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viernes, 28 de diciembre de 2012
ACOSO SEXUAL
Los
tocamientos y besos inconsentidos no integran, sin más, el tipo delictivo de
acoso sexual
El preámbulo que se acaba de realizar tiene por objeto señalar que este Tribunal de apelación debe valorar si los hechos que se describen en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida reúnen los requisitos legalmente establecidos en el art. 184 del Código Penal para que puedan ser calificados como delitos de acoso sexual, tal y como vienen calificados concretamente en la sentencia recurrida, pues a efectos legales, la conducta de acoso sexual constitutiva del delito del citado precepto es la así definida y descrita en tal norma penal, sin que pueda ser calificada jurídico-penalmente una conducta como acoso sexual que no reúna los requisitos que el Legislador ha establecido para tal delito, y ello aunque pudiera ser tenida como tal en el concepto social.
La
AP de Madrid absuelve al acusado de los delitos de acoso sexual por los que fue
condenado en la sentencia recurrida. Señala que el elemento nuclear del tipo
delictivo es la solicitud de favores sexuales, que se presenta seria e
inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado, pudiéndose
realizar la petición de contenido sexual de forma explícita o implícita. A su
juicio, de la lectura de los hechos probados de la sentencia impugnada se puede
afirmar que la proposición de una “relación sentimental” no alcanza el carácter
de una propuesta de trato o relación sexual.
Por
otra parte, las conductas consistentes en dar palmadas en las nalgas, dar un
beso en la oreja, abrazar, dar un beso en los labios, acariciar la pierna o el
pelo, rozar el cuerpo con el de otra persona, no implican la proposición de
ninguna relación sexual sino la realización de actos de contenido sexual, por
lo que no pueden constituir el sustento fáctico de una condena por delitos de
acoso sexual, sino, en su caso, de delitos de abusos sexuales. Concluye la Sala
que para la comisión del delito de acoso sexual del art. 184 del CP, es
necesario además que tal comportamiento provoque en la víctima una situación
objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; y, en el caso
sometido a enjuiciamiento, la proposición de “ir a hacer la siesta a un hotel”
no se estima suficiente para configurar esa situación objetiva.
Por
el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio
Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes
hechos: "D. Fabio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su
condición de titular de la Oficina de Farmacia sita en calle Torrelaguna de
Alcalá de Henares (Madrid), contrato a Dña. Brigida en el mes de enero de 2002
como auxiliar administrativa y a Dña. Edurne como farmacéutica adjunta en junio
de 1997.
A
partir de mayo de 2002 y con objeto de satisfacer sus deseos libidinosos
comenzó a presionar de forma velada pero continua a Dña. Brigida para que
accediese a mantener una relación sentimental con él, llegándole a entregar
varias cartas y poemas de contenido amoroso y erótico en las que le dirigía
expresiones como "Se produce en este loco desvarío amoroso un sentimiento
de angustia por su ausencia, porque invade mis neuronas y las aniquila para lo
demás que no sea la utilización de toda mi energía dirigida hacia tu recuerdo
permanente. Estás reinando en mi intelecto y por lo tanto, te has hecho dueña
de mis resortes más íntimos"; o "Sueño con el roce de tu piel, con su
color, con el perfume que exhala, con esa levedad de tu ser que me
emociona,."; y despidiéndose de ella con la expresión en francés "ma
cheri poupé" (mi querida muñeca). Asimismo y con idéntico ánimo, D. Fabio,
en días que no han podido ser determinados, llegó a dar dos palmadas en las
nalgas de Dña. Brigida, un beso en la oreja y a abrazarla, todo ello sin contar
con el consentimiento de esta. Igualmente, el 10 de octubre de 2002 y
aprovechando una visita a la Biblioteca Nacional, el acusado le propuso a Dña.
Brigida que fueran a hacer la siesta a un hotel cercano. Por último, D. Fabio
le enviaba SMS de contenido erótico y sentimental desde su teléfono móvil
número NUM000, provocando a Dña. Brigida una depresión que tardó 156 días en
curar, hallándose impedida durante ese tiempo para desarrollar sus actividades
habituales y quedándole como secuela un trastorno de estrés postraumático y
depresión reactiva.
A
partir de 1997 y con objeto de satisfacer sus deseos libidinosos comenzó a
presionar de forma velada pero continua a Dña. Edurne para que accediese a
mantener una relación sentimental con él, dirigiéndole expresiones como
"eres la mujer de mi vida" o "eres mi media naranja" o
manifestándole que estaba dispuesto a dejar a su mujer para irse con ella a un
lugar apartado y montar una farmacia juntos. Asimismo, en un día no determinado
y aprovechando un descuido, el acusado le dio un beso en los labios. Igualmente
y con motivo de los ocasionales desplazamientos en coche que realizaron por
motivos laborales, le acariciaba la pierna o el pelo, todo ello sin contar con
el consentimiento de Dña. Edurne. Por último y con la excusa de atender a los
clientes de la farmacia, rozaba intencionadamente su cuerpo con el de ella.
Como consecuencia de estos episodios, Dña. Edurne sufrió una depresión que
tardó 155 días en curar, hallándose impedida durante este tiempo para
desarrollar sus actividades habituales y quedándole como secuela un trastorno
depresivo con crisis de ansiedad concomitante.
Tanto
Dña. Brigida como Dña. Edurne mostraron de forma inequívoca, tanto con palabras
como con su actitud, el rechazo a las proposiciones sentimentales de D. Fabio y
este, como represalia por ello, las trataba despóticamente en sus puestos de
trabajo durante un tiempo o les retiraba temporalmente el pago de los
incentivos que recibían en dinero no computado oficialmente en sus nóminas.
El
28 de octubre de 2005, D. Fabio consignó en la cuenta de este Juzgado de lo
Penal número Uno de Alcalá de Henares 12.000 euros para afrontar las
indemnizaciones que, en su caso, pudieran corresponder a Dña. Brigida y a Dña.
Edurne.
La
tramitación del presente procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no
imputables a D. Fabio, hallándose paralizado aquel desde el 21 de noviembre de
2005 hasta el 18 de septiembre de 2008 y suponiendo tal circunstancia un
perjuicio personal para él, que se ha visto sometido a la condición de imputado
y acusado más tiempo del razonablemente necesario".
Siendo
su fallo del tenor literal siguiente: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D.
Fabio como autor criminalmente responsable de dos delitos de acoso sexual del
artículo 184.2 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias
atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño causado, a las penas
de tres meses y veintidós días de prisión, con la accesoria de inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena y las costas causadas en el presente procedimiento.
Además,
D. Fabio deberá indemnizar a Dña. Brigida en la cantidad de 11.280,42 euros, y
a Dña. Edurne en la cantidad de 11.234,61 euros, en ambos casos con los
intereses legales correspondientes.
Por
el contrario, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Fabio de los dos delitos de
lesiones del artículo 147.1 del Código Penal del que también venía siendo
acusado".
Entre
los distintos motivos de apelación que se contienen en el escrito de recurso,
figura el relativo a la aplicación errónea del art. 184.2 del Código Penal ya
que en la sentencia recurrida no se señala proposición sexual alguna por parte
del acusado.
A
la vista de tal alegación, debe señalarse en primer lugar que en la
Constitución Española de 1978, en concreto en su art. 25.1, se proclama como un
derecho fundamental el principio de legalidad, en cuya virtud, nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito o falta según la legislación vigente en aquel momento.
Siendo aplicación del indicado principio de legalidad el art. 1.1 del Código
Penal, en el que se establece que no será castigada ninguna acción ni omisión
que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración,
así como el art. 10 de dicho Código, según el cual, son delitos o faltas las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Por otra parte,
en el art. 117 de la citada Constitución se confiere la administración de la
Justicia a los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, estando
éstos sometidos a imperio de la ley. Pronunciándose en similares términos el
art. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadiendo el sometimiento de los
Jueces y Tribunales a la Constitución en el ejercicio de su potestad
jurisdiccional.
El preámbulo que se acaba de realizar tiene por objeto señalar que este Tribunal de apelación debe valorar si los hechos que se describen en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida reúnen los requisitos legalmente establecidos en el art. 184 del Código Penal para que puedan ser calificados como delitos de acoso sexual, tal y como vienen calificados concretamente en la sentencia recurrida, pues a efectos legales, la conducta de acoso sexual constitutiva del delito del citado precepto es la así definida y descrita en tal norma penal, sin que pueda ser calificada jurídico-penalmente una conducta como acoso sexual que no reúna los requisitos que el Legislador ha establecido para tal delito, y ello aunque pudiera ser tenida como tal en el concepto social.
Entrando
ya en la valoración del motivo de recurso, debe señalarse que el delito de
acoso sexual del art. 184.1 del Código Penal viene tipificado en los siguientes
términos:
"
El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en
el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios,
continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una
situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será
castigado, como autor de acoso sexual,... "
Tipificándose
una agravación específica de tal delito en el art. 184.2 del citado Código
" Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose
de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el
anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las
legítimas expectativa que aquélla pudiera tener en el ámbito de la indicada
relación,... "
Habiendo
sido analizados los requisitos del tipo delictivo en la sentencia de la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2004 en los siguientes
términos:
"
Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos encontremos
ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código
penal, por la citada Ley Orgánica 11/1999. Son los siguientes: a) la acción
típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores
deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero;
c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de
una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o
habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una
situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la
acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe
existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo,
no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.
Con
respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una
petición de favores sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado que tal
requisito queda cumplido “cuando media petición de trato o acción de contenido
sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de
expresión utilizado”, de tal modo que dicha conducta resulta indeseada,
irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera
solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en
todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es
preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente
delictivos en otros apartados del mismo título, pues de concurrir con el acoso
sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería
ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso
sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual,
pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal
que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde
se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de
prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con
una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las
relaciones humanas más necesitadas de protección.
El
segundo requisito es igualmente concluyente. La petición de favores sexuales se
realiza para el propio acusado,...
El
ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores
sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de
su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995,
encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la
doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el
denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de
superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de
superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto
al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un
mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda
tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el
legislador como una “relación laboral, docente o de prestación de servicios,
continuada o habitual”. El fundamento del denominado “acoso ambiental” hay que
buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se
encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un
segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por
parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna
situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su
consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de
horizontalidad.
El
cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la
víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.
Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de
un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de
una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado
delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en
consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que
producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución),
pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria,
hostil o humillante. El adverbio “gravemente” se predica tanto de la situación
intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para
delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones
protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el
comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal. "
Por
lo tanto, el elemento nuclear del tipo delictivo que nos ocupa es la solicitud
de favores sexuales, entendida como petición de acto o trato de contenido
sexual, que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de
expresión utilizado, pudiéndose realizar la petición de contenido sexual de
forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera
inequívoca.
La
lectura del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida permite
afirmar que la única proposición de relación sexual, implícita, pero clara e
inequívoca de mantener una relación sexual, que se describe en tal apartado de
la sentencia recurrida es que proposición a Brigia de " hacer la siesta
en un hotel ". Ninguna otra proposición de mantener una relación sexual se
describe en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida ni a
Brigida ni a Edurne.
A
tales efectos, en tales hechos se dice que el acusado presionó a Brigida y a
Edurne para que accedieran a mantener con él una " relación sentimental
", por lo que, según el sentido de dicha expresión conforme al Diccionario
de la Lengua Española editado por la Real Academia Española, lo que vendría a
haber propuesto el acusado es una relación amorosa, que puede implicar o no
tratos de carácter sexual, por lo que no puede afirmarse que la proposición de
una " relación sentimental " alcance el carácter de una proposición
de un trato o relación sexual seria e inequívoca.
En
las expresiones concretas que, según el apartado de hechos probados de la
sentencia recurrida, les dirigió el acusado no se contienen proposiciones de
inequívoco sentido sexual, como efectivamente no tienen claro e inequívoco significado
sexual las siguientes expresiones: " Se produce en este loco desvarío
amoroso un sentimiento de angustia por su ausencia, porque invade mis neuronas
y las aniquila para lo demás que no sea la utilización de toda mi energía
dirigida hacia tu recuerdo permanente. Estás reinando en mi intelecto y por lo
tanto, te has hecho dueña de mis resortes más íntimos ", " Sueño con
el roce de tu piel, con su color, con el perfume que exhala, con esa levedad de
tu ser que me emociona ", " Ma cheri poupé ", " Eres la
mujer de mi vida ", " Eres mi media naranja ", y " que
estaba dispuesto a dejar a su mujer para irse con ella a un lugar apartado y
montar una farmacia juntos. "
Por
otra parte, las conductas consistentes dar palmadas en las nalgas, dar un beso
en la oreja, abrazar, dar un beso en los labios, acariciar la pierna o el pelo,
rozar el cuerpo con el de otra persona, no implican la proposición de ninguna
relación sexual sino que suponen la realización de actos de contenido sexual,
por lo que no pueden constituir el sustento fáctico de una condena por delitos
de acoso sexual, sino, en su caso, podrían constituir el supuesto fáctico de
una condena por delitos de abusos sexuales al suponer la imposición de actos de
contenido sexual por las vías de hecho, sin contar con el consentimiento de la
persona a la que se somete a tales conductas, por lo que la calificación
jurídico-penal de tales hechos tendría su encaje en el delito de abuso sexual
del art. 181 del Código Penal, y no, como ya se ha dicho, en el delito de acoso
sexual del art. 184 del citado Código.
Desde
otro punto de vista, para la comisión del delito de acoso sexual del art. 184
del Código, tal y como ha sido descrito por el Legislador, no basta con la
proposición de actos sexuales en el ámbito que se describe en dicho precepto,
sino que es necesario además que tal comportamiento provoque a la víctima una
situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Y en el
caso que nos ocupa, la concreta descripción de los hechos que se expresa en el
apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, en el que el único acto
de proposición sexual que se recoge es el concretado en la proposición a
Brigida de ir a hacer la siesta, no se estima suficiente para configurar esa
situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Debiéndose
añadir que en el apartado de hechos probados se señala un trato despótico por
parte del acusado hacia Brigida y Edurne, pero no se describe en qué pudiera
haber consistido el trato despótico, por lo que el Juez de lo Penal hace
constar su juicio de valor sobre unos hechos, pero no consigna los hechos, por
lo que del concreto relato de hechos probados en relación con el trato
despótico tampoco puede deducirse la situación objetiva y gravemente intimidatoria,
hostil o humillante que se requiere como requisito objetivo del tipo delictivo
en el art. 184 del Código Penal. Y tampoco puede considerarse hecho que pueda
dar lugar a tal situación el que el acusado retirara temporalmente un
"incentivo" económico que, bien fuera por pura liberalidad o como
estímulo con el fin de elevar su productividad y mejorar sus rendimientos
(significado gramatical propio de la palabra incentivo), entregara a sus
empleadas. Debiéndose hacer hincapié que la redacción gramatical del precepto,
también según ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal Supremo antes
citada, la situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante
debe ser consecuencia de los actos de proposición sexual, no de otras conductas
que también pudieran ser reprochables pero que no supongan la indicada
proposición sexual.
En
consecuencia, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no son
subsumibles en el tipo delictivo de acoso sexual del art. 184 del Código Penal,
por lo que no es ajustada a Derecho la condena del acusado en la sentencia
recurrida por la comisión de dos delitos de tal clase, por lo que en esta
segunda instancia debe revocarse tal condena, absolviendo al acusado respecto
de tales delitos, sin declaración de responsabilidad civil alguna como derivada
de la comisión de los delitos por los que se le absuelve de manera definitiva.
Debe
señalarse que las pruebas practicadas han acreditado los tocamientos y besos
inconsentidos por parte del acusado a Brigida y a Edurne, así como la
proposición a Brigida de ir a hacer la siesta a un hotel. Siendo determinante
al respecto los testimonios de ambas en el juicio oral. Sin que en dicho acto
se pusiera de manifiesto ninguna contradicción esencial al respecto ni entre lo
declarado por ellas en la fase de instrucción ni tampoco con los demás
testigos. Siendo a señalar que Arturo y Cristobal no negaron la realidad de
tales hechos, pues simplemente se limitaron a mantener que no los presenciaron.
Debiéndose tener en cuenta que en el proceso penal español, el recurso de
apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su
resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la
primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados
declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado.
Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como
motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez
de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba,
debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte
al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir,
pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo
que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les
es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a
presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de
inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las
pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida
valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se
practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice,
pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho,
tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones
y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o
la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o
nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad
de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar "
según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio "; facultad de la
que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las
pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que
en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la
sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que
evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y
valoración de las pruebas ante él practicadas; circunstancias que no se
aprecian en el caso que nos ocupa.
Este
Tribunal de apelación considera procedente dejar constancia de que los hechos
probados que así se declaran en la sentencia recurrida, aún con la modificación
de los mismos que se hace en esta sentencia de apelación, pudieran ser
constitutivos de delitos de abusos sexuales del art. 181.1 del Código Penal, en
el que se tipifica penalmente la conducta consistente en realizar actos que
atenten contra la libertad sexual de otra persona, sin utilizar violencia ni
intimidación y sin que medie consentimiento de la persona a la que se somete a
tales actos. Pero sin que este Tribunal de apelación pueda plantearse la
posibilidad de condena del acusado por tales delitos de abusos sexuales. A
tales efectos es de citar aquí la sentencia n.º 123/2005 del Tribunal
Constitucional en la que se mantiene lo que sigue:
"
3. Este Tribunal ha reiterado que el conjunto de derechos establecidos en el
art. 24 CE no se agota en el mero respeto de las garantías allí enumeradas, establecidas
de forma evidente a favor del procesado, sino que incorpora, además, el interés
público en un juicio justo, garantizado en el art. 6 del Convenio europeo de
derechos humanos (en adelante CEDH), que es un instrumento hermenéutico
insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra
Constitución ( art. 10.2 CE ); de tal modo que, en última instancia, la función
del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el ámbito penal
se concreta en garantizar el interés público de que la condena penal resulte de
un juicio justo, que es un interés constitucional asentado en los principios
del Estado de Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia
( art. 1.1 CE; STC 130/2002, de 3 de junio, FJ 3).
En
virtud de ello, aunque el principio acusatorio no aparece expresamente
mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso
penal, limitándose el art. 24.2 CE a consagrar una de sus manifestaciones, como
es el derecho a ser informado de la acusación, sin embargo, este Tribunal ya ha
destacado que ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2
CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de
este principio nuclear ( STC 174/2003, de 29 de septiembre, FJ 8), que
trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de
garantías adicionales ( TC SS 19/2000, de 3 de marzo, FJ 4, y 278/2000, de 27
de noviembre, FJ 17). Así, desde el más temprano reconocimiento de la dimensión
constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en
la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con
los derechos de defensa y a conocer la acusación ( STC 12/1981, de 10 de abril,
FJ 4), como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar,
para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe
como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un
órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e
imputadas ( STC 54/1985, de 18 de abril, FJ 6).
Por
tanto, determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman
parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no sólo
en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda
ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga
conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino
también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías
constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea
resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que
ejerce la acusación (entre las últimas, TC SS 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7; o
179/2004, de 18 de octubre, FJ 4), toda vez que el derecho a un proceso con
todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el
enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas,
debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta
distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación,
propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con
derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un
órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al
acusado en el proceso contradictorio ( TC SS 3/1987, de 7 de mayo, FJ 2; o
83/1992, de 28 de mayo, FJ 1).
4.
En atención a lo anterior, este Tribunal ha reiterado que una de las
manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso
con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el
fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que
se le ha acusado, entendiendo por “cosa”, en este contexto, no únicamente un
concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva
jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus
rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino
también sobre su calificación jurídica (por todas, TC SS 35/2004, de 8 de
marzo, FJ 2, o 40/2004, de 22 de marzo, FJ 2). De ese modo, este deber de
congruencia implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su
pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, que queda
concretado en la pretensión establecida en el escrito de calificaciones
definitivas (por todas, TC SS 62/1998, de 17 de marzo, FJ 5, o 33/2002, de 13
de febrero, FJ 3).
El
fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido
puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a
estar informado de la acusación, con el razonamiento de que si se extralimitara
el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica
diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la
necesaria contradicción (por todas, TC SS 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3, o
40/2004, de 22 de marzo, FJ 2). Sin embargo, este deber de congruencia también
ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías,
en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a
la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de
enjuiciamiento (por todas, TC SS 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; o 35/2004,
de 8 de marzo, FJ 7), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento
judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que
el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a
las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los
legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una
pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso
con todas las garantías.
Por
tanto, la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y
el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio
acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución
congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad no sólo de
garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de
respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el
proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el
Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE. De ese
modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre
acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado no sólo
por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los
elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación
de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad
asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden.
5.
Ahora bien, partiendo de la base ya expuesta de cuál es el doble fundamento
constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo, es necesario
tener en cuenta dos aspectos relevantes para la determinación y concreción, con
carácter general, del alcance de dicho deber de congruencia, como son, por un
lado, que éste, como elemento estructural del principio acusatorio, no tiene un
alcance general en el procedimiento penal respecto de cualquier otra pretensión
sostenida por la acusación que no sea la estrictamente punitiva; y, por otro
lado, que incluso en el marco del ejercicio de una pretensión punitiva el deber
de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de
estricta vinculación a las pretensiones de la acusación.
Ambos
aspectos tienen una relación directa con el hecho, ya afirmado por este
Tribunal, de que existen cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio
del ius puniendi que no cabe desconocer (por todas, TC SS 153/1990, de 15 de
octubre, FJ 3, y 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5) y que afectan no sólo a
cualquier eventual pretensión, diferentes de la punitiva, que pueda ser deducida
por las partes en el marco del procedimiento penal, sino también a lo que es la
pretensión punitiva propiamente dicha reflejada en el escrito de acusación.
..
por lo que se refiere al alcance del deber de congruencia respecto de la
pretensión punitiva, este Tribunal también ha concretado que, atendiendo a las
propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal,
por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius
puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la
acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior
gravedad (por todas, TC SS 4/2002, de 14 de enero, FJ 3, o 75/2003, de 23 de
abril, FJ 5), haciéndose especial incidencia en que, “más allá de dicha
congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva
constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de
hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos” (por todas, TC
SS 87/2001, de 2 de abril, FJ 6, o 189/2003, de 27 de octubre, FJ 2). O, más
expresivamente, y tal como se afirma en la STC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3,
recogiendo lo ya manifestado en la STC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3, “so
pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el
proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como
para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos
enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto
de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora
los hechos "y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC
204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca
un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico
desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su
caso" ( STC 10/1988, FJ 2). En este sentido, "el órgano judicial, si
así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación"
que en la acusación se verifique ( STC 11/1992, FJ 3)”.
Por
tanto, a la conclusión anteriormente alcanzada de que la vinculación entre la
pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia
judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano
de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión,
debe añadirse también que dicho deber de congruencia, atendiendo al propio
fundamento de su reconocimiento constitucional, no sólo no supone una estricta
vinculación del fallo a la calificación jurídica contenida en la pretensión
punitiva, cuando pueda verificarse que en el debate procesal la defensa tuvo la
posibilidad de conocer y discutir sus elementos esenciales, sino que, además, en
su caso, ese deber de congruencia sólo puede predicarse de la propia pretensión
punitiva y no de ninguna otra deducida en el procedimiento penal, en la medida
en que, al no tener como objeto elementos de la acusación, los órganos
judiciales penales mantienen la posibilidad de un pronunciamiento de oficio e
incluso en contra de las pretensiones de las partes sin comprometer con ello su
posición de imparcialidad por la asunción de funciones acusatorias que le están
constitucionalmente vedadas.
6.
A continuación deben analizarse los posibles condicionantes de cómo se proyecta
el deber de congruencia en el actual sistema de recursos penales, con especial
referencia al recurso de casación. Para abordar esta cuestión es preciso
atender a dos consideraciones previas que delimitan dicho análisis, como son,
en primer lugar, determinar cuál es el contenido esencial del derecho al
recurso contra sentencias penales condenatorias, en lo que se refiere a la
necesidad de configurarlo como un nuevo juicio o limitado a una función
revisora; y, en segundo lugar, determinar a cuál de ambos modelos responde la
actual regulación de la casación penal.
Este
Tribunal ya ha reiterado en relación con el derecho al recurso contra
sentencias penales condenatorias dos ideas esenciales: la primera, que si bien
no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda integrado en el
derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE, toda
vez que dicha exigencia, establecida en el art. 14.5 del Pacto internacional de
derechos civiles y políticos (en adelante PIDCP), ha quedado incorporada a las
garantías constitucionales que disciplinan el proceso penal a través de la
previsión del art. 10.2 CE sobre que las normas relativas a derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán
de conformidad con dicho texto (por todas, entre las primeras, STC 42/1982, de
5 de julio, FJ 3; y, entre las más recientes, TC SS 80/2003, de 28 de abril, FJ
2, y 105/2003, de 2 de junio, FJ 2). Y, la segunda, que del propio tenor
literal del art. 14.5 PIDCP, al establecer que “toda persona declarada culpable
de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito
por la Ley”, se desprende que no establece propiamente una doble instancia,
sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior,
sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta,
en cada país, fijará sus modalidades ( TC SS 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5,
y 70/2002, de 3 de abril, FJ 7). Del mismo modo, el Protocolo núm. 7, de 22 de
noviembre de 1984, no ratificado por España, al Convenio europeo de derechos
humanos, reconoce este derecho en términos muy semejantes, haciendo referencia
en su art. 2.1, si bien con las excepciones del art. 2.2, a que “toda persona
declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tiene el derecho a
que su condena o sentencia sea revisada por un tribunal superior. El ejercicio
de este derecho, incluyendo los motivos por los cuales puede ser ejercido,
deberá estar regulado por ley”.
Por
ello, este Tribunal ha concluido, por un lado, que el derecho al recurso contra
sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con
todas las garantías del art. 24.2 CE, a la vista del tenor literal del art.
14.5 PIDCP, e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7
del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c.
Francia, y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia ), se debe interpretar
no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio,
sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del
juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las
reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la
pena en el caso concreto ( TC SS 70/2002, de 3 de abril, FJ 7, y 105/2003, de 2
de junio, FJ 2). Y, por otro, que la libertad de configuración por parte del
legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él
el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5
PIDCP, lo que permite que en nuestro ordenamiento cumpla tal función en
determinados supuestos el recurso de apelación; y permite, asimismo, que dentro
del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto
el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la
instancia el acceso a un Tribunal superior (STC 37/1988, de 3 de marzo, FJ 5).
Por
tanto, de lo expuesto cabe concluir, en primer lugar, que el derecho
fundamental al recurso contra sentencias penales condenatorias sólo alcanza a
la necesidad de que se configure legalmente un recurso que posibilite una
revisión íntegra de la condena y la pena y, en consecuencia, no es exigible
constitucionalmente que dicho recurso implique la celebración de un nuevo
juicio íntegro; y, en segundo lugar, que el legislador tiene libertad para
establecer tanto cuál deba ser el Tribunal superior como el modo en que éste
haga efectiva la revisión de la condena y la pena y, por tanto, el legislador
tiene libertad de configurar el recurso bien como un nuevo juicio, bien como
una revisión del fallo condenatorio y de la pena.
8.
Una vez desarrolladas las anteriores consideraciones debe entrarse directamente
en el análisis de los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de
congruencia en la resolución de los recursos contra sentencias penales
condenatorias, con especial referencia al recurso de casación, comenzando por
señalar que la afirmación genérica, ya reiterada por este Tribunal, de que las
exigencias del principio acusatorio, entre las que, lógicamente, cabría incluir
la de congruencia entre acusación y fallo, son de aplicación en la segunda
instancia (por todas, TC SS 28/2003, de 10 de febrero, FJ 4, o 35/2004, de 8 de
marzo, FJ 2), no resulta en modo alguna contradictoria con la posibilidad de
concluir que la aplicación de las garantías propias de este principio en la
resolución de los recursos penales no puede ser mimética, sino condicionada. Y
ello por dos razones principales: la primera porque adecuar las exigencias del
principio acusatorio a la concreta configuración legal del recurso penal en
cuestión que resulte procedente no supone anular la vigencia de dichas
exigencias, sino adaptarlas, en atención a sus fundamentos constitucionales, a
las funciones que en el marco del procedimiento penal en su conjunto pueda
tener dicho recurso. Esta necesidad ha sido destacada por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos al señalar en la Sentencia de 27 de marzo de 1998, caso KDB
c. Países Bajos, en relación con la aplicación en la segunda instancia de las
reglas de un proceso equitativo recogidas en el Convenio europeo de derechos
humanos, que “la manera en que se aplique el art. 6 a los tribunales de
apelación o casación depende de las características especiales de cada
procedimiento, tomando en consideración la totalidad de la regulación procesal
en el ordenamiento jurídico interno y el papel que en el mismo desempeña el
Tribunal de casación” (§ 35).
La
segunda razón es que la afirmación genérica sobre la aplicación de las
exigencias propias del principio acusatorio a la segunda instancia, o que “es
la impugnación de una sentencia lo que opera la investidura del Juez superior,
que determina la posibilidad de que éste desarrolle los poderes que tiene
atribuidos, con la limitación determinada por la pretensión de las partes” (
STC 40/1990, de 12 de marzo, FJ 1), se ha producido, principalmente, en
relación con la proscripción constitucional de la reforma peyorativa. Esta
prohibición, que si bien en algunos casos se ha incluido como una más de las
garantías del principio acusatorio, aparece fundamentada tanto en la
vulneración del derecho a conocer la acusación y la prohibición de la
indefensión, como en la exigencia de separación entre la acusación y la función
de enjuiciamiento imparcial inherente al principio acusatorio (entre otras, TC
SS 40/1990, de 12 de marzo, FJ 1, o 28/2003, de 10 de febrero, FJ 3). Sin
embargo, es una exigencia de aplicación no sólo en el ámbito penal, tanto al
recurso de apelación como al de casación, sino que, además, rige también para
cualquier tipo de recursos en cualquier orden jurisdiccional...
De
ese modo, despejadas las posibles dudas sobre la necesidad de hacer una
aplicación condicionada de las exigencias del principio acusatorio y el deber
de congruencia en la resolución de los recursos penales, hay que poner de
manifiesto que este Tribunal, partiendo de las bases ya señaladas de que la
garantía constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo queda
limitado a la concreta pretensión punitiva, ha reiterado que la existencia de
una eventual exigencia constitucional de que el órgano judicial que ha de
resolver el recurso quede vinculado por las concretas pretensiones de las
partes deducidas en el recurso procedente, impidiendo con ello, en su caso, la
desestimación del recurso y con ello el mantenimiento de la resolución
recurrida, no puede ser ajena a una doble comprobación: por un lado, debe
comprobarse la naturaleza de la concreta pretensión que se deduce en dicho
recurso; y, por otro, si con dicho pronunciamiento del órgano judicial, bien se
ha impedido hacer efectivo el derecho de defensa o a debatir los elementos de
la acusación, bien se ha propiciado una pérdida de su necesaria imparcialidad
judicial por asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente
vedadas ( STC 283/1993, de 27 de septiembre, FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de
octubre, FJ 3, y 146/1998, de 25 de junio, FJ 4, entre otras). "
En
el presente caso, contra el concreto pronunciamiento contenido en el fallo de
la sentencia recurrida por el que se condena al acusado como autor de dos
delitos de acoso sexual ha recurrido únicamente la defensa del acusado. Por lo
tanto, la hipotética condena al acusado en esta segunda instancia como autor de
delitos de abuso sexual supondría la condena por delitos por los que no se ha
formulado acusación en la causa, estando castigados dichos delitos de abuso
sexual con penas más graves que las legalmente establecidas para el delito de
acoso sexual, por lo que la hipotética condena del acusado en esta segunda
instancia como autor de delitos de abuso sexual supondría la vulneración del
principio acusatorio y del principio de proscripción de la reforma peyorativa.
Razones que vedan tal hipotética condena.
viernes, 14 de diciembre de 2012
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Se condena al acusado por un delito de asesinato intentando al concurrir la agravante de alevosía.
TRIBUNAL
SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 527/2012, de 20 de junio de 2012
Se recurre en
casación por las acusaciones la sentencia que condenó al acusado por la
comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la
agravante de parentesco, pretendiendo los recurrentes que los hechos se
califiquen como asesinato por la presencia de alevosía.
La Sala
declara que el recurso debe prosperar, toda vez que el modo en que se produjo
el ataque, por sorpresa en el interior de un domicilio con el que el acusado
convivía con la víctima desde hacía casi veinte años, es susceptible de
calificarse como alevoso al tener la finalidad y las características necesarias
para asegurar el éxito de la agresión, al imposibilitar cualquier tipo de
defensa por la persona objeto del ataque, siendo que finalmente no se produjo
el fallecimiento porque el acusado paró de golpear a la víctima por pensar
erróneamente que ya la había matado, por lo cual el delito debe ser calificado
como asesinato intentado y se procede a establecer la pena correspondiente.
II.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- La
Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, dictó la sentencia núm.
469/2011, de fecha 3 de octubre de 2011, mediante la que condenó al acusado
Fermín, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa,
concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 8 años de prisión, con la
accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena. Asimismo impuso al acusado la prohibición de
aproximarse a Daniela, a no menos de 500 metros, a cualquiera que fuera su
domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma,
así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 10 años.
El primero de
los motivos hechos valer por la representación legal de la víctima se formaliza
al amparo del art. 849.1 de la LECrim, error de derecho por inaplicación
indebida de los arts. 139.1 y 3.º, 140, 16.1 y 62 del CP, al concurrir de
manera evidente, a su juicio, las agravantes de alevosía y ensañamiento.
A) La concurrencia de alevosía, defendida a
partir de un estudio doctrinal y jurisprudencial sobre los perfiles de esta
agravación, se argumenta atendiendo al carácter absolutamente sorpresivo,
inesperado, que se produce en el interior de la vivienda después de 18 años de
convivencia sin existir agresión que justifique alguna suerte de prevención.
Cuando el acusado inicia la brutal agresión contra Daniela -se razona- lo hace
asegurando la absoluta facilidad de su comisión y consiguiente indefensión de
la víctima, pues el propio relato de hechos probados precisa que el primer
golpe sirve para derribar a la víctima al suelo. Y estos medios están
orientados de forma directa y especial al aseguramiento de la ejecución, la
muerte de la víctima eliminando cualquier posibilidad de defensa.
El motivo, que cuenta con el apoyo del
Ministerio Fiscal, tiene que ser estimado.
La línea argumental que lleva a la Audiencia a
descartar la concurrencia de alevosía -también el abuso de superioridad- no
puede ser compartida por esta Sala. En el FJ 1.º de la sentencia se afirma lo
siguiente: "... en el supuesto que enjuiciamos se carece de todo elemento
de prueba que acredite cuál era la situación fáctica previa a la agresión. En
concreto se ignora cómo se desarrolló la discusión entre el procesado y la
víctima, y también se desconocen otras circunstancias y factores relevantes
para dirimir la base fáctica de la alevosía: en qué momento de la discusión y
de qué manera el procesado usó de la fuerza, y cómo la utilizó en los instantes
que precedieron al desvanecimiento de la víctima, es decir, si lo hizo de forma
sorpresiva; si la víctima se apercibió del uso de la fuerza por parte del
procesado para poner fin a la discusión con tiempo suficiente para intentar
reaccionar y abandonar el lugar (al parecer, por los arañazos que presentaba el
procesado alguna posibilidad de defensa tuvo la victima), o si, por el
contrario, no tuvo posibilidad de acudir a algún tipo de defensa, ya sea por sí
misma o requiriendo incluso el auxilio de terceras personas. [...] Los datos
fácticos que se toman en consideración en los escritos de acusación no permiten
hablar de un supuesto de alevosía. [...] En efecto, en la narración fáctica de
los escritos de acusación no se especifica ningún dato que permita subsumir los
hechos en la modalidad de asesinato alevoso. Se puede argumentar para afirmar
que se está ante un supuesto de alevosía aludiendo a las heridas defensivas de
la víctima, a la diferencia de envergadura física con el procesado, y a que
ambos estuvieran solos en la vivienda, situación que se considera querida y
buscada por el procesado. [...] Ninguno de esos datos fácticos resultan, sin
embargo, determinantes para subsumir los hechos en un supuesto alevoso. Los
razonamientos centrados en la desigualdad física entre el autor y la víctima, y
en supuesto estado de embriaguez de esta última, no son determinantes. Esos
razonamientos son los específicamente idóneos para fundamentar, en su caso, la
aplicación de una agravante de abuso de superioridad pero no la de alevosía.
Pero en el caso que nos ocupa, la apreciación de la mencionada agravante de
superioridad tampoco puede ser acogida, pues a pesar de que la victima tuviera
un peso y una estatura menor que la del procesado, esta Sala pudo apreciar que
el procesado no tenía una corpulencia desproporcionada en relación a la
víctima. Por último, tampoco se puede pretender basar la apreciación de la
agravante de abuso de superioridad en el estado de aturdimiento de la victima a
consecuencia de la posible ingestión de bebidas alcohólicas (tal ingestión
quedó acreditada por el testimonio de Bernardino, médico que la asistió, y el
Policía Nacional n.º NUM002 ), pues se desconoce el efecto concreto que le
produjo tal ingestión (se desconoce qué clase y cantidad de bebidas alcohólicas
tomó) en su consciencia el día de los hechos ".
Sin embargo, el hecho probado que describe la
propia Audiencia que lamenta la falta de sustento fáctico para la apreciación
de la alevosía, es lo suficientemente rico como para la proclamación de esa
agravante.
La
jurisprudencia de esta Sala ha admitido una alevosía sobrevenida, que adquiere
forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía
el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la
alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto,
fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se
ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se
consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por
aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última
modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un
enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un
cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión,
con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo
alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente
cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al
instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada (
SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 949/2008, 27 de
noviembre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009, 22 de enero; 93/2009, 29 de
enero; y 282/2009, 10 de febrero ).
Es cierto que algunos de los precedentes de
esta Sala vienen exigiendo alguna forma de interrupción en el ataque, que abra
un paréntesis temporal que permita al procesado renovar el dolo de matar, ahora
sí, con eliminación del riesgo que conlleva toda agresión a una persona con
aptitud para defenderse (cfr. por todas, STS 44/2005, 11 de abril ). Pero nunca
hemos dicho que esa interrupción esté sometida a un requisito cronológico,
fuera del cual la agravante haya de ser excluida. Lo importante, al fin y al cabo,
no es tanto la duración de esa secuencia interruptiva, sino la verdadera
existencia de un acto de aprovechamiento de la debilidad de la víctima. Pues
bien, en el hecho probado, no sólo se describen tres etapas en la ejecución del
hecho imputado, claramente diferenciadas por los Jueces de instancia, sino que
se utiliza expresamente el vocablo "aprovechó" para describir los
términos del ataque.
Y es que, en efecto, el hecho probado describe
tres secuencias fácticas, cronológicamente diferenciadas, pero tendencialmente
unificadas por un mismo propósito, a saber, el deseo de Fermín de eliminar
cualquier posibilidad de defensa por parte de la víctima, asegurándose así el
objetivo propuesto. De acuerdo con esta idea, tras una discusión inicial, un
primer golpe deja inerme a la víctima y a disposición de su agresor ("...
una vez dentro el edificio se entabló una discusión entre ambos en el curso de
la cual se produjeron empujones y un forcejeo, a continuación, cuando ya se
encontraban en la entrada de la vivienda, el acusado, guiado por la intención
de acabar con su vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un
objeto contundente de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza,
ocasionándole un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó
con tal fuerza que la derribó al suelo "). Una vez que Daniela ya está en
el suelo, se produce una segunda avalancha de golpes en los que el acusado
aprovecha - éste es el vocablo empleado por la propia Audiencia- la indefensión
de su pareja para acometer de forma brutal a quien yace en el suelo, aturdida
sin posibilidad de reacción, y contra la que se propinan patadas y pisotones
("... circunstancia que aprovechó para acometer contra la misma
brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros
superiores lo que le hizo perder el conocimiento" ). Esa pérdida de
conocimiento es el preludio de una tercera sucesión encadenada de golpes
-también brutales en la descripción del órgano sentenciador- hasta que el
agresor constata que Daniela ya no se queja, lo que hace pensar a Fermín que ha
conseguido su propósito de acabar con la vida ("... pese a lo cual el
acusado continuó con su brutal agresión hasta que D.ª. Daniela dejó de emitir
sonido alguno y el acusado pensó que había conseguido su propósito" ).
Todo ello sin
olvidar, además, que los hechos se producen como consecuencia de una discusión
previa entre dos personas unidas por una relación sentimental que había durado
aproximadamente 18 años. Esta Sala ha admitido en ocasiones una modalidad
especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza
proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total
despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en
acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y
86/1998, 15 de abril ). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica,
derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la
imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la
víctima convive día a día. Se trata de un ataque que se desarrolla en la
entrada de la vivienda que ambos ocupan y cuando vuelven a la casa compartida
después de haber estado bebiendo en distintos establecimientos de ocio. El procesado
golpea de forma inesperada a la víctima con un objeto contundente en la cabeza,
provocando su caída fulminante y dejando paso a una doble secuencia de golpes
que la propia Audiencia califica de "brutales".
Los hechos, tal y como han sido descritos son
subsumibles en la alevosía descrita por el art. 22.1 del CP, con las
consiguientes consecuencias en la tipicidad y en la pena ( art. 139.1 CP ), tal
y como se fija en nuestra segunda sentencia.
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