Abogado Albacete Consultas sin compromiso.: ACOSO SEXUAL

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ACOSO SEXUAL

Los tocamientos y besos inconsentidos no integran, sin más, el tipo delictivo de acoso sexual

La AP de Madrid absuelve al acusado de los delitos de acoso sexual por los que fue condenado en la sentencia recurrida. Señala que el elemento nuclear del tipo delictivo es la solicitud de favores sexuales, que se presenta seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado, pudiéndose realizar la petición de contenido sexual de forma explícita o implícita. A su juicio, de la lectura de los hechos probados de la sentencia impugnada se puede afirmar que la proposición de una “relación sentimental” no alcanza el carácter de una propuesta de trato o relación sexual.

Por otra parte, las conductas consistentes en dar palmadas en las nalgas, dar un beso en la oreja, abrazar, dar un beso en los labios, acariciar la pierna o el pelo, rozar el cuerpo con el de otra persona, no implican la proposición de ninguna relación sexual sino la realización de actos de contenido sexual, por lo que no pueden constituir el sustento fáctico de una condena por delitos de acoso sexual, sino, en su caso, de delitos de abusos sexuales. Concluye la Sala que para la comisión del delito de acoso sexual del art. 184 del CP, es necesario además que tal comportamiento provoque en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; y, en el caso sometido a enjuiciamiento, la proposición de “ir a hacer la siesta a un hotel” no se estima suficiente para configurar esa situación objetiva.

Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: "D. Fabio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de titular de la Oficina de Farmacia sita en calle Torrelaguna de Alcalá de Henares (Madrid), contrato a Dña. Brigida en el mes de enero de 2002 como auxiliar administrativa y a Dña. Edurne como farmacéutica adjunta en junio de 1997.

A partir de mayo de 2002 y con objeto de satisfacer sus deseos libidinosos comenzó a presionar de forma velada pero continua a Dña. Brigida para que accediese a mantener una relación sentimental con él, llegándole a entregar varias cartas y poemas de contenido amoroso y erótico en las que le dirigía expresiones como "Se produce en este loco desvarío amoroso un sentimiento de angustia por su ausencia, porque invade mis neuronas y las aniquila para lo demás que no sea la utilización de toda mi energía dirigida hacia tu recuerdo permanente. Estás reinando en mi intelecto y por lo tanto, te has hecho dueña de mis resortes más íntimos"; o "Sueño con el roce de tu piel, con su color, con el perfume que exhala, con esa levedad de tu ser que me emociona,."; y despidiéndose de ella con la expresión en francés "ma cheri poupé" (mi querida muñeca). Asimismo y con idéntico ánimo, D. Fabio, en días que no han podido ser determinados, llegó a dar dos palmadas en las nalgas de Dña. Brigida, un beso en la oreja y a abrazarla, todo ello sin contar con el consentimiento de esta. Igualmente, el 10 de octubre de 2002 y aprovechando una visita a la Biblioteca Nacional, el acusado le propuso a Dña. Brigida que fueran a hacer la siesta a un hotel cercano. Por último, D. Fabio le enviaba SMS de contenido erótico y sentimental desde su teléfono móvil número NUM000, provocando a Dña. Brigida una depresión que tardó 156 días en curar, hallándose impedida durante ese tiempo para desarrollar sus actividades habituales y quedándole como secuela un trastorno de estrés postraumático y depresión reactiva.

A partir de 1997 y con objeto de satisfacer sus deseos libidinosos comenzó a presionar de forma velada pero continua a Dña. Edurne para que accediese a mantener una relación sentimental con él, dirigiéndole expresiones como "eres la mujer de mi vida" o "eres mi media naranja" o manifestándole que estaba dispuesto a dejar a su mujer para irse con ella a un lugar apartado y montar una farmacia juntos. Asimismo, en un día no determinado y aprovechando un descuido, el acusado le dio un beso en los labios. Igualmente y con motivo de los ocasionales desplazamientos en coche que realizaron por motivos laborales, le acariciaba la pierna o el pelo, todo ello sin contar con el consentimiento de Dña. Edurne. Por último y con la excusa de atender a los clientes de la farmacia, rozaba intencionadamente su cuerpo con el de ella. Como consecuencia de estos episodios, Dña. Edurne sufrió una depresión que tardó 155 días en curar, hallándose impedida durante este tiempo para desarrollar sus actividades habituales y quedándole como secuela un trastorno depresivo con crisis de ansiedad concomitante.

Tanto Dña. Brigida como Dña. Edurne mostraron de forma inequívoca, tanto con palabras como con su actitud, el rechazo a las proposiciones sentimentales de D. Fabio y este, como represalia por ello, las trataba despóticamente en sus puestos de trabajo durante un tiempo o les retiraba temporalmente el pago de los incentivos que recibían en dinero no computado oficialmente en sus nóminas.

El 28 de octubre de 2005, D. Fabio consignó en la cuenta de este Juzgado de lo Penal número Uno de Alcalá de Henares 12.000 euros para afrontar las indemnizaciones que, en su caso, pudieran corresponder a Dña. Brigida y a Dña. Edurne.

La tramitación del presente procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables a D. Fabio, hallándose paralizado aquel desde el 21 de noviembre de 2005 hasta el 18 de septiembre de 2008 y suponiendo tal circunstancia un perjuicio personal para él, que se ha visto sometido a la condición de imputado y acusado más tiempo del razonablemente necesario".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Fabio como autor criminalmente responsable de dos delitos de acoso sexual del artículo 184.2 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño causado, a las penas de tres meses y veintidós días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas causadas en el presente procedimiento.

Además, D. Fabio deberá indemnizar a Dña. Brigida en la cantidad de 11.280,42 euros, y a Dña. Edurne en la cantidad de 11.234,61 euros, en ambos casos con los intereses legales correspondientes.

Por el contrario, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Fabio de los dos delitos de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal del que también venía siendo acusado".

Entre los distintos motivos de apelación que se contienen en el escrito de recurso, figura el relativo a la aplicación errónea del art. 184.2 del Código Penal ya que en la sentencia recurrida no se señala proposición sexual alguna por parte del acusado.

A la vista de tal alegación, debe señalarse en primer lugar que en la Constitución Española de 1978, en concreto en su art. 25.1, se proclama como un derecho fundamental el principio de legalidad, en cuya virtud, nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta según la legislación vigente en aquel momento. Siendo aplicación del indicado principio de legalidad el art. 1.1 del Código Penal, en el que se establece que no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración, así como el art. 10 de dicho Código, según el cual, son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Por otra parte, en el art. 117 de la citada Constitución se confiere la administración de la Justicia a los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, estando éstos sometidos a imperio de la ley. Pronunciándose en similares términos el art. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadiendo el sometimiento de los Jueces y Tribunales a la Constitución en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.

El preámbulo que se acaba de realizar tiene por objeto señalar que este Tribunal de apelación debe valorar si los hechos que se describen en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida reúnen los requisitos legalmente establecidos en el art. 184 del Código Penal para que puedan ser calificados como delitos de acoso sexual, tal y como vienen calificados concretamente en la sentencia recurrida, pues a efectos legales, la conducta de acoso sexual constitutiva del delito del citado precepto es la así definida y descrita en tal norma penal, sin que pueda ser calificada jurídico-penalmente una conducta como acoso sexual que no reúna los requisitos que el Legislador ha establecido para tal delito, y ello aunque pudiera ser tenida como tal en el concepto social.

Entrando ya en la valoración del motivo de recurso, debe señalarse que el delito de acoso sexual del art. 184.1 del Código Penal viene tipificado en los siguientes términos:

" El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual,... "

Tipificándose una agravación específica de tal delito en el art. 184.2 del citado Código " Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativa que aquélla pudiera tener en el ámbito de la indicada relación,... "

Habiendo sido analizados los requisitos del tipo delictivo en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2004 en los siguientes términos:

" Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código penal, por la citada Ley Orgánica 11/1999. Son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado que tal requisito queda cumplido “cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado”, de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección.

El segundo requisito es igualmente concluyente. La petición de favores sexuales se realiza para el propio acusado,...

El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una “relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual”. El fundamento del denominado “acoso ambiental” hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.

El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio “gravemente” se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal. "

Por lo tanto, el elemento nuclear del tipo delictivo que nos ocupa es la solicitud de favores sexuales, entendida como petición de acto o trato de contenido sexual, que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado, pudiéndose realizar la petición de contenido sexual de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca.

 La lectura del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida permite afirmar que la única proposición de relación sexual, implícita, pero clara e inequívoca de mantener una relación sexual, que se describe en tal apartado de la sentencia recurrida es que proposición a Brigia de " hacer la siesta en un hotel ". Ninguna otra proposición de mantener una relación sexual se describe en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida ni a Brigida ni a Edurne.

A tales efectos, en tales hechos se dice que el acusado presionó a Brigida y a Edurne para que accedieran a mantener con él una " relación sentimental ", por lo que, según el sentido de dicha expresión conforme al Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Española, lo que vendría a haber propuesto el acusado es una relación amorosa, que puede implicar o no tratos de carácter sexual, por lo que no puede afirmarse que la proposición de una " relación sentimental " alcance el carácter de una proposición de un trato o relación sexual seria e inequívoca.

En las expresiones concretas que, según el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, les dirigió el acusado no se contienen proposiciones de inequívoco sentido sexual, como efectivamente no tienen claro e inequívoco significado sexual las siguientes expresiones: " Se produce en este loco desvarío amoroso un sentimiento de angustia por su ausencia, porque invade mis neuronas y las aniquila para lo demás que no sea la utilización de toda mi energía dirigida hacia tu recuerdo permanente. Estás reinando en mi intelecto y por lo tanto, te has hecho dueña de mis resortes más íntimos ", " Sueño con el roce de tu piel, con su color, con el perfume que exhala, con esa levedad de tu ser que me emociona ", " Ma cheri poupé ", " Eres la mujer de mi vida ", " Eres mi media naranja ", y " que estaba dispuesto a dejar a su mujer para irse con ella a un lugar apartado y montar una farmacia juntos. "

Por otra parte, las conductas consistentes dar palmadas en las nalgas, dar un beso en la oreja, abrazar, dar un beso en los labios, acariciar la pierna o el pelo, rozar el cuerpo con el de otra persona, no implican la proposición de ninguna relación sexual sino que suponen la realización de actos de contenido sexual, por lo que no pueden constituir el sustento fáctico de una condena por delitos de acoso sexual, sino, en su caso, podrían constituir el supuesto fáctico de una condena por delitos de abusos sexuales al suponer la imposición de actos de contenido sexual por las vías de hecho, sin contar con el consentimiento de la persona a la que se somete a tales conductas, por lo que la calificación jurídico-penal de tales hechos tendría su encaje en el delito de abuso sexual del art. 181 del Código Penal, y no, como ya se ha dicho, en el delito de acoso sexual del art. 184 del citado Código.

Desde otro punto de vista, para la comisión del delito de acoso sexual del art. 184 del Código, tal y como ha sido descrito por el Legislador, no basta con la proposición de actos sexuales en el ámbito que se describe en dicho precepto, sino que es necesario además que tal comportamiento provoque a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Y en el caso que nos ocupa, la concreta descripción de los hechos que se expresa en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, en el que el único acto de proposición sexual que se recoge es el concretado en la proposición a Brigida de ir a hacer la siesta, no se estima suficiente para configurar esa situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Debiéndose añadir que en el apartado de hechos probados se señala un trato despótico por parte del acusado hacia Brigida y Edurne, pero no se describe en qué pudiera haber consistido el trato despótico, por lo que el Juez de lo Penal hace constar su juicio de valor sobre unos hechos, pero no consigna los hechos, por lo que del concreto relato de hechos probados en relación con el trato despótico tampoco puede deducirse la situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante que se requiere como requisito objetivo del tipo delictivo en el art. 184 del Código Penal. Y tampoco puede considerarse hecho que pueda dar lugar a tal situación el que el acusado retirara temporalmente un "incentivo" económico que, bien fuera por pura liberalidad o como estímulo con el fin de elevar su productividad y mejorar sus rendimientos (significado gramatical propio de la palabra incentivo), entregara a sus empleadas. Debiéndose hacer hincapié que la redacción gramatical del precepto, también según ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, la situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante debe ser consecuencia de los actos de proposición sexual, no de otras conductas que también pudieran ser reprochables pero que no supongan la indicada proposición sexual.

En consecuencia, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no son subsumibles en el tipo delictivo de acoso sexual del art. 184 del Código Penal, por lo que no es ajustada a Derecho la condena del acusado en la sentencia recurrida por la comisión de dos delitos de tal clase, por lo que en esta segunda instancia debe revocarse tal condena, absolviendo al acusado respecto de tales delitos, sin declaración de responsabilidad civil alguna como derivada de la comisión de los delitos por los que se le absuelve de manera definitiva.

Debe señalarse que las pruebas practicadas han acreditado los tocamientos y besos inconsentidos por parte del acusado a Brigida y a Edurne, así como la proposición a Brigida de ir a hacer la siesta a un hotel. Siendo determinante al respecto los testimonios de ambas en el juicio oral. Sin que en dicho acto se pusiera de manifiesto ninguna contradicción esencial al respecto ni entre lo declarado por ellas en la fase de instrucción ni tampoco con los demás testigos. Siendo a señalar que Arturo y Cristobal no negaron la realidad de tales hechos, pues simplemente se limitaron a mantener que no los presenciaron. Debiéndose tener en cuenta que en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar " según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio "; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas; circunstancias que no se aprecian en el caso que nos ocupa.

Este Tribunal de apelación considera procedente dejar constancia de que los hechos probados que así se declaran en la sentencia recurrida, aún con la modificación de los mismos que se hace en esta sentencia de apelación, pudieran ser constitutivos de delitos de abusos sexuales del art. 181.1 del Código Penal, en el que se tipifica penalmente la conducta consistente en realizar actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona, sin utilizar violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento de la persona a la que se somete a tales actos. Pero sin que este Tribunal de apelación pueda plantearse la posibilidad de condena del acusado por tales delitos de abusos sexuales. A tales efectos es de citar aquí la sentencia n.º 123/2005 del Tribunal Constitucional en la que se mantiene lo que sigue:

" 3. Este Tribunal ha reiterado que el conjunto de derechos establecidos en el art. 24 CE no se agota en el mero respeto de las garantías allí enumeradas, establecidas de forma evidente a favor del procesado, sino que incorpora, además, el interés público en un juicio justo, garantizado en el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (en adelante CEDH), que es un instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución ( art. 10.2 CE ); de tal modo que, en última instancia, la función del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el ámbito penal se concreta en garantizar el interés público de que la condena penal resulte de un juicio justo, que es un interés constitucional asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia ( art. 1.1 CE; STC 130/2002, de 3 de junio, FJ 3).

En virtud de ello, aunque el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, limitándose el art. 24.2 CE a consagrar una de sus manifestaciones, como es el derecho a ser informado de la acusación, sin embargo, este Tribunal ya ha destacado que ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de este principio nuclear ( STC 174/2003, de 29 de septiembre, FJ 8), que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales ( TC SS 19/2000, de 3 de marzo, FJ 4, y 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 17). Así, desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer la acusación ( STC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4), como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 54/1985, de 18 de abril, FJ 6).

Por tanto, determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no sólo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación (entre las últimas, TC SS 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7; o 179/2004, de 18 de octubre, FJ 4), toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio ( TC SS 3/1987, de 7 de mayo, FJ 2; o 83/1992, de 28 de mayo, FJ 1).

4. En atención a lo anterior, este Tribunal ha reiterado que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por “cosa”, en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica (por todas, TC SS 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2, o 40/2004, de 22 de marzo, FJ 2). De ese modo, este deber de congruencia implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, que queda concretado en la pretensión establecida en el escrito de calificaciones definitivas (por todas, TC SS 62/1998, de 17 de marzo, FJ 5, o 33/2002, de 13 de febrero, FJ 3).

El fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, con el razonamiento de que si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción (por todas, TC SS 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3, o 40/2004, de 22 de marzo, FJ 2). Sin embargo, este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (por todas, TC SS 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; o 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías.

Por tanto, la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE. De ese modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden.

5. Ahora bien, partiendo de la base ya expuesta de cuál es el doble fundamento constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo, es necesario tener en cuenta dos aspectos relevantes para la determinación y concreción, con carácter general, del alcance de dicho deber de congruencia, como son, por un lado, que éste, como elemento estructural del principio acusatorio, no tiene un alcance general en el procedimiento penal respecto de cualquier otra pretensión sostenida por la acusación que no sea la estrictamente punitiva; y, por otro lado, que incluso en el marco del ejercicio de una pretensión punitiva el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación.

Ambos aspectos tienen una relación directa con el hecho, ya afirmado por este Tribunal, de que existen cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi que no cabe desconocer (por todas, TC SS 153/1990, de 15 de octubre, FJ 3, y 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5) y que afectan no sólo a cualquier eventual pretensión, diferentes de la punitiva, que pueda ser deducida por las partes en el marco del procedimiento penal, sino también a lo que es la pretensión punitiva propiamente dicha reflejada en el escrito de acusación.

.. por lo que se refiere al alcance del deber de congruencia respecto de la pretensión punitiva, este Tribunal también ha concretado que, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad (por todas, TC SS 4/2002, de 14 de enero, FJ 3, o 75/2003, de 23 de abril, FJ 5), haciéndose especial incidencia en que, “más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos” (por todas, TC SS 87/2001, de 2 de abril, FJ 6, o 189/2003, de 27 de octubre, FJ 2). O, más expresivamente, y tal como se afirma en la STC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3, recogiendo lo ya manifestado en la STC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3, “so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos "y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso" ( STC 10/1988, FJ 2). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique ( STC 11/1992, FJ 3)”.

Por tanto, a la conclusión anteriormente alcanzada de que la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, debe añadirse también que dicho deber de congruencia, atendiendo al propio fundamento de su reconocimiento constitucional, no sólo no supone una estricta vinculación del fallo a la calificación jurídica contenida en la pretensión punitiva, cuando pueda verificarse que en el debate procesal la defensa tuvo la posibilidad de conocer y discutir sus elementos esenciales, sino que, además, en su caso, ese deber de congruencia sólo puede predicarse de la propia pretensión punitiva y no de ninguna otra deducida en el procedimiento penal, en la medida en que, al no tener como objeto elementos de la acusación, los órganos judiciales penales mantienen la posibilidad de un pronunciamiento de oficio e incluso en contra de las pretensiones de las partes sin comprometer con ello su posición de imparcialidad por la asunción de funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas.

6. A continuación deben analizarse los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de congruencia en el actual sistema de recursos penales, con especial referencia al recurso de casación. Para abordar esta cuestión es preciso atender a dos consideraciones previas que delimitan dicho análisis, como son, en primer lugar, determinar cuál es el contenido esencial del derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, en lo que se refiere a la necesidad de configurarlo como un nuevo juicio o limitado a una función revisora; y, en segundo lugar, determinar a cuál de ambos modelos responde la actual regulación de la casación penal.

Este Tribunal ya ha reiterado en relación con el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias dos ideas esenciales: la primera, que si bien no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE, toda vez que dicha exigencia, establecida en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante PIDCP), ha quedado incorporada a las garantías constitucionales que disciplinan el proceso penal a través de la previsión del art. 10.2 CE sobre que las normas relativas a derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con dicho texto (por todas, entre las primeras, STC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; y, entre las más recientes, TC SS 80/2003, de 28 de abril, FJ 2, y 105/2003, de 2 de junio, FJ 2). Y, la segunda, que del propio tenor literal del art. 14.5 PIDCP, al establecer que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley”, se desprende que no establece propiamente una doble instancia, sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta, en cada país, fijará sus modalidades ( TC SS 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5, y 70/2002, de 3 de abril, FJ 7). Del mismo modo, el Protocolo núm. 7, de 22 de noviembre de 1984, no ratificado por España, al Convenio europeo de derechos humanos, reconoce este derecho en términos muy semejantes, haciendo referencia en su art. 2.1, si bien con las excepciones del art. 2.2, a que “toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tiene el derecho a que su condena o sentencia sea revisada por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluyendo los motivos por los cuales puede ser ejercido, deberá estar regulado por ley”.

Por ello, este Tribunal ha concluido, por un lado, que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP, e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia ), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( TC SS 70/2002, de 3 de abril, FJ 7, y 105/2003, de 2 de junio, FJ 2). Y, por otro, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP, lo que permite que en nuestro ordenamiento cumpla tal función en determinados supuestos el recurso de apelación; y permite, asimismo, que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior (STC 37/1988, de 3 de marzo, FJ 5).

Por tanto, de lo expuesto cabe concluir, en primer lugar, que el derecho fundamental al recurso contra sentencias penales condenatorias sólo alcanza a la necesidad de que se configure legalmente un recurso que posibilite una revisión íntegra de la condena y la pena y, en consecuencia, no es exigible constitucionalmente que dicho recurso implique la celebración de un nuevo juicio íntegro; y, en segundo lugar, que el legislador tiene libertad para establecer tanto cuál deba ser el Tribunal superior como el modo en que éste haga efectiva la revisión de la condena y la pena y, por tanto, el legislador tiene libertad de configurar el recurso bien como un nuevo juicio, bien como una revisión del fallo condenatorio y de la pena.

8. Una vez desarrolladas las anteriores consideraciones debe entrarse directamente en el análisis de los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de congruencia en la resolución de los recursos contra sentencias penales condenatorias, con especial referencia al recurso de casación, comenzando por señalar que la afirmación genérica, ya reiterada por este Tribunal, de que las exigencias del principio acusatorio, entre las que, lógicamente, cabría incluir la de congruencia entre acusación y fallo, son de aplicación en la segunda instancia (por todas, TC SS 28/2003, de 10 de febrero, FJ 4, o 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2), no resulta en modo alguna contradictoria con la posibilidad de concluir que la aplicación de las garantías propias de este principio en la resolución de los recursos penales no puede ser mimética, sino condicionada. Y ello por dos razones principales: la primera porque adecuar las exigencias del principio acusatorio a la concreta configuración legal del recurso penal en cuestión que resulte procedente no supone anular la vigencia de dichas exigencias, sino adaptarlas, en atención a sus fundamentos constitucionales, a las funciones que en el marco del procedimiento penal en su conjunto pueda tener dicho recurso. Esta necesidad ha sido destacada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al señalar en la Sentencia de 27 de marzo de 1998, caso KDB c. Países Bajos, en relación con la aplicación en la segunda instancia de las reglas de un proceso equitativo recogidas en el Convenio europeo de derechos humanos, que “la manera en que se aplique el art. 6 a los tribunales de apelación o casación depende de las características especiales de cada procedimiento, tomando en consideración la totalidad de la regulación procesal en el ordenamiento jurídico interno y el papel que en el mismo desempeña el Tribunal de casación” (§ 35).

La segunda razón es que la afirmación genérica sobre la aplicación de las exigencias propias del principio acusatorio a la segunda instancia, o que “es la impugnación de una sentencia lo que opera la investidura del Juez superior, que determina la posibilidad de que éste desarrolle los poderes que tiene atribuidos, con la limitación determinada por la pretensión de las partes” ( STC 40/1990, de 12 de marzo, FJ 1), se ha producido, principalmente, en relación con la proscripción constitucional de la reforma peyorativa. Esta prohibición, que si bien en algunos casos se ha incluido como una más de las garantías del principio acusatorio, aparece fundamentada tanto en la vulneración del derecho a conocer la acusación y la prohibición de la indefensión, como en la exigencia de separación entre la acusación y la función de enjuiciamiento imparcial inherente al principio acusatorio (entre otras, TC SS 40/1990, de 12 de marzo, FJ 1, o 28/2003, de 10 de febrero, FJ 3). Sin embargo, es una exigencia de aplicación no sólo en el ámbito penal, tanto al recurso de apelación como al de casación, sino que, además, rige también para cualquier tipo de recursos en cualquier orden jurisdiccional...

De ese modo, despejadas las posibles dudas sobre la necesidad de hacer una aplicación condicionada de las exigencias del principio acusatorio y el deber de congruencia en la resolución de los recursos penales, hay que poner de manifiesto que este Tribunal, partiendo de las bases ya señaladas de que la garantía constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo queda limitado a la concreta pretensión punitiva, ha reiterado que la existencia de una eventual exigencia constitucional de que el órgano judicial que ha de resolver el recurso quede vinculado por las concretas pretensiones de las partes deducidas en el recurso procedente, impidiendo con ello, en su caso, la desestimación del recurso y con ello el mantenimiento de la resolución recurrida, no puede ser ajena a una doble comprobación: por un lado, debe comprobarse la naturaleza de la concreta pretensión que se deduce en dicho recurso; y, por otro, si con dicho pronunciamiento del órgano judicial, bien se ha impedido hacer efectivo el derecho de defensa o a debatir los elementos de la acusación, bien se ha propiciado una pérdida de su necesaria imparcialidad judicial por asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas ( STC 283/1993, de 27 de septiembre, FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3, y 146/1998, de 25 de junio, FJ 4, entre otras). "

En el presente caso, contra el concreto pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia recurrida por el que se condena al acusado como autor de dos delitos de acoso sexual ha recurrido únicamente la defensa del acusado. Por lo tanto, la hipotética condena al acusado en esta segunda instancia como autor de delitos de abuso sexual supondría la condena por delitos por los que no se ha formulado acusación en la causa, estando castigados dichos delitos de abuso sexual con penas más graves que las legalmente establecidas para el delito de acoso sexual, por lo que la hipotética condena del acusado en esta segunda instancia como autor de delitos de abuso sexual supondría la vulneración del principio acusatorio y del principio de proscripción de la reforma peyorativa. Razones que vedan tal hipotética condena.

 

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Se condena al acusado por un delito de asesinato intentando al concurrir la agravante de alevosía.

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 527/2012, de 20 de junio de 2012

Se recurre en casación por las acusaciones la sentencia que condenó al acusado por la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, pretendiendo los recurrentes que los hechos se califiquen como asesinato por la presencia de alevosía.

La Sala declara que el recurso debe prosperar, toda vez que el modo en que se produjo el ataque, por sorpresa en el interior de un domicilio con el que el acusado convivía con la víctima desde hacía casi veinte años, es susceptible de calificarse como alevoso al tener la finalidad y las características necesarias para asegurar el éxito de la agresión, al imposibilitar cualquier tipo de defensa por la persona objeto del ataque, siendo que finalmente no se produjo el fallecimiento porque el acusado paró de golpear a la víctima por pensar erróneamente que ya la había matado, por lo cual el delito debe ser calificado como asesinato intentado y se procede a establecer la pena correspondiente.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, dictó la sentencia núm. 469/2011, de fecha 3 de octubre de 2011, mediante la que condenó al acusado Fermín, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo impuso al acusado la prohibición de aproximarse a Daniela, a no menos de 500 metros, a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 10 años.

El primero de los motivos hechos valer por la representación legal de la víctima se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim, error de derecho por inaplicación indebida de los arts. 139.1 y 3.º, 140, 16.1 y 62 del CP, al concurrir de manera evidente, a su juicio, las agravantes de alevosía y ensañamiento.

 A) La concurrencia de alevosía, defendida a partir de un estudio doctrinal y jurisprudencial sobre los perfiles de esta agravación, se argumenta atendiendo al carácter absolutamente sorpresivo, inesperado, que se produce en el interior de la vivienda después de 18 años de convivencia sin existir agresión que justifique alguna suerte de prevención. Cuando el acusado inicia la brutal agresión contra Daniela -se razona- lo hace asegurando la absoluta facilidad de su comisión y consiguiente indefensión de la víctima, pues el propio relato de hechos probados precisa que el primer golpe sirve para derribar a la víctima al suelo. Y estos medios están orientados de forma directa y especial al aseguramiento de la ejecución, la muerte de la víctima eliminando cualquier posibilidad de defensa.

 El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, tiene que ser estimado.

 La línea argumental que lleva a la Audiencia a descartar la concurrencia de alevosía -también el abuso de superioridad- no puede ser compartida por esta Sala. En el FJ 1.º de la sentencia se afirma lo siguiente: "... en el supuesto que enjuiciamos se carece de todo elemento de prueba que acredite cuál era la situación fáctica previa a la agresión. En concreto se ignora cómo se desarrolló la discusión entre el procesado y la víctima, y también se desconocen otras circunstancias y factores relevantes para dirimir la base fáctica de la alevosía: en qué momento de la discusión y de qué manera el procesado usó de la fuerza, y cómo la utilizó en los instantes que precedieron al desvanecimiento de la víctima, es decir, si lo hizo de forma sorpresiva; si la víctima se apercibió del uso de la fuerza por parte del procesado para poner fin a la discusión con tiempo suficiente para intentar reaccionar y abandonar el lugar (al parecer, por los arañazos que presentaba el procesado alguna posibilidad de defensa tuvo la victima), o si, por el contrario, no tuvo posibilidad de acudir a algún tipo de defensa, ya sea por sí misma o requiriendo incluso el auxilio de terceras personas. [...] Los datos fácticos que se toman en consideración en los escritos de acusación no permiten hablar de un supuesto de alevosía. [...] En efecto, en la narración fáctica de los escritos de acusación no se especifica ningún dato que permita subsumir los hechos en la modalidad de asesinato alevoso. Se puede argumentar para afirmar que se está ante un supuesto de alevosía aludiendo a las heridas defensivas de la víctima, a la diferencia de envergadura física con el procesado, y a que ambos estuvieran solos en la vivienda, situación que se considera querida y buscada por el procesado. [...] Ninguno de esos datos fácticos resultan, sin embargo, determinantes para subsumir los hechos en un supuesto alevoso. Los razonamientos centrados en la desigualdad física entre el autor y la víctima, y en supuesto estado de embriaguez de esta última, no son determinantes. Esos razonamientos son los específicamente idóneos para fundamentar, en su caso, la aplicación de una agravante de abuso de superioridad pero no la de alevosía. Pero en el caso que nos ocupa, la apreciación de la mencionada agravante de superioridad tampoco puede ser acogida, pues a pesar de que la victima tuviera un peso y una estatura menor que la del procesado, esta Sala pudo apreciar que el procesado no tenía una corpulencia desproporcionada en relación a la víctima. Por último, tampoco se puede pretender basar la apreciación de la agravante de abuso de superioridad en el estado de aturdimiento de la victima a consecuencia de la posible ingestión de bebidas alcohólicas (tal ingestión quedó acreditada por el testimonio de Bernardino, médico que la asistió, y el Policía Nacional n.º NUM002 ), pues se desconoce el efecto concreto que le produjo tal ingestión (se desconoce qué clase y cantidad de bebidas alcohólicas tomó) en su consciencia el día de los hechos ".

 Sin embargo, el hecho probado que describe la propia Audiencia que lamenta la falta de sustento fáctico para la apreciación de la alevosía, es lo suficientemente rico como para la proclamación de esa agravante.

La jurisprudencia de esta Sala ha admitido una alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 949/2008, 27 de noviembre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009, 22 de enero; 93/2009, 29 de enero; y 282/2009, 10 de febrero ).

 Es cierto que algunos de los precedentes de esta Sala vienen exigiendo alguna forma de interrupción en el ataque, que abra un paréntesis temporal que permita al procesado renovar el dolo de matar, ahora sí, con eliminación del riesgo que conlleva toda agresión a una persona con aptitud para defenderse (cfr. por todas, STS 44/2005, 11 de abril ). Pero nunca hemos dicho que esa interrupción esté sometida a un requisito cronológico, fuera del cual la agravante haya de ser excluida. Lo importante, al fin y al cabo, no es tanto la duración de esa secuencia interruptiva, sino la verdadera existencia de un acto de aprovechamiento de la debilidad de la víctima. Pues bien, en el hecho probado, no sólo se describen tres etapas en la ejecución del hecho imputado, claramente diferenciadas por los Jueces de instancia, sino que se utiliza expresamente el vocablo "aprovechó" para describir los términos del ataque.

 Y es que, en efecto, el hecho probado describe tres secuencias fácticas, cronológicamente diferenciadas, pero tendencialmente unificadas por un mismo propósito, a saber, el deseo de Fermín de eliminar cualquier posibilidad de defensa por parte de la víctima, asegurándose así el objetivo propuesto. De acuerdo con esta idea, tras una discusión inicial, un primer golpe deja inerme a la víctima y a disposición de su agresor ("... una vez dentro el edificio se entabló una discusión entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones y un forcejeo, a continuación, cuando ya se encontraban en la entrada de la vivienda, el acusado, guiado por la intención de acabar con su vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza, ocasionándole un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó con tal fuerza que la derribó al suelo "). Una vez que Daniela ya está en el suelo, se produce una segunda avalancha de golpes en los que el acusado aprovecha - éste es el vocablo empleado por la propia Audiencia- la indefensión de su pareja para acometer de forma brutal a quien yace en el suelo, aturdida sin posibilidad de reacción, y contra la que se propinan patadas y pisotones ("... circunstancia que aprovechó para acometer contra la misma brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros superiores lo que le hizo perder el conocimiento" ). Esa pérdida de conocimiento es el preludio de una tercera sucesión encadenada de golpes -también brutales en la descripción del órgano sentenciador- hasta que el agresor constata que Daniela ya no se queja, lo que hace pensar a Fermín que ha conseguido su propósito de acabar con la vida ("... pese a lo cual el acusado continuó con su brutal agresión hasta que D.ª. Daniela dejó de emitir sonido alguno y el acusado pensó que había conseguido su propósito" ).

Todo ello sin olvidar, además, que los hechos se producen como consecuencia de una discusión previa entre dos personas unidas por una relación sentimental que había durado aproximadamente 18 años. Esta Sala ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril ). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día. Se trata de un ataque que se desarrolla en la entrada de la vivienda que ambos ocupan y cuando vuelven a la casa compartida después de haber estado bebiendo en distintos establecimientos de ocio. El procesado golpea de forma inesperada a la víctima con un objeto contundente en la cabeza, provocando su caída fulminante y dejando paso a una doble secuencia de golpes que la propia Audiencia califica de "brutales".

 Los hechos, tal y como han sido descritos son subsumibles en la alevosía descrita por el art. 22.1 del CP, con las consiguientes consecuencias en la tipicidad y en la pena ( art. 139.1 CP ), tal y como se fija en nuestra segunda sentencia.

 

Indemnización daños morales al saber que no era su hijo.

El actor tiene derecho a ser indemnizado por los daños morales causados a raíz de la revelación de que el hijo que consideró y trató como propio, se conoció después que no lo era. 

Se está en este caso ante un supuesto de mera convivencia y no de matrimonio, lo que no quita para que la conducta que le es exigible a los contendientes halla de acomodarse a la buena fe de acuerdo con las circunstancias concurrentes, que se derivan de que la demandada comunicó al actor el embarazo haciéndole de este modo partícipe de la idea de su progenitura. Así, la demandada procedió incurriendo en culpa grave que determinó el reconocimiento por el recurrente del nacido como hijo propio y su tratamiento como tal hasta que conoció que no lo era con el consecuente daño moral consistente en el desengaño y frustración de su rol de padre, además de su proyección externa que el acontecimiento pudo tener en su lugar de trabajo con afectación de sus derechos personales como son su imagen y consideración social.

Estos son los hechos, Don Leopoldo y Doña Justa, que trabajan, o al menos, trabajaban en la misma empresa a la fecha de los hechos que a continuación se narran, mantuvieron contacto sexual el 8-4-2.008, a finales de ese mes, Doña Justa comunica a Don Leopoldo que está embarazada, convencida de su paternidad, e inician una relación de convivencia extramatrimonial. El día NUM000 -2.009 nace el niño, Julián, que se inscribe en el Registro Civil como hijo de ambos, y a los pocos meses(en Marzo de ese año) se rompe la convivencia suscribiéndose convenio de mutuo acuerdo relativo a visitas y alimentos del menor, Don Leopoldo comenzó a dudar de su paternidad y, privadamente, realizó una prueba biológica que descartó su filiación, entonces presentó demanda de impugnación de la filiación que concluyó por sentencia de 12-7-2.010 estimatoria que declaró que el menor no era hijo suyo.

Esto así, Don Leopoldo formula la presente demanda frente a Doña Justa en reclamación de daños patrimoniales y morales. Los patrimoniales se concretan en su contribución dineraria a la atención y necesidades del menor en más otros vinculados al esclarecimiento de su paternidad y la asistencia letrada para la suscripción del convenio a raíz de la ruptura de la convivencia, los morales se vinculan al desengaño sufrido al conocer que no era el progenitor del menor y la consecuente afectación emocional que supuso y supone asumir que a quien consideró y trató como hijo propio no lo es así como lo que supusieron estos hechos en su lugar de trabajo.

La demandada se allanó a el reintegro de ciertas cantidades (no a todas ) y se opuso rotundamente a la suma interesada en concepto de daño moral aduciendo el convencimiento de uno y otro contendientes de que el hijo era de ambos y que, por tanto, no actuó de mala fe.

La sentencia de la instancia acoge en parte la pretensión de reintegro de los gastos o daños patrimoniales y niega la indemnización solicitada por daño moral.

Al respecto de esta segunda asume como verosimil y cierto el relato de la demandada de que el día 3 de abril del año 2.008 había tenido la menstruación, lo que descartaba la paternidad de otro a consecuencia de relaciones anteriores a ese hecho, y de que entre aquel día y el 8, en que se produjo el contacto con el actor no mantuvo otras relaciones sexuales apreciando así y entonces que la demandada no actuó de mala fe viniendo justificada su razonable convicción de que el actor era el progenitor no apreciándose, atendidas las circunstancias personales y económicas de una y otra parte, móvil o razón que llevara a la demandada a falsear la verdad de las cosas ni comportamiento obstructivo al afloramiento de la verdad biológica que escondiese un propósito inatendible y contrario a dicha verdad.

No conforme el actor recurre, su recurso abarca el reintegro de todas las cantidades interesadas pero sobre todo se concentra en la suma interesada como daño moral y, partiendo como hecho acreditado por la sentencia recurrida de que la demandada tuvo el periodo el dia 3 de abril y después de eso mantuvo relaciones carnales solo con el actor, se pregunta como es que, si es que él no es el progenitor, la demandada estaba embarazada y sostiene que, siendo esto así e induscutible, ello solo se puede explicar porque o bien no sufrió la menstruación en aquellas fechas y estaba embarazada fruto de relaciones sexuales anteriores, o bien no es cierto que después de aquella fecha solo mantuvo relaciones con el recurrente sino que necesariamente hubo de tenerlas con tercero y de donde que, en uno y otro caso, habría incurrido la parte en actuar contrario a la buena fe al no hacer partícipe a la parte de dichos hechos o, cuando menos, indiligente al comunicar al actor el embarazo y su paternidad sin indagar otras posibles paternidades.

Y, que duda cabe, la objeción del recurrente al planteamiento exoneratoio de la sentencia recurrida es tan razonable como asumible.

No obstante, contesta el recurrido, al impugnar el recurso, que existe la posibilidad de estar embarazada y menstruar(bastando para averiguarlo, dice, una consulta en Internet) pero, desde luego, si existe tal posibilidad resulta poco común frente al curso biológico ordinario y, por tanto, y de acuerdo con el criterio de normalidad que preside la carga de la prueba(según el cual corresponde a la parte la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al adverso que los introduce en el debate la de los hechos obstativos que están fuera del normal suceder) la relativa a este extremo era de cargo del recurrido. (Art. 217.2 y 3 LEC) De forma que, se repite, si es que la realidad de los hechos contradice derechamente las explicaciones justificativas de la demandada sobre su convencimiento de la paternidad del recurrente, su comportamiento, considerado objetivamente, no se aprecia acomodado a las reglas de la buena fe pues de los hechos resulta, en todo caso, haber mantenido relaciones sexuales con terceros anteriores o contemporáneamente a las habidas con el recurrente.

La contestación nos ilustra sobre las circunstancias económicas, laborales y personales de los contendientes del proceso al tiempo de el embarazo así como de la conducta de la demandada después de que el actor conociese que no era el progenitor, para, a su vista, demostrar que ningún móvil o motivo espúreo presidía el actuar de la parte ni había razón para el engaño y, sin embargo, con ser cierta la independencia económica de la demandada y que no se conoce sufriese presión de terceros para regularizar la concepción las razones que llevan a los sujetos a actuar pueden ser muchas y diversas, no necesariamente patrimoniales o sociales, y más en un supuesto como el litigioso, escapan normalmente al conocimiento ajeno y del tribunal y, en cualquier caso, no pueden sobreponerse al hecho objetivo ya declarado de que, de acuerdo con los hechos tenidos como ciertos, la demandada no podía ignorar que otra posible persona, distinta del actor, podía ser el padre del concebido debiendo haber hecho partícipe al adverso de estos hechos y consecuentes dudas sobre la atribución de la concepción.

Así planteado el debate, la invocación del art. 1902 del CC por el actor como fuente de su derecho sugiere el debatido, actual y complejo interrogante de la aplicación del derecho de daños a la familia pues, si una inicial consideración del matrimonio cono cuerpo unitario (del marido y la mujer) y la primacía del interés supraindividual sobre el individual de los integrantes de la familia así como de sus respectivos deberes y derechos como de carácter ético o moral decidió y sostuvo, en su momento, el criterio de la inmunidad o privilegio conyugal que rechazaba la aplicación de el régimen ordinario de la responsabilidad por daño a los causados entre sí entre los miembros integrantes de la familia por incumplimiento de sus deberes conyugales o paterno filiales, semejante parecer esta en decadencia y revisión por la doctrina moderna sustentada en la idea de la familia y el matrimonio como comunidad (y no como institución) donde cada uno de los individuos integrantes desarrolla su personalidad (según visión que comparte la EM DE LA Ley 15/2005 de 8 de julio para justificar la reforma de la separación y el divorcio) lo que le lleva también a rechazar el principio de especialidad (de acuerdo con el cual en el seno del derecho de familia las consecuencias de con incumplimientos de los deberes por sus integrantes solo pueden ser aquellas específicamente recogidas por la norma y de lo que es reflejo la STD DE 30-7-1999), y que opta decididamente por la resarcibilidad de los daños causados dentro del matrimonio y la familia aplicando el régimen tanto de la culpa contractual como, mas singularmente, el de la extracontractual trasladándose el debate, a partir de ese presupuesto, a la identificación del hecho dañoso (su carácter reiterado y grave en aras de evitar una excesiva proliferación de reclamaciones y porque los parámetros con que han de analizarse la convivencia matrimonial o familiar no pueden ser, a efectos de imputación, asimilados a los propios de la convivencia social), al nexo de causalidad y, sobre todo, al criterio de imputación del daño al cónyuge infractor (por lo dicho de el muy específico y especial ámbito en que se produciría el hipotético daño) siendo uno de los supuestos más frecuentes de entre los que motivan este examen el de la revelación de que el hijo que se consideró y trató como propio se conoce después como que no lo es y el posible daño moral consecuente resarcible (de lo que son ejemplos las SS A.P. Valencia de 2-11-2.004 y 5-9-2.007, Barcelona 16-1-2.007, León 2-1-2.007, Cádiz 3-4-2.008 y Murcia 18-11-2.009 todas dictadas en sentido positivo, apreciando el daño moral reclamado) y todo lo que se trae a colación para evidenciar la corrección del planteamiento de su tutela por el recurrente sin desconocer que no nos hallamos ante un supuesto de matrimonio sino de mera convivencia lo que, con ser que no venían los contendientes obligados a los deberes del matrimonio ( art.66 y sgts CC ), no quita para que la conducta que le es exigible halla de acomodarse a la buena fe de acuerdo con las circunstancias concurrentes y como es que los hechos son los expuestos y son de notoria gravedad e importancia, pues se trata de que la demandada comunicó al actor su embarazo haciéndole de este modo partícipe de la idea de su primogenitura, habrá de convenirse con el recurrente que la demandada procedió (sino dolosamente) incurriendo en culpa grave que determinó el reconocimiento por el actor del nacido como hijo propio y su tratamiento como tal hasta que conoció que no lo era con el consecuente daño moral consistente en el desengaño y frustración de su rol de padre, a más de la proyección externa que el acontecimiento pudo tener en su lugar de trabajo con afectación de sus derechos personales como son su imagen y consideración social, siquiera la escasa duración de la convivencia de la pareja y del lapso de tiempo durante el que el actor permaneció en el error en absoluto justifican una suma tan elevada como la interesada pareciéndonos más ajustada la de 3.000 €.

RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LA CAIDA DE UN MOTORISTA PROVOCADA POR SU HIJO.

La AP de Pontevedra declara la responsabilidad extracontractual de los padres de un menor que, mientras jugaba con un balón en un aparcamiento, produjo la caída de un motorista

 Accede la Sala a indemnizar al actor por las lesiones y daños sufridos consecuencia de culpa extracontractual de los padres de un menor bajo cuya custodia se hallaba.

 Son hechos declarados probados que el demandante recibió el impacto de una pelota mientras circulaba en su motocicleta, perdiendo el control y cayendo al suelo, pelota que se le cayó al menor mientras se encontraba jugando con otros niños. Declara que los padres no han articulado prueba alguna encaminada a acreditar su actuación diligente para evitar la producción de los daños que han resultado del siniestro acaecido, de tal forma que teniendo en cuenta la cuasi objetividad del tipo de culpa correspondiente a los padres por las conductas de los hijos bajo su custodia, no puede considerarse acreditado que los demandados hubieran tomado las medidas normalmente exigibles para evitar la producción de un resultado perjudicial previsible. Así, los padres, pese a conocer la actividad en la que participaba su hijo, juego de balón en una explanada utilizada para el aparcamiento de vehículos, colindante a una vía circulatoria, en horas casi nocturnas y, por tanto, siendo conocedores de que el lugar era absolutamente inidóneo para practicar juegos de balón por el previsible peligro de que se saliera hacia la calzada, no adoptaron las medidas de vigilancia necesarias para advertir a su hijo y evitarlo.

 

El art. 1.903 CC que hace responsables a los padres, de forma casi objetiva, de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Esta responsabilidad tradicionalmente se ha fundado en el incumplimiento del deber de vigilancia que incumbe a los progenitores, presumiéndose la culpa de los mismos e invirtiéndose la carga de la prueba, de manera que habrán de ser los padres los obligados a probar su diligencia para quedar exonerados de culpa, como claramente establece la STS de 8 de marzo 2006 al decir "siendo los menores civilmente inimputables, serán sus padres quienes deberán responder; y que la responsabilidad declarada en el artículo 1903 CC, aunque sigue a un precepto que se basa en la responsabilidad por culpa o negligencia, no menciona tal dato de culpabilidad y por ello se ha sostenido que contempla una responsabilidad por riesgo o cuasi objetiva, justificándose por la trasgresión del deber de vigilancia que a los padres incumbe sobre los hijos sometidos a su potestad con presunción de culpa en quien la ostenta y la inserción de ese matiz objetivo en dicha responsabilidad, que pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad, sin que sea permitido ampararse en que la conducta del menor, debido a su escasa edad y falta de madurez, no puede calificarse de culposa, pues la responsabilidad dimana de culpa propia del guardador por omisión del deber de vigilancia ( STS 14 de marzo de 1978; 24 de marzo de 1979; 17 de junio de 1980; 10 de Mazo de 1983; 22 de enero de 1991 y 7 de enero de 1992; 30 de junio 1995 y 16 de mayo 2000 )". Por tanto, la declaración de responsabilidad procede con carácter general cesado sólo cuando los padres prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Se produce, como se ha dicho, la inversión de la carga probatoria, de tal manera que tras, la presunción de culpa, tienen que ser los padres los que acrediten que adoptaron todas las medidas de prudencia exigibles a fin de evitar que su hijo cometiera el hecho ilícito. En definitiva, el art. 1903 CC pretende proteger a los terceros perjudicados frente a las actuaciones ilícitas de menores, con lo que la responsabilidad de los padres se constituye en la regla en tanto que la absolución de los mismos es excepcional y sólo procedente en aquellos supuestos en que conste cumplida prueba de su total diligencia ( STS 12 de mayo de 1.999 ). Apuntar, también, de acuerdo con otras resoluciones del mismo TS que, por tratarse de una responsabilidad por semi-riesgo con proyección de cuasiobjetiva, procede aunque los padres no estén presentes en el momento de cometerse el hecho ( STS 22 de enero 1991 y 7 de enero 1992 ), pues, como ya hemos expuestos, se trata de culpa propia de los progenitores por omisión de los necesarios deberes de vigilancia y control de sus hijos menores de edad ( STS 1 de junio 1980, 10 de marzo 1983 y 29 de mayo 1996 ).

 

Asimismo y en lo que afecta a los juegos desarrollados por menores, la jurisprudencia viene a determinar el riesgo que algunos juegos y actividades recreativas implican para terceros, así la STS de 8 de marzo 2002, refiriéndose, en concreto, al juego de balón establece ".. que este juego no es de por sí susceptible de generar un especial riesgo de ilícitos extra contractuales, pero tampoco es tan inocuo como para que éstos no puedan surgir cuando, como ocurre en el caso, se dan determinadas circunstancias que justifican la apreciación de culpa extra contractual. Evidentemente se desarrollaba el juego en un lugar inidóneo (con independencia de que no hubiera un cartel o indicación prohibiéndolo); se utilizaba un elemento que no era una sencilla pelota, sino un balón de cuero (para más algo deshinchado), se practicaba por jóvenes de una edad en que el impulso desplegado puede ser importante; y se impacta con violencia en una persona ajena al juego, que se hallaba en un lugar en el que para nada debían incidir los efectos del mismo. En tales circunstancias resulta incuestionable que era previsible la posibilidad de dañar, como ocurrió, a terceros no intervinientes, y fácilmente evitable de haberse ajustado la diligencia a las reglas de atención y cuidado exigibles, y sin que quepa aceptar la versión de que los jugadores se estaban pasando prudentemente uno a otro la pelota, pues, aunque así fuera, el impacto que dio lugar a las lesiones provino de un desplazamiento violento que revela que, al menos, en ese golpeo del balón no se actuó con la precaución que correspondía...".

 

En el caso que enjuiciamos los padres codemandados no han articulado prueba alguna encaminada a acreditar su actuación diligente para evitar la producción de los daños que han resultado del siniestro acaecido, limitándose su representación a negar la intervención y presencia del menor en el juego, alegato que, como se desprende de los hechos probados que hemos dejado expuestos, aparece contundentemente desvirtuado por la prueba practicada de la que se infiere no sólo que el menor participó con otros directa y activamente en el juego sino que, precisamente lanzó el balón que fue la causa de la caída del motorista demandante.

 

Así las cosas y teniendo en cuenta la cuasi objetividad del tipo de culpa correspondiente a los padres por las conductas de los hijos bajo su custodia, no puede considerarse acreditado, por parte de los demandados, que hubieran tomado las medidas normalmente exigibles para evitar la producción de un resultado perjudicial previsible. En efecto, los padres demandados, pese a conocer la actividad en la que participaba su hijo, juego de balón en una explanada utilizada para el aparcamiento de vehículos, colíndate a una vía circulatoria, en horas casi nocturnas y, por tanto, siendo conocedores de que el lugar era absolutamente inidóneo para practicar juegos de balón por el previsible peligro de que saliera hacia la calzada por la que circulaban vehículos (es normal y habitual que menores, sin sentido desarrollado de la prudencia o la oportunidad de sus acciones, desplieguen al máximo sus habilidad físicas de fuerza y agilidad durante el juego) no adoptaron las medidas de vigilancia necesarias para advertir a su hijo y evitarlo, pese a que el padre se hallaba en su local en las cercanías del lugar, pero desde luego no en condiciones de controlar a su hijo que se encontraba en compañía de otros menores, sin la supervisión de ningún adulto. En estas circunstancias, la existencia del hecho objetivo y reconocido de que el balón fue a parar a la vía pública y que éste dió lugar a la caída de la motocicleta con el resultado lesivo y dañoso que se relata en la demanda -lo que también resultaba previsible al configurarse el balón como un obstáculo movible que fácilmente puede hacer perder la estabilidad de una moto-, no nos cabe duda de que los demandados deben de ser declarados responsables frente a los demandantes y ello aun cuando no se hubiese probado, que no fue así, la concreta autoría del menor en el preciso lanzamiento que generó causalmente el siniestro.

 

Decimos lo anterior por cuanto, aún el caso de que no se hubiese probado la circunstancia de cuál de los menores intervinientes en el juego fue el causante material de la lesión y daños ocasionados a los actores, ello tampoco supondría obstáculo para declarar la responsabilidad de los demandados, ya que, con la finalidad de orillar dificultades probatorias, la responsabilidad se atribuye al grupo a que pertenece el desconocido autor de la infracción dañosa y ello con fundamento en la solidaridad de los responsables, es decir personalizando la responsabilidad en todos y cada uno de los miembros del grupo a través de sus representantes, en el caso contemplado, los padres de los menores intervinientes causantes de los daños; solidaridad que ha declarado la jurisprudencia en casos en que participando varias personas en la causación de daños a terceros no es posible deslindar la actuación de cada una de aquéllas en el evento nocivo ( STS 15 Octubre 1976 y 23 Octubre. 1978 ), pues, como es de sobre conocido, cuando en supuestos como pudiera ser el presente, en los que el resultado dañoso es una consecuencia de varias aportaciones causales, y no resulta factible individualizar la contribución de cada uno, entra en juego la denominada solidaridad impropia o ex lege por razones de equidad, interés social y aseguramiento de la protección de la víctima (así, STS de 7 de marzo de 2002 y las que se citan en la misma) de manera que aquel contra el que se dirige la acción responderían íntegramente del daño causado, sin perjuicio de que si lo estima oportuno dilucide en otro procedimiento el grado de responsabilidad correspondiente a cada uno de ellos.

 

Atribución a un único propietario del uso y disfrute con carácter privativo de los trasteros de un edificio tras la constitución del Régimen de Propiedad Horizontal

TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia 316/2012, de 28 de mayo de 2012

La sentencia impugnada entendió que ese derecho no podía continuar siendo efectivo tras la constitución del Régimen de Propiedad Horizontal, al haberse constituido antes de la venta de los pisos a los propietarios. La Sala señala que la sentencia, al declarar contraria a derecho la reserva del uso privativo por la recurrente de los trasteros constituida antes de establecerse el Régimen de Propiedad Horizontal porque las cuotas no estarían de acuerdo con ese uso establecido anteriormente, es contraria a la doctrina establecida en la materia, según la cual el establecimiento de las cuotas que determinan los derechos y obligaciones de los propietarios sólo son aplicables una vez establecido el régimen, pero no a los espacios que el propietario único del edificio, en este caso la actora, se hubieran reservado como propios en el mismo Título Constitutivo, por lo que se estima el recurso y se declara el derecho de la recurrente de usar y disfrutar de los trasteros con carácter privativo, sin limitación temporal alguna.

La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Avilés demandó a doña Elisa, por los trámites del juicio ordinario, mediante el ejercicio de acción reivindicatoria, con la petición de que los trasteros o buhardillas, ubicados bajo cubierta del edificio y ocupados por la demandada, son elementos comunes y deben ser restituidos a la actora con la declaración de la titularidad dominical de ésta sobre los mismos; a lo que se opuso la litigante pasiva, quién, además reconvino, entre otras reclamaciones, con la súplica de la declaración de su dominio privativo sobre dichas estancias y de gozar y disponer de ellas, por ostentar tal condición en virtud de escritura de venta, si bien en el escrito de interposición del recurso de casación, ha reducido su “petitum” a la solicitud de estimación de su derecho a usar y disfrutar los trasteros con carácter privativo sin limitación temporal ninguna.

El Juzgado rechazó la demanda y acogió la reconvención al entender que doña Elisa era la propietaria de los trasteros, y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, que estimó las peticiones del escrito inicial con la argumentación de que la reserva del uso privativo por la demandada de los trasteros, determinada en el Título Constitutivo con la posibilidad de su cesión a un tercero ajeno a la Comunidad, supondría que éste podría adquirir la condición de comunero, pero sin constancia en el Título de su cuota participativa en la vida comunal y, como se ha repartido el total en dicho documento, se necesitaría aumentar el tope legal de las cien centésimas, con vulneración del artículo 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal.

La demandada ha interpuesto recurso de casación, con cobertura en el artículo 477.2 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra la sentencia de segunda instancia.

El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 5 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, 396 y 1255 del Código Civil y de la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en las sentencias de 23 de mayo de 1984, 5 de mayo de 1986, 31 de diciembre de 1993, 9 de mayo de 1994 y 19 de mayo de 2006, y referente a que “las reservas realizadas en el Título Constitutivo de propiedad horizontal son válidas cuando son establecidas por el único propietario del inmueble antes de verificar su venta por espacios independientes, para instrumentar y delimitar ciertas aspectos fundamentales de la misma siempre que no alteren o contradigan el régimen de Propiedad Horizontal, siendo posible dar un uso privativo a un elemento común. Si bien las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal tienen un carácter general de "ius cogens" no obstante la libertad de contratación y la obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según su naturaleza y sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, tienen plena aplicación en esta esfera jurídica”.

El motivo se estima.

Se plantea una cuestión jurídica relativa a la validez o no de la reserva en el Título Constitutivo del uso privativo de un elemento común y, en concreto, si ello supone una contravención o no del régimen de propiedad horizontal,

Los artículos 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil se refieren al Título Constitutivo, los Estatutos y la cuota de participación, y son esenciales para el conocimiento de los datos del inmueble y las reglas de su funcionamiento, amén de participar el sistema jurídico para el desenvolvimiento de las Comunidades de Propietarios, sin perjuicio de los acuerdos de modificación adoptados posteriormente con el “quorum” expresado en el artículo 17.1 de la citada Ley.

La cuota señala la identificación y la clasificación de cada piso o local y, sin ella, no cabe sacar a colación la propiedad privada, de modo que la Comunidad podrá reivindicar como elemento común aquella parte del inmueble no precisada como independiente y con asignación de coeficiente, con la salvedad de la utilización personal de zonas o espacios concretos del inmueble, por disposición del Título o de los Estatutos, que provoca la utilización privativa de un elemento común.

La redacción y otorgamiento de la escritura de división horizontal, con la precisión del coeficiente de cada piso, local, estancia o finca independiente del edificio, se efectúa, de ordinario, por el promotor o propietario único al iniciar su venta.

En el caso debatido, en el Título Constitutivo, después de la descripción del inmueble y su sometimiento al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, se hace la asignación de cuotas y, entre otras disposiciones, se recoge la de reservar a los propietarios “el uso de los desvanes pudiendo cederlos a terceros”.

Esta Sala tiene declarado que “las reglas contenidas en el Titulo de Constitución de la Propiedad Horizontal pueden abarcar aspectos relacionados con el uso o destino del edificio y sus diferentes pisos o locales, instalaciones, servicios, gastos, administración, gobierno, entre otros ( artículo 5 III LPH EDL. 1960/55), y su modificación está sujeta a los mismos requisitos para su constitución ( artículo 5 III LPH EDL. 1960/55)” ( STS de 19 de mayo de 2006 ), cuya posición es aplicable para la resolución del caso debatido.

Aunque los desvanes se consideren elementos comunes es factible conferirles un uso privativo y, en este caso, el Título Constitutivo, instaurado por el único dueño del edificio, concede la reserva antes indicada a los propietarios, conforme a los límites y las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuyo precepto no fue vulnerado, ya que se verificó por quien estaba legitimado para ello, concretamente el titular exclusivo del edificio antes de la venta de pisos o locales.

Esta Sala manifiesta que, como la cláusula de reserva concerniente al uso privativo de los desvanes es válida y no atenta contra precepto alguno de los mencionados en el motivo como conculcados, ya que las normas de la repetida Ley, aunque imperativas, han de respetar el contenido del artículo 1255 del Código Civil.

Doña Elisa carecía del dominio sobre los trasteros, pues el Título Constitutivo no menciona anexo alguno asignado a ella, y las escrituras de 9 de diciembre de 1975 y 12 de diciembre de 1979 no desvirtúan la condición de elementos comunes de las piezas mencionadas, aunque esta temática ya no tiene trascendencia por mor de que la recurrida limitó las peticiones de la reconvención, al suplicar en la casación sólo la estimación de su derecho de usar y disfrutar de los trasteros o desvanes con carácter privativo, sin limitación temporal alguna.