Son estimados los
recursos deducidos por los procesados contra la sentencia que les condenó como
autores de los delitos de prevaricación y malversación de fondos públicos.
TRIBUNAL SUPREMO. Sala
de lo Penal. Sentencia 411/2013, de 06 de mayo de 2013
II. FUNDAMENTOS DE
DERECHO
RECURSO INTERPUESTO
POR EL ACUSADO Antonio
PRIMERO.- En el
primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción
de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en relación al
artículo 53.1 del propio texto constitucional.
Se alega, en defensa
del motivo, que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de
instancia es objetable desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y
congruencia y se cuestiona que la practicada pueda considerarse prueba de
cargo.
A continuación de
defiende que no existió decisión o acuerdo injusto o arbitrario sino imprudente
en cuanto el vicepresidente de EMULISAN adoptó dicho acuerdo sin haber
previamente convocado dicho consejo de administración y se refiere a la
Sentencia del Tribunal de Cuentas y que el requisito de carácter subjetivo del
delito de prevaricación viene recogido en los términos "a sabiendas"
lo que revela, se dice, que el dolo debe ser directo y que elimina tanto la
comisión culposa como el dolo eventual.
En el motivo se
entremezclan invocaciones referidas a la inexistencia de prueba de cargos por
lo que se entiende debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia como
a la ausencia de los presupuestos típicos, especialmente los subjetivos, que
caracterizan el delito de prevaricación, por lo que se dará respuesta conjunta
a los dos primeros motivos del recurso, incluyéndose, por consiguiente, el que
alega infracción legal, por aplicación indebida, del artículo 404 del Código
Penal.
Esta Sala, cuando se
invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple
comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato
fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del
acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han
sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos
fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer
lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que
son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la
prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las
máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo
tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
Deben, pues, quedar acreditados los elementos
que caracterizan el delito de prevaricación apreciado en la sentencia recurrida
y la participación del ahora recurrente en su realización.
La reciente Sentencia
de esta Sala 228/2013, de 22 de marzo, se refiere a los requisitos que deben
concurrir para que pueda afirmarse la existencia del delito de prevaricación y
así señala que en definitiva será necesario: en primer lugar, una resolución
dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar
que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa
contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta
absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento
o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no
pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente
razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y
en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer
efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el
conocimiento de actuar en contra del derecho. Como hemos dicho en STS. 723/2009
de 1.7, recogiendo la doctrina de la STS. 939/2003 de 27.6, según el
Diccionario de la Real Academia Española, resolver es "tomar determinación
fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la
resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia,
a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica
que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido
de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una
decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento
formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía.
Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de
voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir
conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser
informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es
frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no
quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que,
la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente
una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que,
en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho,
sobre el fondo de un asunto. Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad
administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (LRJAP) impone a la Administración la obligación de "dictar
resolución expresa en todos los procedimientos" (art. 42,1). Y en su art.
82,1, afirma que "a efectos de resolución del procedimiento, se
solicitarán (...) informes". Por último, y para lo que aquí interesa, el
art. 87, trata de "la resolución" como una de las modalidades de
finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al "contenido"
de las resoluciones administrativas, dice que la resolución "decidirá
todas las cuestiones planteadas" y que la decisión "será
motivada". A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal
"resolución" del art. 404 C. Penal debe ser integrado acudiendo a la
normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad
estatal en que se desarrolla la actuación de "autoridad[es] o
funcionario[s] público[s]", que son las categorías de sujetos contemplados
como posibles autores del delito -especial propio- de que se trata. Por otra
parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que
acaba de citarse exige que la resolución, además de "arbitraria",
para que pueda considerarse típica, haya sido dictada "a sabiendas de su
injusticia". De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de
cierto contenido material. Tal es el sentido en que se ha manifestado la
jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las
de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995, de las que resulta que a los
efectos del actual art. 404 C. Penal, "resolución" es un acto de
contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia
ejecutiva. Y también el de la de n.º 38/1998, de 23 de enero, que cita el
recurrente, que reserva ese concepto para el "acto administrativo que
suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los
derechos de los administrados", considerando al respecto que ““o esencial
es que tenga "un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del
tema sometido a juicio de la administración”“. Ahora bien también hemos recordado
que por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga
una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos
de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa
o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno (
SSTS. 38/98 de 29.1, 813/98 de 12.6, 943/98 de 10.7, 1463/98 de 24.11, 190/99
de 12.2, 1147/99 de 9.7, 460/2002 de 16.3, 647/2002 de 16.4, 504/2003 de 2.4,
857/2003 de 13.6, 927/2003 de 23.6, 406/2004 de 31.3, 627/2006 de 8.6, 443/2008
de 1.7, 866/2008 de 1.12 ).
Y estos presupuestos cuya concurrencia es
precisa, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, para sustentar una condena
por prevaricación, no resultan acreditados y ni siquiera se infieren de los
hechos que se declaran probados.
El Tribunal de instancia sitúa la resolución
arbitraria en el acuerdo de conciliación que fue suscrito entre los acusados,
que obra al folio 21 y que tiene fecha 22 de septiembre de 2006, en el que se
fijaba la cantidad global de cien mil euros, como indemnización por el despido,
incluyendo los conceptos descritos en las cláusulas V y VI de su contrato de
trabajo, de forma que con el percibo de dicha cantidad quedaba el Sr. Antonio
saldado y finiquitado por todos los conceptos derivados de la relación laboral
habida con dicha empresa, acuerdo que el Tribunal de instancia considera
prevaricador en cuanto se había pactado, al contratarle como Gerente de
EMULISAN, S.A., la facultad por parte del Ayuntamiento de rescindirlo
unilateralmente si bien con la obligación de notificarlo al trabajador con tres
meses de antelación, que en caso de incumplimiento daría derecho al perjudicado
a recibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al periodo
de tiempo incumplido, fijándose además, para el caso de que el Ayuntamiento
usare de dicha cláusula de desistimiento la obligación de indemnizar al
trabajador en 30.000 euros.
Ciertamente, se declara probado, entre otros
extremos, que la Alcaldesa Rebeca, también Presidenta de EMULISAN, S.A., en una
reunión de algunos de los miembros de su grupo municipal, decidió prescindir de
los servicios de Antonio en dicha empresa, y encomendó a Eleuterio, que ocupaba
el cargo de Vicepresidente de EMULISAN, que efectuara su despido. En el mes de
junio de 2006 Eleuterio manifestó a Antonio que fuese preparando su despido, ya
que por parte del equipo de Gobierno se había tomado la decisión de prescindir
de él. Tras una negociación de tres meses, Eleuterio, el día 22 de septiembre
de 2006, actuando como vicepresidente de EMULISAN, S.A. le entregó escrito en
el que se le decía que por medio de la presente quedará despedido de la empresa
con efectos de la misma fecha, se le dice que se pone a su disposición las
indemnizaciones establecidas contractualmente, así como la liquidación de
partes proporcionales y demás haberes, y firmaron un acuerdo de conciliación
que había redactado Antonio en el que se fijaba la cantidad global neta de cien
mil euros, por los conceptos descritos en las cláusulas V y VI de su contrato
de trabajo, así como por el concepto de indemnización por despido del mismo, de
forma que con el percibo de dicha cantidad quedará saldado y finiquitado por
todos los conceptos derivados de la relación laboral habida con dicha
empresa...
Igualmente se declara probado que desde el
Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y por parte de Jose Ángel, que tras el
cese de Antonio ejerció de hecho las funciones de encargado de EMULISAN, S.A.,
siendo posteriormente nombrado encargado, se remitió a Constantino,
administrativo de EMULISAN, S.A., que realizaba tareas de contabilidad y
confección de nóminas, la documentación necesaria para que confeccionara la
nómina de toda la plantilla de EMULISAN, S.A. del mes de septiembre de 2006 y
que en concreto respecto de Antonio se remitió la documentación incluyendo las
cantidades pactadas en el mencionado acuerdo conciliatorio, lo cual le fue
confirmado a dicho administrativo desde la Secretaría del Ayuntamiento.
Y de esos hechos que
se declaran probados no se desprende la existencia de una resolución arbitraria
de contenido decisorio que se hubiese dictado a sabiendas de su injusticia.
Si difícil se presenta afirmar que ese acuerdo
de conciliación pueda calificarse de resolución con contenido decisorio más difícil
resulta atribuirle carácter arbitrario y que se hubiese dictado a sabiendas de
su injusticia.
No se puede olvidar que fue la Alcaldesa y
Presidenta de EMULISAN, S.A., de acuerdo con miembros de su grupo municipal, la
que encomendó al acusado Eleuterio, que era el Vicepresidente de la sociedad,
que efectuara el despido. Y así lo hizo en el mes de junio del año 2006,
comunicando al acusado Antonio que fuese preparándolo, a lo que siguió unas
negociaciones de meses, dilación que lógicamente tenían que conocer tanto la
Alcaldesa como los demás consejeros de la sociedad de la que el acusado era
Gerente, y fue en septiembre de 2006 cuando se firmó el acuerdo de conciliación
que fijaba una cantidad superior a la inicialmente pactada, si bien incluía otros
conceptos que estaban convenidos y que con ello se obtenía el saldo y finiquito
de la relación laboral por todos los conceptos. Es especialmente significativa
la declaración depuesta en el acto del juicio oral por Constantino, que era el
encargado de la confección de las nóminas, quien dejó esclarecido que ninguno
de los dos acusados le dio la orden de pago o transferencia sino que le
mandaron desde el Ayuntamiento la nómina y que fue desde la Secretaría del
Ayuntamiento donde le confirmaron que debía realizar la trasferencia conforme a
mencionado acuerdo, como también se lo dijo el encargado Jose Ángel, que había
sustituido al acusado Antonio.
Esta Sala se ha
pronunciado sobre el alcance el elemento subjetivo "a sabiendas de su
injusticia" que se recoge en el artículo 404 del Código Penal. Así, en la
Sentencia 228/2013, de 22 de marzo, se declara que es necesario que el autor
actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y
arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si
se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la
injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de
la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999,
de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la
locución ““a sabiendas”“, se puede decir, en resumen, que se comete el delito
de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la
autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen
del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto,
actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su
voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención
deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea
concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7 ). por ello,
la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de
que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo
penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas
razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina
que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y
del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones
judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo
eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 ).
Y ciertamente, ese
exigido conocimiento que abarque el carácter arbitrario de la resolución -en
este caso el acuerdo de conciliación- en modo alguno puede inferirse del relato
fáctico al que se ha hecho referencia cuando ese acuerdo con el Vicepresidente
de la sociedad, en cumplimiento de la orden de la Presidenta de que se
preparase el despido, sin que conste que a esa orden hubiese precedido la
convocatoria del Consejo de Administración de la sociedad, precisó de unos
meses de elaboración de lo que no podía ser ajeno el consejo de administración
de la sociedad ni la Alcaldesa que era su presidenta.
Así las cosas, no queda acreditada la
concurrencias de cuantos requisitos se hacen precisos para afirmar la
existencia de una resolución arbitraria, a sabiendas de su injusticia, sin que
esté prevista, cuando se trata de la prevaricación administrativa, la modalidad
imprudente. No todo acto administrativo irregular o ilegal debe ser considerado
penalmente injusto o arbitrario. La injusticia contemplada en el artículo 404
del Código Penal supone un "plus" de contradicción con la norma
jurídica que es lo que justifica la intervención del derecho penal y ese
"plus" no puede afirmarse en los hechos que se declaran probados.
La estimación de los motivos primero y segundo
del recurso determina que deba dictarse una segunda sentencia en la que se
absuelva a Antonio del delito de prevaricación.
SEGUNDO.- En el tercer motivo del recurso,
formalizado al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 432.1 del Código
Penal.
Se alega, en defensa
del motivo, que el delito de malversación de caudales públicos exige la
concurrencia de la facultad decisoria o detentación material de caudales públicos,
es decir, que el funcionario tenga la disponibilidad material de los mismos
como que se produzca una sustracción que aparte tales caudales de los fines
previstos. Y se niega que los acusados tuvieran disponibilidad de tales
caudales ni hubo sustracción de fondos públicos ni se consintió la sustracción
por un tercero y el hecho de que la cantidad fijada como indemnización por el
despido fuera superior a la inicialmente pactada no tiene otro efecto que
reintegrar el exceso como así se hizo antes del juicio oral.
Tiene declarado esta
Sala, como es exponente la Sentencia 986/2005, de 21 de julio, que la figura
delictiva de malversación de caudales públicos del art. 432.1 tiene que partir
de la concurrencia de tres factores esenciales (véanse SS. 1486/98 de 26.11 y
1569/2003 de 24.11 ). Subjetivamente, la naturaleza del autor como funcionario
en los términos del art. 24 CP, cuyas dos ideas nucleares desde la perspectiva
penal son: a) existe un concepto propio del orden penal más amplio que el
operativo en la esfera administrativa, y b) lo que define la condición de
funcionario es la participación en funciones publicas; objetivamente la
consideración de los caudales o efectos públicos sustraídos. Y desde el punto
de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales (
SSTS. 1 y 24.2.95 ). De ahí que esta disponibilidad o relación entre le caudal
y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS.
31.1.96, 24.2.95 ). El tipo penal se consuma, pues, con la sola realidad
dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de
hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que
el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de
la competencia que las disposiciones administrativos adjudiquen al Cuerpo u
Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder
con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto
como elemento integrante del órgano publico.
En conclusión, lo importante es que el
funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a
tal poder, en virtud de la función atribuida al ente publico, o en virtud de
una mera situación de hecho derivada del uso de la practica administrativa
dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94, 1840/2001 de 19.9). Tener a su
cargo significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también
ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no
puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por
disposición de Ley, nombramiento o elección ) que tiene la capacidad de ordenar
gatos e inversiones
Y los hechos que se
declaran probados, a los que se ha hecho mención al examinarse los anteriores
motivos, no atribuyen al acusado Antonio esa posibilidad de disposición sobre
los caudales públicos, por lo que no se puede afirmar que se cumpla el
requisito previsto en el artículo 432.1 del Código Penal de que se hubiera
producido la sustracción de efectos públicos que tenga a su cargo por razón de
sus funciones.
La orden de
transferencia a su favor, varios días después de haberse firmado el acuerdo de
conciliación y cuando el ahora recurrente ya había cesado como gerente, fue
dada por otros funcionarios que sí tenían posibilidad de disponer de los
caudales públicos y sin que lo hicieran siguiendo las órdenes de Antonio.
Está ausente, pues,
uno de los requisitos esenciales que integran el delito de malversación de
caudales públicos.
El motivo debe ser
estimado.
TERCERO. - En el cuarto motivo del recurso,
formalizado al amparo del número 2.º del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado
en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador
sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se alega que el
Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la sentencia
dictada por el Tribunal de Cuentas en la que se declara que la actuación de los
acusados fue gravemente negligente pero no dolosa.
La estimación del
motivo anterior hace innecesario el examen del presente, no obstante, es
oportuno dejar consignada la autonomía de la jurisdicción penal en relación a
la jurisdicción contable.
Sobre esa autonomía y
compatibilidad se ha pronunciado esta Sala, como es exponente la Sentencia
657/1997, de 5 de mayo, en la que se declara, entre otros extremos, que ni el
Tribunal de Cuentas condiciona la convicción que pueda alcanzar el Tribunal
Penal en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal ni la decisión de la jurisdicción penal condiciona al
Tribunal de cuentas.
La jurisprudencia
citada es acorde con lo que se dispone en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica
del Tribunal Cuentas, en el que se establece que la decisión que se pronuncie
no producirá efectos fuera del ámbito de la jurisdicción contable.
CUARTO.- Los motivos
quinto, sexto y séptimo, en los que se invoca error en la apreciación de la
prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación
del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y aquel
en el que se invoca quebrantamiento de forma, quedan sin contenido por la
estimación de los anteriores motivos.
Lo mismo sucede con
los motivos octavo y noveno, en los que el acusado Antonio se adhiere a motivos
del otro recurrente.
RECURSO INTERPUESTO
POR EL ACUSADO Eleuterio
PRIMERO.- En el
primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1.º del artículo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación
indebida, de los artículos 404, 432.1 y 123 del Código Penal.
Se niega la
concurrencia de los requisitos o elementos que caracterizan el delito de
prevaricación y tras realizar una propia valoración de la prueba se alega que
las posibles irregularidades observadas en la actuación del Sr. Eleuterio no
tienen encaje en el tipo penal en cuanto no están motivadas por el propósito
claro e inequívoco de favorecer o perjudicar a alguna persona pues como se
reconoce por el presunto favorecido las relaciones eran nulas o inexistentes y
desconocía la falta de competencia para suscribir el acuerdo. Y se alega,
respecto al dolo o aspecto subjetivo del tipo que está ausente el ánimo de
prevaricar pues observado el error y la "presunta" falta de
competencia adopta de manera urgente las medidas necesarias para la reparación,
devolviéndose la cantidad que fue reclamada.
También se denuncia
la indebida aplicación del delito de malversación de caudales públicos, por no
concurrir los elementos precisos y se alega que el recurrente no intervino en
el abono al Sr. Antonio de la cantidad reflejada en el denominado acuerdo de
conciliación al carecer de esta facultad ni había ordenado a terceros que lo
hicieran, quedando al margen de su esfera de control las decisiones que a tal
respecto otros pudieran haber adoptado. Y se ofrece una valoración de la prueba
discrepante con la realizada por el Tribunal de instancia.
Por último también se
invoca en el motiva la infracción del artículo 123 al haberse incluida las
costas de la acusación particular alegándose que la condena no es automática y
que es precisa una correcta motivación y justificación.
El motivo presenta
sustanciales identidades con los motivos primero y segundo del anterior
recurrente, por lo que procede dar similar respuesta, al coincidir su conducta,
en los aspectos esenciales que ahora interesan, con la desarrollada por el otro
acusado Antonio.
Es de dar por
reproducida la jurisprudencia de esta Sala, expuestas al examinar el anterior
recurso, sobre los elementos objetivos y subjetivos que deben concurrir para
que los hechos objeto de acusación puedan subsumirse en los delitos de
prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos
En relación al delito
de prevaricación administrativa, en la conducta del acusado Eleuterio, que se
describe en los hechos que se declaran probados, no concurren los presupuestos
que son necesarios para que pueda subsumirse en esa figura delictiva.
Como antes dijimos,
el Tribunal de instancia sitúa la resolución arbitraria en el acuerdo de
conciliación que fue suscrito entre los acusados, en el que se fijaba la
cantidad global neta de cien mil euros, como indemnización por el despido, por
los conceptos descritos en las cláusulas V y VI del inicial contrato de trabajo
suscrito entre la sociedad y el acusado Antonio, de forma que con el percibo de
dicha cantidad quedaba el Sr. Antonio saldado y finiquitado por todos los
conceptos derivados de la relación laboral habida con dicha empresa, acuerdo
que el Tribunal de instancia considera prevaricador en cuanto se había pactado,
al contratarle como Gerente de EMULISAN, S.A., la facultad por parte del
Ayuntamiento de rescindirlo unilateralmente si bien con la obligación de
notificarlo al trabajador con tres meses de antelación, que en caso de
incumplimiento daría derecho al perjudicado a recibir una indemnización
equivalente al salario correspondiente al periodo de tiempo incumplido,
fijándose además, para el caso de que el Ayuntamiento usare de dicha cláusula
de desistimiento la obligación de indemnizar al trabajador en 30.000 euros.
Ciertamente, se
declara probado, entre otros extremos, que la Alcaldesa Rebeca, también
Presidenta de EMULISAN, S.A., en una reunión de algunos de los miembros de su
grupo municipal, decidió prescindir de los servicios de Antonio en dicha
empresa, y encomendó al ahora recurrente Eleuterio, que ocupaba el cargo de
Vicepresidente de EMULISAN, que efectuara su despido. En el mes de junio de
2006 Eleuterio manifestó a Antonio que fuese preparando su despido, ya que por
parte del equipo de Gobierno se había tomado la decisión de prescindir de él.
Tras una negociación de tres meses, Eleuterio, el día 22 de septiembre de 2006,
actuando como vicepresidente de EMULISAN, S.A., le entregó escrito en el que se
le decía que quedaba despedido de la empresa con efectos de la misma fecha, y
que se pone a su disposición las indemnizaciones establecidas contractualmente,
así como la liquidación de partes proporcionales y demás haberes, y firmaron un
acuerdo de conciliación que había redactado Antonio en el que se fijaba la
cantidad global neta de cien mil euros, por los conceptos descritos en las
cláusulas V y VI de su contrato de trabajo, así como por el concepto de
indemnización por despido del mismo, de forma que con el percibo de dicha
cantidad quedará saldado y finiquitado por todos los conceptos derivados de la
relación laboral habida con dicha empresa...
Igualmente se declara
probado que desde el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y por parte de Jose
Ángel, que tras el cese de Antonio ejerció de hecho las funciones de encargado
de EMULISAN, S.A., siendo posteriormente nombrado encargado, se remitió a
Constantino, administrativo de EMULISAN, S.A., que realizaba tareas de
contabilidad y confección de nóminas, la documentación necesaria para que
confeccionara la nómina de toda la plantilla de EMULISAN, S.A. del mes de
septiembre de 2006 y que en concreto respecto de Antonio se remitió la
documentación incluyendo las cantidades pactadas en el reiterado acuerdo
conciliatorio, lo cual le fue confirmado a dicho administrativo desde la
Secretaría del Ayuntamiento.
Y de esos hechos que
se declaran probados no se desprende la existencia de una resolución arbitraria
de contenido decisorio que se hubiese dictado a sabiendas de su injusticia.
No se puede olvidar
que fue la Alcaldesa y Presidenta de EMULISAN, S.A, sin convocar previamente al
Consejo de Administración de esa sociedad, como hubiese sido lo correcto de
acuerdo con los estatutos de esa empresa municipal de limpieza viaria, la que
encomendó al ahora recurrente, en su condición de Vicepresidente de la
sociedad, que efectuara el despido del gerente Antonio. Y así se hizo en el mes
de junio del año 2006, comunicándose al acusado Antonio que fuese preparándolo,
a lo que siguió unas negociaciones de meses, dilación que lógicamente tenían
que conocer tanto la Alcaldesa como los demás consejeros de la sociedad de la
que el acusado Antonio era Gerente, y fue en septiembre de 2006 cuando se firmó
el acuerdo de conciliación que fijaba una cantidad superior a la inicialmente
pactada, si bien incluía otros conceptos que estaban convenidos y que con ello
se obtenía el saldo y finiquito de la relación laboral por todos los conceptos.
Es especialmente significativa la declaración depuesta en el acto del juicio
oral por Constantino, que era el encargado de la confección de las nóminas,
quien dejó esclarecido que ninguno de los dos acusados le dio la orden de pago
o transferencia sino que le mandaron desde el Ayuntamiento la nómina y que fue
desde la Secretaría del Ayuntamiento donde le confirmaron que debía realizar la
trasferencia conforme a mencionado acuerdo, como también se lo dijo el
encargado Jose Ángel, que había sustituido al acusado Antonio.
Como antes se dejó expresado, esta Sala se ha
pronunciado sobre el alcance el elemento subjetivo "a sabiendas de su
injusticia" que se recoge en el artículo 404 del Código Penal. Así, en la
Sentencia 228/2013, de 22 de marzo, se declara que es necesario que el autor
actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y
arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido
equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor
actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el
carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la
citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene
legalmente expresado con la locución ““a sabiendas”“, se puede decir, en
resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404
del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena
conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que
ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere
este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro
razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena
conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los
elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7 ). por ello, la exigencia
típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate
"a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal
aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables"
sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos
nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho
administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a
excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual (
SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 )
Y ciertamente, ese exigido conocimiento que
abarque el carácter arbitrario de la resolución -en este caso el acuerdo de
conciliación- en modo alguno puede inferirse del relato fáctico al que se ha
hecho referencia cuando el ahora recurrente, en su condición de Vicepresidente
de la sociedad, siguió las ordenes de la Presidenta de que se preparase el
despido del gerente, lo que fue elaborado durante unos tres meses, en unas
conversaciones cuya existencia lógicamente tenían que ser conocidas por la
Presidenta de la sociedad que dio la orden y por el propio consejo.
En consecuencia, no queda acreditada la
concurrencias de cuantos requisitos se hacen precisos para afirmar la
existencia de una resolución arbitraria, a sabiendas de su injusticia.
Respecto al delito de
malversación de caudales públicos, como se dejó antes expresado, esta figura
delictiva exige la concurrencia de la facultad decisoria o detentación material
de caudales públicos, es decir, que el funcionario tenga la disponibilidad material
de los mismos y esa posibilidad de disposición de ningún modo puede afirmarse
en relación al ahora recurrente que en ningún momento tuvo ni de hecho ni de
derecho poder alguno de disposición de los fondos de la empresa municipal, y
que no intervino en las órdenes que se dieron para que la indemnización
acordada le fuese entregada al Sr. Antonio.
Está ausente, pues, uno de los requisitos
esenciales que caracteriza al delito de malversación de caudales públicos.
Por todo lo que se
deja expresado, el motivo debe ser estimado.
SEGUNDO.- La
estimación del anterior motivo deja sin contenido los demás motivos
formalizados por este acusado, procediendo dictar, en la segunda sentencia, la
absolución por ambos delitos, declarándose de oficio las costas correspondientes,
ya que en el motivo en el que se invoca la presunción de inocencia lo que
realmente se alega es la ausencia de prueba sobre la concurrencia de los
elementos necesarios para que existan los delitos de prevaricación y
malversación de caudales públicos, y al examinar el motivo anterior se ha
excluido la presencia de esos elementos.
RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL
UNICO. - En el único motivo del recurso,
formalizado al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del
artículo 21.5 del Código Penal.
Se alega
indebidamente aplicada la atenuante de reparación.
La estimación de los
motivos formalizados por los dos acusados determina su absolución por los
delitos de prevaricación administrativa y de malversación de caudales públicos,
y ello hace innecesario el examen del recurso formalizado por el Ministerio
Fiscal.
III. FALLO
DEBEMOS DECLARAR Y
DECLARAMOS HABER A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos
constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los acusados Antonio Y
Eleuterio, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial de Cádiz, de fecha 29 de febrero de 2012, en causa seguida por
delitos de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos,
que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. y remítase certificación
de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia
a los efectos procesales oportunos.
Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO
DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el ministerio Fiscal,
declarándose de oficio las costas.
TRIBUNAL
SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 411/2013, de 06 de mayo de
2013
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1123/2012
Ponente Excmo. Sr. CARLOS GRANADOS PEREZ
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos
mil trece.
En el Procedimiento Abreviado incoada por el
Juzgado de Instrucción número 3 de Sanlúcar de Barrameda con el número 28/2011
y seguido ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz por los
delitos de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos y
en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha
29 de febrero de 2012, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el
día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.
Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados
Perez, hace constar lo siguientes:
I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y
reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección
Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Se sustituyen
los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia por los fundamentos
jurídicos de la sentencia de casación.
Al estimarse los
motivos de ambos recursos de casación, acorde con los fundamentos jurídicos de
la primera sentencia de esta Sala, procede absolver a Antonio y a Eleuterio de
los delitos de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos
de que fueron acusados y condenados en la instancia, declarándose de oficio
todas las costas.
III. FALLO
Debemos absolver a
Antonio Y A Eleuterio de los delitos de prevaricación administrativa y
malversación de caudales públicos de los que fueron acusados, declarándose de
oficio todas las costas.
