de una prestación de alimentos en un convenio regulador en el caso de divorcio se pronuncian las siguientes sentencias: 442/2004, de 13 julio de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 12); de la misma Audiencia, sección y fecha, en el rollo de apelación 425/2004; sentencia de 21 diciembre 2005, de la misma Audiencia y la 6/1999, de 15 febrero de la Audiencia Provincial de Málaga (sección 7.ª, Melilla). En contra se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 4.ª, 54/2007, de 31 enero; 221/2002, de 11 junio, de la Audiencia Provincial de Murcia (sección 5.ª); 27 marzo 2000, de la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 5.ª). En todas ellas se dice que el divorcio extingue la pensión alimenticia del cónyuge al cesar en su condición de tal.

En consecuencia de estos argumentos, el recurso pide que se pronuncie la Sala en unificación de doctrina.

El motivo se estima.

El convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial y que puede presentar un contenido atípico. La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que puso de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c.". Del mismo modo, pueden existir pactos referidos a las consecuencias del matrimonio fuera del propio convenio, ya sea en unas capitulaciones matrimoniales ( STS 1053/2007, de 17 octubre ), ya sea en documentos complementarios ( STS 217/2011, de 31 marzo ).

De aquí se deduce que los cónyuges pueden pactar un contrato de alimentos en el convenio regulador, que tendrá las características del Art. 153 CC, es decir, se tratará de alimentos voluntarios, que pueden ser onerosos, en cuyo caso se regirán por lo dispuesto en el Art. 1791 CC, o gratuitos, como ocurre en este caso. El pacto de alimentos debe incluirse en esta categoría porque los contratantes no tienen ya un derecho legal a reclamárselos al haber cesado su cualidad de cónyuges.

Nada obsta a que el convenio regulador de separación regule de forma voluntaria los efectos económicos del divorcio, siempre y cuando las circunstancias lo permitan.

La sentencia recurrida califica correctamente el acuerdo entre los cónyuges como un pacto que contenía "una verdadera prestación alimenticia", lo que aparece confirmado por la conducta posterior de las partes. Sin embargo, no tiene en cuenta que dicha prestación debe mantenerse en el procedimiento de divorcio, dada su naturaleza de contrato.

En efecto, el divorcio no puede constituir una causa de cese de los efectos del contrato sobre los alimentos, porque: a) hay que reconocer la validez del pacto en virtud de la autonomía de la voluntad de los cónyuges; b) de acuerdo con las cláusulas del propio convenio, la prestación de alimentos pactada en realidad viene a constituir una forma de compensar a la esposa, que era propietaria del 50% del negocio en el que el marido decía contratar sus servicios, de modo que en caso de incumplimiento del contrato o de cesación en la actividad por cualquier causa, se establecían estos llamados "alimentos", que en realidad no constituyeron una consecuencia de la crisis matrimonial, sino de las relaciones económicas, no claramente explicadas, que mantenían los cónyuges, y c) en el propio convenio no se determinó la forma o causa de cesación del derecho voluntariamente establecido.

Doctrina jurisprudencial.

Esta Sala fija la siguiente doctrina: el convenio de separación y el de divorcio pueden contener pactos voluntarios estableciendo alimentos entre los ex cónyuges. El pacto sobre alimentos tiene naturaleza contractual y a no ser que se limite de forma expresa a la separación, mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior, por lo que el alimentista deberá seguir prestándolos.