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martes, 25 de septiembre de 2012

Atribución a un único propietario del uso y disfrute con carácter privativo de los trasteros de un edificio tras la constitución del Régimen de Propiedad Horizontal


TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia 316/2012, de 28 de mayo de 2012

La sentencia impugnada entendió que ese derecho no podía continuar siendo efectivo tras la constitución del Régimen de Propiedad Horizontal, al haberse constituido antes de la venta de los pisos a los propietarios. La Sala señala que la sentencia, al declarar contraria a derecho la reserva del uso privativo por la recurrente de los trasteros constituida antes de establecerse el Régimen de Propiedad Horizontal porque las cuotas no estarían de acuerdo con ese uso establecido anteriormente, es contraria a la doctrina establecida en la materia, según la cual el establecimiento de las cuotas que determinan los derechos y obligaciones de los propietarios sólo son aplicables una vez establecido el régimen, pero no a los espacios que el propietario único del edificio, en este caso la actora, se hubieran reservado como propios en el mismo Título Constitutivo, por lo que se estima el recurso y se declara el derecho de la recurrente de usar y disfrutar de los trasteros con carácter privativo, sin limitación temporal alguna.

La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Avilés demandó a doña Elisa, por los trámites del juicio ordinario, mediante el ejercicio de acción reivindicatoria, con la petición de que los trasteros o buhardillas, ubicados bajo cubierta del edificio y ocupados por la demandada, son elementos comunes y deben ser restituidos a la actora con la declaración de la titularidad dominical de ésta sobre los mismos; a lo que se opuso la litigante pasiva, quién, además reconvino, entre otras reclamaciones, con la súplica de la declaración de su dominio privativo sobre dichas estancias y de gozar y disponer de ellas, por ostentar tal condición en virtud de escritura de venta, si bien en el escrito de interposición del recurso de casación, ha reducido su “petitum” a la solicitud de estimación de su derecho a usar y disfrutar los trasteros con carácter privativo sin limitación temporal ninguna.

El Juzgado rechazó la demanda y acogió la reconvención al entender que doña Elisa era la propietaria de los trasteros, y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, que estimó las peticiones del escrito inicial con la argumentación de que la reserva del uso privativo por la demandada de los trasteros, determinada en el Título Constitutivo con la posibilidad de su cesión a un tercero ajeno a la Comunidad, supondría que éste podría adquirir la condición de comunero, pero sin constancia en el Título de su cuota participativa en la vida comunal y, como se ha repartido el total en dicho documento, se necesitaría aumentar el tope legal de las cien centésimas, con vulneración del artículo 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal.

La demandada ha interpuesto recurso de casación, con cobertura en el artículo 477.2 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra la sentencia de segunda instancia.

El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 5 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, 396 y 1255 del Código Civil y de la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en las sentencias de 23 de mayo de 1984, 5 de mayo de 1986, 31 de diciembre de 1993, 9 de mayo de 1994 y 19 de mayo de 2006, y referente a que “las reservas realizadas en el Título Constitutivo de propiedad horizontal son válidas cuando son establecidas por el único propietario del inmueble antes de verificar su venta por espacios independientes, para instrumentar y delimitar ciertas aspectos fundamentales de la misma siempre que no alteren o contradigan el régimen de Propiedad Horizontal, siendo posible dar un uso privativo a un elemento común. Si bien las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal tienen un carácter general de "ius cogens" no obstante la libertad de contratación y la obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según su naturaleza y sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, tienen plena aplicación en esta esfera jurídica”.

El motivo se estima.

Se plantea una cuestión jurídica relativa a la validez o no de la reserva en el Título Constitutivo del uso privativo de un elemento común y, en concreto, si ello supone una contravención o no del régimen de propiedad horizontal,

Los artículos 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil se refieren al Título Constitutivo, los Estatutos y la cuota de participación, y son esenciales para el conocimiento de los datos del inmueble y las reglas de su funcionamiento, amén de participar el sistema jurídico para el desenvolvimiento de las Comunidades de Propietarios, sin perjuicio de los acuerdos de modificación adoptados posteriormente con el “quorum” expresado en el artículo 17.1 de la citada Ley.

La cuota señala la identificación y la clasificación de cada piso o local y, sin ella, no cabe sacar a colación la propiedad privada, de modo que la Comunidad podrá reivindicar como elemento común aquella parte del inmueble no precisada como independiente y con asignación de coeficiente, con la salvedad de la utilización personal de zonas o espacios concretos del inmueble, por disposición del Título o de los Estatutos, que provoca la utilización privativa de un elemento común.

La redacción y otorgamiento de la escritura de división horizontal, con la precisión del coeficiente de cada piso, local, estancia o finca independiente del edificio, se efectúa, de ordinario, por el promotor o propietario único al iniciar su venta.

En el caso debatido, en el Título Constitutivo, después de la descripción del inmueble y su sometimiento al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, se hace la asignación de cuotas y, entre otras disposiciones, se recoge la de reservar a los propietarios “el uso de los desvanes pudiendo cederlos a terceros”.

Esta Sala tiene declarado que “las reglas contenidas en el Titulo de Constitución de la Propiedad Horizontal pueden abarcar aspectos relacionados con el uso o destino del edificio y sus diferentes pisos o locales, instalaciones, servicios, gastos, administración, gobierno, entre otros ( artículo 5 III LPH EDL. 1960/55), y su modificación está sujeta a los mismos requisitos para su constitución ( artículo 5 III LPH EDL. 1960/55)” ( STS de 19 de mayo de 2006 ), cuya posición es aplicable para la resolución del caso debatido.

Aunque los desvanes se consideren elementos comunes es factible conferirles un uso privativo y, en este caso, el Título Constitutivo, instaurado por el único dueño del edificio, concede la reserva antes indicada a los propietarios, conforme a los límites y las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuyo precepto no fue vulnerado, ya que se verificó por quien estaba legitimado para ello, concretamente el titular exclusivo del edificio antes de la venta de pisos o locales.

Esta Sala manifiesta que, como la cláusula de reserva concerniente al uso privativo de los desvanes es válida y no atenta contra precepto alguno de los mencionados en el motivo como conculcados, ya que las normas de la repetida Ley, aunque imperativas, han de respetar el contenido del artículo 1255 del Código Civil.

Doña Elisa carecía del dominio sobre los trasteros, pues el Título Constitutivo no menciona anexo alguno asignado a ella, y las escrituras de 9 de diciembre de 1975 y 12 de diciembre de 1979 no desvirtúan la condición de elementos comunes de las piezas mencionadas, aunque esta temática ya no tiene trascendencia por mor de que la recurrida limitó las peticiones de la reconvención, al suplicar en la casación sólo la estimación de su derecho de usar y disfrutar de los trasteros o desvanes con carácter privativo, sin limitación temporal alguna.

viernes, 7 de septiembre de 2012

Se aprecia responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en el diagnóstico tardío del síndrome de “Down” de la hija de la reclamante

Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia de 28 de marzo de 2012

Se estima el recurso contra la sentencia que, si bien reconoció el derecho de los actores a ser indemnizados por la Administración sanitaria, como consecuencia del tardío diagnóstico del síndrome de “Down” de su hija, redujo la pretensión indemnizatoria por considerar que, aparte de la falta de interés o consentimiento de la propia paciente respecto de la realización del cribado combinado del primer trimestre, tampoco constaba la voluntad de los reclamantes en orden a interrumpir el embarazo a partir de un resultado desfavorable.

Entiende el TS que no existe causa para minorar la indemnización, pues lo relevante no es que la paciente se interese por unas pruebas, sino que la Administración sanitaria las ofrezca en los tiempos y condiciones adecuados. Es ésta quien debe acreditar que se intentó prestar el servicio y no el paciente quien debe probar su interés en unas pruebas que no tiene porqué conocer de su existencia ni de su momento de realización. Por otro lado, no resulta lógico exigir a la parte una demostración de voluntad ante una eventualidad incierta. Si a la paciente no se le realizan las pruebas del cribado y no se le informa de las malformaciones de su hija, es difícil pensar que pueda manifestar su voluntad interruptiva para el supuesto de que unas pruebas, no realizadas, den un resultado negativo.

““ El aspecto nuclear de la presente reclamación radica en determinar si ha quedado acreditada la existencia de una relación causa-efecto entre la asistencia sanitaria prestada y el resultado lesivo por el que se solicita indemnización. En concreto, dos son las causas de responsabilidad patrimonial que señala la demanda: Que no se le hicieron las pruebas suficientes a la paciente para detectar el síndrome de Down de su hija "cercenando el derecho de los padres a interrumpir el embarazo" y que no detectaron la dolencia cardiaca.

Respecto de la primera cuestión, según consta en el informe del Coordinador de la consulta de ecografía y diagnóstico prenatal, Dr. Hilario obrante a los folios 214 y 215 del expediente administrativo, “D.ª María Inés, acudió a consulta de tocología el día 10 de octubre de 2007, con una edad gestacional de 10+3 semanas. En dicha cita se le facilitaron los impresos pertinentes para la realización del cribado combinado del primer trimestre (ecografía + analítica específica) así como el consentimiento informado para ello, según consta en las anotaciones que realiza su médico en la historia clínica y en la lista de trabajo de ese día. D.ª María Inés. acude a consulta nuevamente el 5 de noviembre de 2007, con una edad gestacional de 14+1 semanas, y una datación ecográfica de 14-15 semanas, sin haberse realizado las pruebas de detección de cromosomopatías. El seguimiento ecográfico realizado es el que se propugna la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia y su Sección de Ecografía. Las ecografías realizadas a lo largo de su gestación han sido realizadas por facultativos debidamente cualificados."

A pesar de estas afirmaciones del Dr Hilario, lo cierto es que tal y como consta en el protocolo aportado al expediente administrativo y refleja el informe de la Inspección Médica, las pruebas de cribado "se realizan antes de las 22 semanas de gestación (límite para aborto eugenésico en España", consistiendo el "cribado serológico del primer trimestre (PAAPP-A y beta HCG libre entre las 8-13 semanas) o del segundo trimestre (AFP y beta HCG desde las 14 semanas) "

Y que, según consta en el informe de Tocoginecología, el día 10 de octubre de 2007 la paciente acudió a consulta con una edad gestacional de 10+3 semanas, siendo remitida a una nueva consulta para el 19 de octubre de 2007 donde, supuestamente, le iban a realizar las pruebas del cribado. No obstante, como se recoge en el informe del Médico Inspector "Consta en la Lista de Trabajo de Consultas Externas del Servicio de Ginecología del Centro de San Blas de fecha 10/10/2007 que se le citara para el día 19 de octubre de 2007, sin embargo dicha cita se demoró hasta el día 7 de noviembre de 2007, por causas ajenas a la Sra. María Inés, ya que según consta en el informe del Servicio de Admisión existía demora en el Servicio de Ginecología. "Yen el informe elaborado por el Servicio de Admisión se refleja que: "(..) informamos que, tras consultar la información del Servicio de Admisión, en el momento en que la paciente solicitó cita el primer hueco libre para una revisión de Tocología era el 12/11/2007. Como era mucha demora se hicieron las gestiones oportunas y el día 26/10/2007 se obtuvo la autorización necesaria para citarle sobre aforo el día 05/11/2007. "

Por otra parte, tanto en el protocolo aportado por el propio Servicio de Ginecología como en el informe del Médico Inspector, se establece que las pruebas del cribado se deben hacer en el primer y segundo trimestre, todo ello "antes de las 22 semanas de gestación (límite para aborto eugenésico en España)", sin que a pesar de acudir a consulta durante el segundo trimestre tampoco conste que le hicieran las pruebas correspondientes: AFP y beta HCG desde las 14 semanas.

Así lo refleja el Médico Inspector en su informe al señalar que "Vuelve a acudir nuevamente a consulta el 5 de noviembre de 2007 con una edad gestacional de 14 +1 semanas y una datación ecográfica de 14-15 semanas, sin haberse realizado las pruebas del cribado combinado del primer trimestre, a pesar de ello no consta en la documentación aportada que en esta consulta se le solicitara de nuevo el cribado combinado del segundo trimestre (antes de las 22 semanas de gestación, como límite para aborto eugenésico en España" todo lo cual hace concluir al Médico Inspector que la asistencia prestada no fue correcta.- Por una parte la no realización de la prueba de cribado del primer trimestre y la demora en la citación desde el Servicio de Admisión, junto con la no realización tampoco del Cribado serológico del segundo trimestre (AFP y beta-HCG) antes de las 22 semanas de gestación (límite para aborto eugenésico en España) dieron lugar a que no se hubiera detectado la anomalía cromosómica origen del Síndrome de Down y por lo tanto no hiciera sospechar la Cardiopatía Congénita. Por tanto, se concluye que la asistencia prestada no ha sido correcta y adecuada a la lex artis ad hoc."

... De esta forma, si bien es cierto que por problemas de carácter burocrático y organizativo no fue responsabilidad de la paciente el no acudir a la cita del 19 de octubre de 2007, fecha para la que estaba planificada la realización de las pruebas de cribado combinado del primer trimestre, tampoco consta que la paciente suscribiese el consentimiento informado para su realización ni que se interesase por tales pruebas. Y en cuanto a la falta de realización del cribado combinado del 2° trimestre es posible que viniese influida por la falta de interés o consentimiento de la propia paciente en cuanto a la no realización del cribado combinado del primer trimestre ya que como pone de relieve el informe del Coordinador de la consulta de ecografía y diagnóstico prenatal, Don. Hilario, el protocolo propone realizarlo en caso de "reclutamiento tardío" no en caso de "no haberse realizado las pruebas de detección de cromosomopatías" en el primer trimestre que es el caso actual según el informe del folio 214. Además el cribado en el segundo trimestre tiene una "baja tasa de detección y alta tasa de falsos positivos. "

Respecto de la cardiopatía congénita que presenta la recién nacida "canal auriculoventricular tipo A de Rastelli" el citado informe Don. Hilario señala que es la que con más frecuencia tienen los niños portadores de Síndrome de Down y concluye que "Los defectos cardiacos en el feto, aún siendo susceptibles de detección, siguen siendo la patología y/o malformación fetal que menos porcentaje de diagnóstico prenatal registra no sólo en España, sino en todo el mundo."

Así lo entiende también el informe de la Inspección Médica que concluye señalando que "la no realización de la prueba de cribado del primer trimestre y la demora en la citación desde el Servicio de Admisión, junto con la no realización tampoco del Cribado serológico del segundo trimestre (AFP y beta-HCG) antes de las 22 semanas de gestación (límite para aborto eugenésico en España) dieron lugar a que no se hubiera detectado la anomalía cromosómica origen del Síndrome de Down y por lo tanto no hiciera sospechar la Cardiopatía Congénita."

En definitiva, si bien procede concluir que la asistencia prestada no fue conforme a la lex artis según los protocolos médicos de actuación, la responsabilidad derivada de esta actuación sanitaria ha de ser matizada en el sentido de las consideraciones anteriores para entenderla como una pérdida de la oportunidad de detectar precozmente la anomalía cromosómica origen del Síndrome de Down con la circunstancia de que, aparte de la falta de interés o consentimiento de la propia paciente respecto de la realización del cribado combinado del primer trimestre, tampoco consta la voluntad de los reclamantes en orden a interrumpir el embarazo a partir de un resultado desfavorable y tras la realización de las pruebas correspondientes, todo lo cual conduce a una estimación parcial de la demanda fijando ponderadamente la indemnización que deben percibir los reclamantes en la cantidad de cien mil euros (100.000 )”“.

La Jurisprudencia de la Sala referida a la indemnización del daño en casos como el presente se encuentra ya perfectamente consolidada desde la sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil, seguida por otras posteriores como es el caso de la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho y la de dieciséis de junio de dos mil diez, a la que debemos añadir la de veintisiete de octubre de dos mil diez, recurso 4798/2007. Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con síndrome de Down. Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño ( artículo 141. 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). En aquellas dos primeras sentencias, referidas a supuestos de nacimientos con síndrome de Down, concluimos afirmando que además del daño moral " procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización". Y que "los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el síndrome de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir legalmente su embarazo. Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal del síndrome de Down y el daño, tanto moral como económico, experimentado por la recurrida".

Expuesto lo anterior, ya hemos reflejado el razonamiento de la sentencia de instancia para fijar la indemnización en la cuantía de 100.000 euros y hemos reflejado como dicha sentencia disminuye la que se había solicitado por dos circunstancias: falta de interés o consentimiento de la actora para realizar el cribado combinado y que no consta la voluntad de los reclamantes en orden a interrumpir el embarazo a partir de un resultado desfavorable y tras la realización de las pruebas correspondientes. Precisamente en dichos extremos se centra el presente recurso de casación.

En el presente caso, entiende la Sala que la sentencia no efectúa una valoración adecuada de los propios datos que refleja como acreditados en autos, y ello en los dos criterios que utiliza para minorar la indemnización y que son objeto de impugnación.

Efectivamente, la propia sentencia recoge que la no realización de la consulta del día 19 de octubre se debió a causas ajenas a la voluntad de la interesada, quien sí realizó las gestiones precisas para adelantar la consulta respecto de la fecha inicial que se había ofrecido. Son las circunstancias de saturación del servicio los que provocaron la consulta tardía de la paciente y no consta, salvo la mera suposición, que ésta se negara a firmar el consentimiento o no tuviera interés en la realización de la prueba. De hecho no consta ni siquiera que se le haya ofrecido esa posibilidad. Si las circunstancias del servicio impidieron la consulta dentro del primer trimestre, nada se ha acreditado respecto de que en la consulta realizada, ya en el segundo, se ofreciera la realización de la prueba de cribado combinado.

La sentencia parte de un planteamiento que no es correcto, pues afirma que no consta que la paciente se haya interesado por dichas pruebas, olvidando que lo relevante no es que la paciente se "interese" por unas pruebas, sino que la administración sanitaria las ofrezca en los tiempos y condiciones adecuados. Menos aún podemos considerar adecuado que, respecto de la prueba en el segundo trimestre, se afirme que "es posible" que viniese influida por la falta de interés. Si no podemos coincidir con la Sala de instancia en cuanto a la falta de interés de la paciente, menos podemos suscribir que sea "posible" que no se realice u ofrezca una prueba por dicha falta de interés. Es la administración quien debe acreditar que se intentó prestar el servicio y no el paciente quien debe probar su interés en unas pruebas que ni siquiera tiene porqué conocer de su existencia ni de su momento de realización. Y debemos volver a resaltar que la propia sentencia refleja que "no fue responsabilidad de la paciente el no acudir a la cita del 19 de octubre de 2007, fecha para la que estaba planificada la realización de las pruebas de cribado combinado del primer trimestre".

En definitiva, este primer criterio de minoración de la indemnización no puede considerarse conforme a derecho y con él se ha infringido la norma que se cita en el motivo, en cuanto a la doctrina interpretativa de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92, al amparo del 88.1.d) LRJCA.

Y lo mismo debemos concluir respecto del segundo criterio que maneja la sentencia impugnada para fijar la indemnización. Aquí se afirma que tampoco consta la voluntad de los reclamantes en orden a interrumpir el embarazo a partir de un resultado desfavorable y tras la realización de las pruebas correspondientes. Criterio que también vulnera la doctrina citada por ser ilógico exigir a la parte una demostración de voluntad ante una eventualidad incierta. Tal y como afirma la recurrente en el escrito de interposición, si a la paciente no se le realizan las pruebas del cribado y no se le informa de las malformaciones de su hija, es difícil pensar que pueda manifestar su voluntad interruptiva para el supuesto de que unas pruebas, no realizadas, den un resultado negativo. Lo cierto es que se detecta una vulneración de la lex artis ad hoc, no discutida en este recurso y se invierte la necesidad de acreditación de extremos cuya carga pesa, sin género de duda, sobre la administración demandada.

Concluimos, pues, que no existe causa para minorar la indemnización, y que los criterios que ha manejado la Sala de instancia, en una suerte de compensación de culpas, no pueden considerarse ajustados a derecho.