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viernes, 26 de abril de 2013

Delito de estafa.


Se reduce la pena impuesta al acusado por la comisión de un delito de estafa, al exceder del marco punitivo previsto para el tipo delictivo

Se interpone recurso de casación contra la sentencia que condenó al recurrente como autor de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.1. 2 y 5 CP, cometido al vender, como administrador de una inmobiliaria, un local que el comprador pensaba destinar a vivienda, ocultándole que ello sería inviable dada la oposición de la Comunidad de Propietarios y del Ayuntamiento.

La Sala declara que concurren en el caso los elementos propios del delito de estafa, ya que la voluntad de engañar con ánimo de lucro y la causación de perjuicio a tercero están presentes como lo demuestra el hecho de haber ocultado al comprador datos importantes, como la denegación administrativa de la cédula de habitabilidad, y la previa denegación de la licencia de obras para transformar el local comercial en vivienda, induciéndole a engaño para lograr para sí un beneficio económico y con claro daño para el comprador. El TS, sin embargo, entiende que la pena impuesta al actor excede del marco punitivo previsto para la estafa agravada en la fecha en que sucedieron los hechos, ya que se ha tenido en cuenta para exacerbar la pena la circunstancia del perjuicio económico causado a una persona sin grandes recursos económicos al recaer el delito sobre una vivienda, cuando ello ya se tuvo presente al aplicar el tipo agravado, por lo que en ese extremo se estima el recurso con la imposición de una pena inferior.

TRIBUNAL SUPREMO.Sala de lo Pen. Sentencia 877/2012, de 13 de noviembre de 2012

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 29 de marzo de 2012, condena al recurrente Miguel Ángel, como responsable de un delito de estafa agravada, a la pena de cinco años y seis meses de prisión. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en cuatro motivos, el primero por vulneración constitucional, el segundo por error de hecho, y los dos últimos por infracción de ley.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo del art 852 de la Lecrim y el art 5 4.º de la LOPJ, alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Cuestiona la parte recurrente la concurrencia de prueba, tanto respecto de los elementos objetivos como del elemento subjetivo del delito de estafa, por considerar que el hecho de que la Generalitat deniegue la Cédula de Habitabilidad no es prueba de que la finca no es vivienda ni de que el imputado haya utilizado engaño bastante para producir error en el comprador, máxime cuando no existe prueba suficiente que demuestre que el imputado conociese tal circunstancia.

 

Conforme a una reiteradísima doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5.º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta propia Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, razonadamente valorada.

TERCERO.- En el caso actual, el Tribunal sentenciador dispuso de prueba de cargo documental y testifical que acreditan que la vivienda vendida era anteriormente un local comercial y que al acusado se le denegó la cédula de habitabilidad del inmueble por el Organismo competente, pese a lo cual cuatro meses después, con pleno conocimiento de dicha denegación, la vendió como vivienda por 235.000 euros a la familia perjudicada.

En el fundamento jurídico segundo, dedicado expresamente a la valoración de las pruebas, se describe por el Tribunal el contenido de las pruebas practicadas y se valora su resultado, expresando razonadamente su convicción.

"Ha quedado plenamente probado que el acusado vendió como vivienda a los denunciantes un local de negocio, conociendo el acusado con anterioridad a la venta que el citado local no era apto para su uso como vivienda. Tal conocimiento se infiere del hecho de que con anterioridad a la venta, cuatro meses antes, el Ayuntamiento había denegado la cédula de habitabilidad (folio 26). Pero dicha denegación no fue sorpresiva para el acusado, ya que el mismo sabía, desde mucho tiempo antes, que el local no era apto para su uso como vivienda, y aún así realizó las obras para acondicionarlo como tal con clara oposición no solo de la Comunidad de Propietarios, sino del propio Ayuntamiento.

Así, y respecto a los vecinos, en el acto del Juicio Oral declaró el Sr. Jose Daniel, quién relató los innumerables problemas que tuvieron con el acusado y sus colaboradores. El Sr. Jose Daniel manifestó que vieron que se trataba de unas obras raras y preguntaron sobre las mismas, recibiendo como respuesta que estaban arreglando el local, pero como no era normal lo que estaban haciendo fueron al Distrito y lo comunicaron. Se levantó Acta y se realizaron cinco o seis inspecciones enviando a la Guardia Urbana y los Mossos para que paralizaran las obras, pero los operarios se encerraron dentro cuando llegaban los agentes, y al cabo de pocos días volvían con las obras. Se apropiaron del patio comunitario, abrieron ventanas y puertas al patio, comunicándoles que las obras eran ilegales infinidad de veces, pero no hicieron caso. El testigo afirmó que la propiedad mantenía que arreglaban los locales, pero ellos veían que estaban alterando el uso. Manifestó también que el acusado irrumpió en una de las reuniones de vecinos que se celebraban por esta causa. Afirmó con rotundidad que el local de autos era anteriormente una floristería, que nunca había tenido cocina y que nunca había sido vivienda.

Dicha declaración fue corroborada por el administrador Sr. Raúl, quien declaró que fue contratado por la comunidad de propietarios porque estaban intentando convertir el local en vivienda, por lo que hizo gestiones en el Ayuntamiento comprobando que no había autorizado el cambio de uso y que no había cédula de habitabilidad. Por lo que respecta al certificado que emitió para la venta manifestó que los vendedores, Gran Furor, fueron a su despacho, liquidaron las cuotas y le dijeron que en el certificado sólo pusiera que estaban al corriente de pago.

En cuanto a la actuación administrativa, obra en la causa, folio 26, resolución de fecha 16 de enero de 2007 por la que se deniega la cédula de habitabilidad, no solo porque la existencia de una vivienda destinada a residencia humana necesita cumplir unos mínimos de habitabilidad, sino porque también requiere tener las autorizaciones pertinentes, entre ellas las municipales, y en documentación aportada no constaba ninguna licencia municipal que autorice la existencia como vivienda de la entidad solicitada. Dicha resolución es de fecha 16 de enero de 2007, por tanto cuatro meses antes del otorgamiento de la escritura de compraventa, sin que el acusado pueda alegar que desconocía tal denegación. En efecto, el acusado declaró que fue el Sr. Carmelo quien solicitó la cédula de habitabilidad, aunque consta él como solicitante, por lo que a lo mejor fue él quién la solicitó, pero manifestó no recordarlo, afirmando que al ser denegada volvieron a solicitarla y que cuando se vendió el inmueble se estaba tramitando una nueva cédula, lo que es falso, pues obra en la causa a folio 244 certificado del Ayuntamiento de que sólo se solicitó una cédula de habitabilidad que fue denegada. Sostiene el acusado que se informó al comprador que no estaba la cédula pero éste no quiso esperar a que se concediera, lo que ha sido rotundamente negado por el Sr. Emilio, que declaró que le dijeron que cuando firmase la compraventa le entregarían la cédula y todos los documentos, que con el acusado habló de la documentación y le dijo que todo estaba en regla, y que antes de la firma el acusado le dijo que estaba la cédula, por lo que tras la firma se la pidió y al no entregársela fueron al Ayuntamiento y le dijeron que no se la podían dar.

Pero tal como se ha expuesto anteriormente la denegación de la cédula de habitabilidad no fue sorpresiva para el acusado, ya que realizó todas las obras en el local de forma clandestina. Y ello queda probado no solo por la declaración del Sr. Jose Daniel, a la que ya se ha hecho referencia, sino por la propia actuación del Ayuntamiento previa a la solicitud de la referida cédula de habitabilidad. Así consta en la causa, folio 77, que ya en el año 2005, concretamente el 21 de junio de 2005, dos años antes de la venta, el Ayuntamiento de Barcelona ratificó la suspensión de obras y se requirió a Gran Furor para que solicitara la correspondiente licencia de obras, resolución notificada a la madre del acusado (folio 82) que manifestó que se la haría llegar, habiendo declarado el acusado que las cartas llegaban al domicilio de su madre y que ella se las daba, por lo que no puede alegar desconocimiento de dicha resolución. A los folios 85, 86 y 87 obran informes de seguimiento por parte del Ayuntamiento que acaba con la imposición de una multa por no solicitar licencia para las obras realizadas (aperturas que afectan la estructura del edificio y formación de cocina y tabique divisorio en patio de luces sin licencia). Resulta de gran importancia el documento obrante a los folios 452 y 453, de fecha 19 de mayo de 2005, consistente en un informe en el que se hace constar que en el local no se puede hacer un cambio de uso de vivienda y por tanto la cocina debe ser desmontada, no pudiendo tampoco dividirse el patio y debiendo solicitarse licencia municipal para el resto de obras. Dicho informe se adjuntó a la resolución por la que se ordenó a Gran Furor la suspensión provisional e inmediata de las obras. El acusado conocía las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento, no solo porque iban dirigidas a la sociedad de la que es administrador, sino también por el hecho de que reconoció que su madre le entregaba las cartas que llegaban y por la declaración Don. Carmelo que manifestó que informaba al acusado de las multas y lo ponía al corriente de lo que sucedía.

Por último y aún cuando mediante escritura pública de fecha 7 de marzo de 2005 se realizó la declaración de cambio de uso de local comercial a vivienda, un año después, el 15 de septiembre de 2006, Gran Furor solicitó licencia de obras menores para reformar el interior del local (folio 93), ocultando así al Ayuntamiento el cambio de uso.

 

Dicho cambio de uso se produjo asimismo de forma irregular, pues para ello se presentó ante el Notario el certificado emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Gonzalo emitido el 20 de enero de 2005. Dicho certificado no era de cambio de uso, sino de solidez, habiendo declarado el Sr. Gonzalo que cuando se personó en la finca las obras de reforma ya estaban iniciadas y había divisiones, por lo que parecía una vivienda normal, emitiendo un certificado de solidez (morfología del espacio) y antigüedad de la finca. El Sr. Gonzalo manifestó que con dicho certificado lo que se certifica es el estado de la estructura y por tanto las condiciones de seguridad para las personas que haya en su interior, ya sea como vivienda o local, y que cuando en su certificado consta que la vivienda ha sido construida aparentemente hace 25 años, se estaba refiriendo a la antigüedad del edificio. Dicha declaración contradice la del acusado y su colaborador Don. Carmelo, en el sentido de que las obras se iniciaron unos meses después de la visita. El Notario Sr. Ignacio Casanovas Permanyer declaró que pedían un certificado de cambio de uso de local a vivienda y su antigüedad, dando por bueno el certificado de solidez presentado que fue expedido en las circunstancias antes referenciadas.

Por todo lo expuesto queda plenamente probado que el acusado, conociendo que el local que había adquirido no podía ser destinado a vivienda, lo vendió como tal al denunciante Sr. Emilio, quién desconociendo tal circunstancia que el acusado le ocultó de forma premeditada, y confiando en el asesoramiento que le ofrecía la inmobiliaria a la que acudió, cuyo comercial se encuentra también imputado, adquirió el mismo en la creencia de que se trataba de una vivienda. Obviamente la actuación del acusado generó un desplazamiento patrimonial por parte del acusado que pagó 235.000 euros por lo que creía que era una vivienda en dónde instalar su domicilio familiar, sufriendo un grave perjuicio pues adquirió un local no apto para tal finalidad. A todo ello hay que añadir los gastos posteriores que la actuación del acusado le generó y a los que se hará referencia al fijar la responsabilidad civil.

Por todo lo expuesto, y tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede dictar una sentencia condenatoria".

CUARTO.- De esta larga exposición se deduce que el Tribunal sentenciador dispuso de pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y racionalmente valoradas, que resultan suficientes para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Entre esas pruebas se encuentran 1.º) la documental acreditativa de que la finca no era habitable (folio 26), constando la resolución administrativa en que se deniega la cédula de habitabilidad, de 16 de enero de 2007, que fue notificada al recurrente; 2.º) la documental acreditativa de que no se solicitó ninguna nueva cédula, ante la denegación de la primera (folio 244), que desmiente la alegación exculpatoria del recurrente en el sentido de que ante la primera denegación solicitó otra autorización; 3.º) la declaración testifical de un vecino poniendo de relieve la clandestinidad de la obra y la reiterada intervención de la policía municipal, continuamente burlada por el recurrente, que hizo caso omiso a las advertencias sobre la ilegalidad de la obra; 4.º) la declaración testifical del administrador del inmueble, que en la vista oral declaró que pudo constatar que el local de autos no estaba autorizado por el Ayuntamiento como vivienda; 5.º) la declaración del perjudicado, suficientemente expresiva, como se señala por el Tribunal sentenciador; 6.º) la documental consistente en la resolución administrativa ratificando la suspensión de las obras, dos años antes de la venta (folio 82); 7.º) la documental acreditativa de la multa impuesta por el Ayuntamiento por realizar las obras sin licencia (folios 85, 86 y 87); 8.º) la documental consistente en la escritura de venta de la finca como vivienda, de 29 de mayo de 2007, cuatro meses después de la denegación de la cédula de habitabilidad, en la que consta el importe del desplazamiento patrimonial efectuado por el perjudicado, etc.

En definitiva consta que el Tribunal de Instancia ha dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, razonadamente valorada, por lo que la pretensión del recurrente se dirige en realidad a interesar una nueva valoración probatoria de esta Sala que sustituya la valoración realizada por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones del propio imputado, así como a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba documental practicada. Nueva valoración que es ajena al contenido de este cauce casacional.

QUINTO.- Se cuestiona también la supuesta vulneración de la presunción de inocencia en relación con los elementos subjetivos que constituyen el sustrato del tipo delictivo de estafa: la voluntad de engañar con ánimo de lucro y la actuación en perjuicio de quien realiza el acto de disposición o de un tercero, afirmando que se presume en contra del recurrente la concurrencia de un dolo inicial, presumiéndose que vendió la finca con ánimo de obtener un ilícito beneficio con la venta, sin que exista prueba de cargo alguna al respecto.

La valoración sobre la concurrencia del dolo y del engaño, así como su suficiencia es, a nuestro entender, más propia de la infracción de ley. Pero, en cualquier caso hay que recordar que, como señalan las sentencia 631/2008, de 15 octubre y 319/2010, de 31 de marzo, "aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado".

En el mismo sentido la sentencia de 17 sept 1990 señala que "conviene poner de manifiesto que la jurisprudencia de esta Sala - sentencias de 20 de marzo de 1985 y 22 de noviembre de 1986 - admite que puede constituir el engaño propio de la estafa la ocultación de datos importantes que producen en el sujeto pasivo una situación errónea por la cual valora el negocio como conveniente a sus intereses, cuando en realidad no lo era".

En el caso presente se ha vendido un local afirmando que era una vivienda cuando legalmente no podía serlo, y al mismo tiempo se han ocultado al comprador datos importantes, como la denegación administrativa de la cédula de habitabilidad, y la previa denegación de la licencia de obras para transformar el local comercial en vivienda, que han generado deliberadamente un error en el sujeto pasivo.

La prueba del dolo, sin necesidad de entrar ahora en cuestiones doctrinales, consiste básicamente en constatar si el acusado era consciente de que estaba proporcionando al comprador datos falsos sobre un elemento esencial y ocultando otros datos relevantes como la denegación de la cédula de habitabilidad y si realizó esta conducta voluntariamente, prueba que en el caso actual el Tribunal sentenciador obtiene de la declaración del perjudicado y del propio hecho documentalmente acreditado de que el recurrente vendió como vivienda lo que le constaba que legalmente no lo era, ni podía serlo.

SEXTO.- En relación con la concurrencia de ánimo de lucro, o de obtención de un ilícito beneficio con la venta, no cabe dudar de que cuando el recurrente vendió el local afirmando que era una vivienda sabiendo que legalmente no podía serlo, y ocultando al comprador datos importantes, como la denegación administrativa de la cédula de habitabilidad, y la previa denegación de la licencia de obras para transformar el local comercial en vivienda, no podía tener otro objetivo, según las reglas de la lógica y las normas comunes de la experiencia, que realizar la venta y obtener un buen precio, es decir, obtener un beneficio.

Beneficio que, al proceder de un engaño, ha de calificarse de ilícito.

Cuando el acusado realiza una conducta especialmente apta para generar el resultado típico, como lo es la ahora enjuiciada para provocar el error del comprador y el desplazamiento patrimonial que le ocasiona un perjuicio, no puede prosperar ninguna alegación por su parte en el sentido de haber desconocido en concreto el riesgo que estaba generando, porque ese riesgo es una consecuencia natural de su conducta y, por lo tanto, se le debe atribuir a título de dolo la causación del resultado correspondiente.

SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2.º, alega como documentos la tasación de Tecnitasa, que a su juicio acredita que la finca vendida es una vivienda, otra escritura de compraventa en la que el acusado vende otro local diferente, la resolución denegatoria de la cédula de habitabilidad, en relación con un dictamen técnico del Arquitecto Técnico que elaboró un certificado de solidez de la vivienda, la escritura de compraventa, el certificado catastral, la escritura de cambio de uso, la inscripción registral y el auto que no imputó al arquitecto técnico.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En el caso actual no concurren dichos requisitos. Los documentos aportados sirven a la parte recurrente para, a través de diversas deducciones y poniéndolos en relación con otros medios probatorios, obtener conclusiones diferentes en la valoración conjunta de la prueba respecto de las conclusiones obtenidas por el Tribunal sentenciador, pero no prueban por si mismos, como documentos fehacientes, ningún error manifiesto cometido por éste.

Argumenta el recurrente, con la documentación presentada, que intentó obtener la cédula de habitabilidad, y que quien se la denegó fue un organismo dependiente de la Generalidad y no del Ayuntamiento, lo que es irrelevante para el fallo. Argumenta asimismo que con dicha solicitud presentó la documentación acreditativa del cambio de uso, por lo que, a su entender no tenia nada que esconder, pero lo cierto es que la solicitud presentada por el propio recurrente le fue denegada expresamente, como previamente lo había sido la licencia de obras, y pese a ello el acusado vendió el inmueble como vivienda cuatro meses después.

Alega también que no recibió la denegación de la cédula de habitabilidad, que fue notificada en casa de su madre, pero el Tribunal sentenciador considera acreditado, como valoración de otras pruebas diferentes, que dicha denegación no pudo sorprender al recurrente pues el mismo sabia que el local no era transformable en vivienda, y realizó las obras para ello con la clara oposición tanto de la Comunidad de vecinos como del propio Ayuntamiento, siendo en todo caso al recurrente, que había formulado la solicitud, a quien le correspondía comprobar su concesión antes de vender el inmueble como vivienda. Fué el recurrente quien designó el domicilio donde se le debía efectuar la notificación, sin que pueda alegar desconocimiento pues, como destaca la sentencia impugnada, el propio recurrente declaró que las notificaciones le llegaban a su madre, y que ésta se las hacía llegar.

En definitiva, los documentos invocados no acreditan la equivocación del Juzgador porque en los hechos probados de la Sentencia recurrida no aparecen elementos fácticos que estén en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, son capaces de acreditar por si mismos.

OCTAVO.- El tercer motivo, por infracción de ley, alega vulneración de los arts 248 y 249 del CP., por estimar que no consta la concurrencia de los requisitos del delito de estafa, concretamente el engaño, el error y la relación de causalidad entre ambos.



La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente para generar un acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia de la actuación engañosa. Acto de disposición que realiza el engañado bajo la influencia del error que mueve su voluntad, y que puede consistir en cualquier acción que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, incluida la ocultación de datos relevantes que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, pues con tal forma de proceder el actor provoca un error de evaluación de la situación que induce al engañado a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, en caso de conocer los datos relevantes, no habría realizado.

Se exige en el tipo que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error, o sea que el engaño sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos. Dicha idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

Para valorar la relación de causalidad entre el engaño y el error determinante de la disposición patrimonial, la doctrina jurisprudencial acude a la teoría de la imputación objetiva, que parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

El primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere tomar en consideración las circunstancias conocidas o reconocibles por una persona prudente en el momento de la acción y todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus efectivos conocimientos.

Adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

NOVENO.- Aplicando esta doctrina al supuesto actual es clara la desestimación del motivo.

El acusado reformó un local comercial situado en Barcelona transformándolo ilegalmente en vivienda mediante obras que no contaban con la licencia municipal correspondiente. Concluidas las obras el organismo competente le denegó expresamente la cédula de habitabilidad. Pese a ello, el recurrente puso a la venta el local como vivienda, vendiéndola por 235.000 euros, cuatro meses después de la denegación de la cédula, a un ciudadano extranjero a quien le ocultó que las obras eran ilegales, que la finca era en realidad un local comercial, y que la cédula de habitabilidad como vivienda había sido denegada.

El autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones.

En el caso actual, el engaño era manifiestamente idóneo. Desde el punto de vista objetivo porque se ocultaron al comprador datos relevantes que le indujeron a error en su decisión de adquirir la vivienda, como el hecho de que la finca era en realidad un local comercial, que las obras de transformación en vivienda se habían realizado sin licencia y que la cédula de habitabilidad como vivienda había sido denegada. Son informaciones determinantes, cuyo desconocimiento induce a error de modo natural.

Y el engaño es asimismo idóneo desde el punto de vista subjetivo, pues concurre una evidente desproporción entre ambas partes contratantes respecto de la posibilidad de conocimiento de la ilegalidad urbanística que afectaba a la vivienda. El vendedor era Administrador único de la empresa Gran Furor SL, que había realizado las obras, y solicitado la cédula de habitabilidad, mientras que el comprador era un ciudadano extranjero que no podía sospechar que la vivienda que se le ofrecía en venta careciese de la cédula de habitabilidad, o constituyese un local comercial transformado en vivienda ilegalmente, máxime cuando el vendedor se había preparado frente a esa sospecha modificando el destino del inmueble en el Registro de la Propiedad.

Esta desproporción imponía al vendedor compensar el déficit informativo del sujeto pasivo, antes de que se produjese la lesión patrimonial, en lugar de aprovechar el desconocimiento del comprador para vender la finca a un precio indudablemente muy superior al que podría percibir en caso de que el comprador conociese que lo que se vendía seguía siendo administrativamente un local comercial.

Además, como hemos señalado en otras ocasiones similares, sobre el vendedor recaía una obligación específica de evitar el perjuicio que pudiese derivarse para el comprador, pues fue el mismo quien creó la situación de riesgo mediante una acción precedente, al ser el responsable de la transformación ilegal del local en vivienda y de la carencia de cédula de habitabilidad de ésta ( art 11 b, del Código Penal vigente).

En consecuencia en el caso actual el engaño era y fue absolutamente idóneo y suficiente y creó en el perjudicado, una representación que no se correspondía con la realidad. El engaño empleado, delimitado tanto por la característica de ser bastante como por la idoneidad para generar el error en otra persona, es claramente subsumible en el tipo penal de la estafa.

Los datos falsos y la ocultación realizada por el acusado cumplen con el juicio de previsibilidad objetiva, pues era previsible que el desconocimiento de las referidas circunstancias generara un error en el perjudicado que provocaría un acto de disposición.

El riesgo creado por el engaño (caracterizado por ser bastante e idóneo para producir el error) se concretó en el resultado típico, esto es, en el perjuicio patrimonial. La concreción del riesgo es el perjuicio sufrido por el perjudicado, por lo que a dicho engaño se le debe imputar el perjuicio.

Por último, ha de indicarse que el comportamiento de la víctima no fue determinante, pues, es claro que no nos encontramos ante un engaño burdo, sino ante la ocultación de hechos que difícilmente podían ser conocidos por el comprador.

La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a los compradores de viviendas a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial.

 

Por el contrario, constituye un derecho elemental de los ciudadanos, como consumidores, derecho que el ordenamiento jurídico debe tutelar, que quien ha infringido la normativa urbanística construyendo ilegalmente, no pueda trasladar la responsabilidad de su infracción al comprador engañándole en la negociación del contrato, mediante la ocultación de la contravención urbanística que afecta al destino del inmueble.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DECIMO.- El cuarto motivo, por infracción de ley, al amparo del art 849 1.º de la Lecrim alega vulneración por incorrecta aplicación de los arts 250.1. 1.º, 5.º y 2 del Código Penal en cuanto a la extensión y el contenido de la pena.

Aún cuando el desarrollo del motivo se refiere a otras cuestiones, relacionadas con la impugnación del relato fáctico, y que ya han sido resueltas en los motivos primero y segundo del recurso, el encabezamiento del mismo cuestiona expresamente la pena impuesta, de cinco años y seis meses de prisión.

Esta pena viene determinada, como señala la sentencia impugnada, por la concurrencia de las circunstancias 1.º y 5.º del art 250. 1 del Código Penal, en su redacción vigente, que el Tribunal considera más favorable, determinada por la LO 5/2010. El marco punitivo es el de cuatro a ocho años de prisión, y dentro del mismo, el Tribunal estima procedente imponer al acusado la pena de cinco años y seis meses de prisión, por estimar fundamentalmente que los hechos son graves pues el perjudicado, persona que no dispone de grandes recursos, inmigrante y con un hijo pequeño a su cargo, se encuentra ocupando como vivienda un local no apto para tal uso, habiendo tenido que formalizar una hipoteca para su compra, lo que le pone en una situación delicada.

Todo esto es verdad pero también lo es que dichas circunstancias ya han sido tomadas en cuenta por el Legislador para establecer el riguroso marco punitivo de cuatro a ocho años de prisión para este tipo de estafas, que se refieren a viviendas y que ponen al perjudicado en una delicada situación económica. Cuando los hechos ocurrieron, además, estaba vigente la anterior redacción del Código Penal, y en ésta la especial gravedad venia especialmente relacionada con la entidad del perjuicio y con la situación económica en que deje a la víctima y a su familia.

Es esta grave situación económica (art 250 1. 6.º, en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos), la que unida al hecho de que la estafa tuviese como objeto bienes de primera necesidad, como lo es una vivienda (art 250 1. 1.º), determina el marco punitivo de cuatro a ocho años de prisión (art 250 2.), pues de otro modo la pena seria mucho menos rigurosa, de uno a seis años de prisión, (art 250 1).

 

En consecuencia, estas mismas circunstancias no pueden computarse doblemente en perjuicio del acusado, primero determinando un marco punitivo más riguroso, y después exacerbando la pena dentro de dicho marco. Procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso, imponiendo al recurrente la pena de cuatro años, que es la mínima establecida por el Legislador para el delito de estafa hiper-agravado del párrafo segundo del art 250 del Código Penal, al no concurrir otras circunstancias específicas que determinen una mayor agravación punitiva.

La estimación parcial del recurso determina la declaración de oficio de las costas.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por Miguel Ángel, contra sentencia de fecha 29 de marzo de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, en causa seguida al mismo por delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

miércoles, 24 de abril de 2013

Validez notificación realizada con una diferencia de menos de 1 hora a la primera.

La Sala ratifica la sentencia que confirmó la resolución del TEAC que declaró la inadmisibilidad, por extemporáneo, del recurso de alzada frente a la resolución del TEAR que desestimó la reclamación contra la liquidación practicada por el Impuesto de Sociedades.

No aprecia la alegada infracción del art. 59.2 y 5 LRJPAC ni de la jurisprudencia aplicable a la materia, pues frente a los claros términos de la sentencia sobre los hechos y la meridiana jurisprudencia, la única actitud de la recurrente es la de que las segundas notificaciones se practicaron en el mismo día y no en los tres días siguientes, lo que invalidaría la posterior notificación edictal, manteniendo así algo plenamente contradictorio con la jurisprudencia en que se funda la sentencia, en el sentido de que lo único exigido por la norma aplicable es que la notificación guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó la primera. Por otro lado, las razones tenidas en cuenta para la imposición de la condena en costas, y, por tanto, la apreciación de si concurre o no temeridad o mala fe a efectos de tal imposición, pertenece al ámbito de decisión del Juzgado de instancia y no es revisable en casación, por lo que no cabe alegar infracción del art. 139 LJCA.

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia de 22 de noviembre de 2012

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- EXCLUSIVAS RRALCO, S.A. interpone recurso de casación contra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 30 de septiembre de 2010, desestimatoria del recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 12 de julio de 2007, que declaró la inadmisibilidad por su extemporánea interposición del recurso de alzada deducido frente a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 25 de febrero de 2002, que había desestimado la reclamación n.º 28/04674/99, en que se impugnaba la liquidación practicada a aquella mercantil en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1989.

La sentencia recurrida tiene, en lo que aquí interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

““SEGUNDO.- Se argumenta en la demanda, como primer motivo de nulidad esgrimido frente a los actos administrativos objeto de impugnación, que la interposición del recurso de alzada, efectuada el 10 de mayo de 2005, se llevó a cabo en plazo hábil, partiendo de que sólo se tuvo conocimiento efectivo de la resolución que se impugnaba con ocasión del traslado que se le dio, el 11 de abril de 2005, día en que se notificó el acuerdo del TEAR -así lo denomina el escrito de demanda en el folio 18- que se había dictado el 29 de marzo del mismo año, por lo que habiéndose promovido la alzada en la indicada fecha, se estaba dentro del plazo reglamentario de interposición. A este efecto, la demanda considera que las notificaciones intentadas infructuosamente por correo certificado son ineficaces, por haber infringido lo establecido en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En realidad, no es cierta la afirmación de la recurrente de que el 11 de abril de 2005 se dictase acto alguno resolutorio por parte del TEAR de Madrid, inconcebible cuando ya había dictado años atrás el acuerdo desestimatorio de la reclamación económico- administrativo, sino que en esa fecha fue expedida una comunicación por parte del Abogado del Estado que actuaba como Secretario del mencionado órgano colegiado, limitada a poner en conocimiento de la sociedad ahora recurrente el estado de su reclamación y la consecuente firmeza de la resolución desestimatoria que se había dictado el 25 de febrero de 2002. Tal acto de comunicación, por ser de mero trámite -dirigido tan sólo a la constancia y comunicación de actos procesales anteriores-, no es susceptible de recurso, ni administrativo ni jurisdiccional.

TERCERO.- (...)

CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa, se intentó la notificación de la resolución del TEAR a la sociedad que ahora recurre, por dos veces, mediante correo certificado con acuse de recibo, teniendo lugar el intento fallido en el domicilio designado por aquélla para recibir notificaciones, en su escrito de interposición de la reclamación, sito en la calle Pinar, n.º 7, en Madrid. Tales notificaciones se intentaron, tal como consta en el expediente administrativo, por dos veces, a las 12 y las 19 horas del día 9 de abril de 2002, como figura en el boletín de Correos debidamente cumplimentado, con esos datos, por el funcionario que efectuó el intento infructuoso de comunicación.

Con posterioridad, a la vista de la imposibilidad de practicar la notificación en el mencionado domicilio, se intentó llevarla a cabo, otras dos veces, los días 22 y 24 de mayo de 2002, en el domicilio sito en la calle Raimundo Fernández Villaverde, n.º 65, de Madrid -que es el que figura como domicilio social de la empresa EXCLUSIVAS RRALCO, S.A., en la propia escritura de poder para pleitos acompañada al escrito de interposición del presente recurso-, resultando igualmente fallidas dichas diligencias, toda vez que, según figura en el sello de correos, el certificado fue devuelto, indicando como motivo el de "desconocido", dato éste que hacía superflua la práctica de nuevos intentos de notificación.

Tras dichas actuaciones repetidamente fallidas, acudió la Administración a la notificación edictal, publicándose el correspondiente edicto en el Boletín Oficial de la Provincia de la Comunidad Autónoma y en el Tablón de Anuncios del Tribunal Regional, cuya regularidad intrínseca no controvierte la actora.

QUINTO.- La Sala considera que estos intentos de notificación tienen validez y eficacia a los efectos que interesan, teniendo en cuenta que se produjeron dos notificaciones distintas en el domicilio designado especialmente para notificaciones, en la calle Pinar n.º 7 de Madrid, que además de ser objeto de esta especial designación, es el lugar que figura como domicilio, a los efectos oportunos, de don Juan Francisco, quien actuó como representante de la entidad en ambas instancias económico-administrativas y, además, suscribió el ya mencionado poder para pleitos en nombre y representación de aquélla, en calidad de liquidador.

Tales intentos se verificaron a diferentes horas del mismo día 9 de abril de 2002 -circunstancia que la demanda no sólo reputa irregular, sino invalidante-, y, además de esas diligencias fracasadas, que ya habilitaban para acudir a la notificación edictal, se intentaron de nuevo las notificaciones en otro lugar distinto que constaba en las actuaciones, por ser el domicilio social de la propia entidad recurrente, las que tampoco se pudieron practica válidamente por no resultar conocida la empresa en dicha dirección, lo que, tratándose del domicilio social, merecía una mínima explicación esclarecedora en la demanda que no se ha producido.

A tal respecto, dos son las cuestiones que han de resolverse: la primera de ellas, si el margen temporal entre una y otra de las notificaciones practicadas el mismo día, el 9 de abril de 2002, cumple con la exigencia del doble intento de notificación establecida legalmente en estos términos ( art. 59.2 de la Ley 30/1992 ):

"2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes".

A efectos de la interpretación de si cabe entender cumplida tal exigencia de separación o distancia temporal si los dos intentos se llevan a cabo a diferentes horas del mismo día -no de días diferentes, como sostiene la actora-, es necesario acudir, tal como acertadamente hace el Abogado del Estado, a la propia doctrina legal sentada al respecto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de octubre de 2004, estimatoria en parte del recurso de casación n.º 70/2003, (...).

"Que estimando en parte el recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la Generalidad de Cataluña contra la sentencia de 14 de mayo de 2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 13 de Barcelona en el recurso contencioso administrativo núm. 8/2003 B, se fija la siguiente doctrina legal:

"Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación".

SEXTO.- En suma, la diferencia temporal entre ambos momentos en que se intentaron las dos notificaciones intentadas en la calle Pinar, n.º 7, de Madrid, que era el domicilio específicamente designado para tales actos de comunicación, coincidente además con el del representante de la empresa Don Juan Francisco, justifica la validez y eficacia de la notificación, permitiendo consecuentemente la notificación edictal de la resolución correspondiente, afirmación que se refuerza si, además de tales intentos fallidos, que de por sí eran suficientes para acudir a esa modalidad alternativa de notificación, tuvieron lugar otros dos posteriores, de forma personal, en la sede social de la empresa, donde ésta resultó ser desconocida.

Partiendo, pues, de la fecha de la notificación edictal, la interposición del recurso de alzada fue extemporánea con creces, ya que tal recurso jerárquico se entabló años más tarde, como ha quedado dicho, por lo que la resolución del TEAC que inadmite el expresado recurso, por haberse interpuesto fuera del plazo legal, se reputa conforme a Derecho”“.

SEGUNDO.- El recurso de casación, reducido a los tres motivos admitidos por el Auto de la Sección Primera de 14 de julio de 2011, los tres acogidos a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC, se manifiesta, en cuanto a los dos primeros, por la denuncia de la infracción de los apartados 2 y 5 del artículo 59 de la LJC y de nuestra sentencia de 28 de octubre de 2004, que sirve de fundamento a la impugnada, si bien su argumentación en torno a ámbas acusadas infracciones carece de cualquier elemento demostrativo de que realmente existieran, pues frente a los claros términos de la sentencia recurrida sobre los hechos acontecidos y la meridiana doctrina legal expresada en la referida sentencia de esta Sala, la única actitud de la representación procesal de la parte recurrente es la pura y simple de que las segundas notificaciones se practicaron en el mismo día y no "dentro de los tres días siguientes", lo que las invalidaría para hacer eficaz la posterior notificación edictal, manteniendo así como puro aserto algo plenamente contradictorio con la doctrina legal en que se funda la sentencia recurrida, en el sentido de que lo único exigido por la norma aplicable es que la notificación "guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó la primera", criterio que hemos reiterado en nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2011 (recurso de casación 2807/2008 ), en la que hemos citado entre los defectos calificables como sustanciales con respecto a la forma de practicar las notificaciones edictales el de que no se hubiese producido, el segundo intento de notificación transcurrida una hora desde el primero, con cita de la de 28 de octubre de 2004, lo que en definitiva nos lleva a desestimar ámbos motivos.

TERCERO.- En el otro motivo admitido, la parte denuncia una indebida apreciación de la mala fe o temeridad exigida por el artículo 139.1 de la LJC, a cuyo efecto argumenta que el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia recurrida Impone las costas a la recurrente por haber actuado con temeridad "manifestada en el hecho de negar validez y eficacia a las numerosas comunicaciones pretendidas, de desconocer una doctrina legal declarada años antes de la Interposición de la demanda, y, finalmente de guardar silencio sobre la naturaleza material de los dos domicilios en los que tuvieron lugar las diligencias frustradas de notificación".

Por eso considera que parece claro que no puede apreciarse temeridad alguna en la defensa del derecho de la recurrente a ser notificada personalmente en el domicilio legalmente señalado a tal efecto de los actos y resoluciones que afectan a sus derechos e Intereses legítimos.

Asimismo razona que mal puede apreciarse temeridad en la recurrente cuando es la sentencia de la Audiencia Nacional aquí recurrida la que yerra al Invocar la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 con un alcance contradictorio con el verdaderamente derivado de la misma.

Con independencia de que esta sentencia contradice la tesis que mantiene la recurrente en el párrafo que antecede, en todo caso el motivo de ningún modo puede prosperar si se tiene en cuenta la sentencia de 8 de marzo de 2012 (recurso de casación 4955/2008 ), en la que decíamos que

““El motivo no puede ser acogido; y ello por razones sustancialmente iguales a las que se expusieron en la sentencia de esta Sala -Sección Quinta- de 20 de marzo de 2007 (casación 6120/2003 ), en la que, citando numerosos pronunciamientos anteriores, se declara que las razones tenidas en cuenta para la imposición de la condena en costas, y, por tanto, la apreciación de si concurre o no temeridad o mala fe a efectos de tal imposición, pertenece al ámbito de decisión del Juzgado de instancia y no es revisable en casación. Como explica la sentencia de 11 de octubre de 2001 -expresamente citada en la de 20 de marzo de 2007 que acabamos de mencionar- "... la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación"““.

CUARTO.- La desestimación del recurso de casación debe llevar aparejada la condena en costas, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de seis mil euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar el presente recurso de casación núm. 6281/2010, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad mercantil EXCLUSIVAS RRALCO, S.A., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 394/07, con imposición de costas a la parte recurrente y con la limitación indicada en el último de los Fundamentos de Derecho.

 

jueves, 18 de abril de 2013

Homicidio en grado de tentativa


El Ministerio Fiscal y la acusación particular recurren en casación por infracción de ley la sentencia que absolvió a la acusada de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa que se le imputaban.

La sentencia impugnada, que consideró la tentativa inidónea porque el fármaco suministrado por la acusada a sus hijos menores e ingerido por ella misma no era apto para causar la muerte, es casada por la Sala, que entiende que no se puede obviar el propósito de acabar con la vida de los niños, ni que se dio principio a la ejecución mediante el suministro del fármaco; en consecuencia, se condena a la acusada por la comisión de un delito de homicidio intentado, si bien se le impone, en atención a las circunstancias del caso, la pena en su extensión mínima.

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 858/2012, de 06 de noviembre de 2012

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia objeto de la censura casacional absuelve a la acusada del delito intentado de homicidio contra la que las acusaciones, pública del Ministerio fiscal y particular, formalizan una oposición

La sentencia absolutoria es objeto de censura casacional por el Ministerio público, que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa los documentos periciales sobre los efectos del medicamento que la acusada proporcionó a sus hijos, y el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 16, 62 y 138 del Código penal. La acusación particular, con un sentido similar al de la acusación pública, denuncia, además, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el contenido de la sentencia absolutoria, y la inaplicación, a los hechos probados de los artículos que tipifican el delito de homicidio y la circunstancia de parentesco, tenida como agravante.

La sentencia declara probado que la acusada "con intención de acabar tanto con su vida como con la de sus hijos (de 9 y 11 años) procedió a ingerir un número indeterminado del fármaco "Alprazolan" 0,25 mg, a la vez que suministró dicho fármaco a sus dos hijos menores". Seguidamente se declara que los Mossos d?esquadra fueron alertados y trasladaron a los menores y a la acusada a un hospital donde fueron atendidos y dados de alta a los dos días de su internamiento. Se añade, por último que "no ha quedado acreditado ni que la sobredosis en la ingesta del fármaco Alprazolan 0,25 mg pueda provocar la muerte de las personas ni que la dosis de dicho fármaco administrada a menores fuera letal".

La sentencia contiene una extensa motivación sobre la valoración de la prueba, en un extremo que no ha sido objeto de impugnación, quizás por el pronunciamiento absolutorio de la sentencia pese a que el hecho refiere que la acusada suministró, con ánimo de acabar con la vida de los hijos menores, un medicamento.

La absolución se asienta en la consideración de que el fármaco suministrado "no era apto para causar la muerte.. por lo que la conducta de la procesada no es sancionable penalmente al tratarse de un supuesto de tentativa inidónea absoluta o irreal".

El Ministerio público, y también la acusación particular, reaccionan contra este pronunciamiento de la sentencia y oponen dos motivos por infracción de ley, error de derecho en el que discuten la motivación del tribunal que considera que el suministro del medicamento era nocivo para la salud. Al respecto constatamos que el referido medicamento, según resulta del prospecto del fármaco, actúa sobre los estados de ansiedad y es especialmente eficaz en crisis de angustia como la agorafobia y el luto, pertenece a una clase de fármacos llamados benzodiazepinas disminuyendo la excitación del cerebro. Además tiene cualidades antidepresivas, ya que su estructura se parece a la de los antidepresivos tricíclicos por el anillo triazol agregado a su estructura química; tiene propiedades sedantes-hipnóticas y anticonvulsivas, pero el efecto más notable es el ansiolítico. Las personas con hipersensibilidad a las benzodiazepinas deben evitar tomar este medicamento. Tampoco lo deben tomar personas con glaucoma de ángulo estrecho o miastenia gravis. Al igual que con las demás benzodiazepinas, el alprazolam se excreta por la leche materna y atraviesa la barrera placentaria. Tiene potencial teratógeno. Como regla general se recomienda a las mujeres no amamantar mientras se está bajo tratamiento con alprazolam. El uso de dosis muy altas puede desarrollar tolerancia, haciendo esto que el medicamento sea menos eficaz.

Las personas menores de 18 años deben evitar la toma. El alprazolam produce dependencia física y psicológica por lo que se recomienda acogerse a un programa de reducción controlada bajo control médico por el riesgo de ataques convulsivos si se suspende bruscamente el tratamiento, los síntomas de abstinencia pueden ser peores si se toman más de 4 mg al día.

Es importante recordar que es recomendable que el alprazolam - así como cualquier otra benzodiazepina- sea consumido solo por periodos cortos de 2 a 4 semanas debido al riesgo de generar tolerancia y dependencia física por el consumo a largo plazo. Los posibles síntomas de abstinencia son: ansiedad, distorsión de los sentidos, disforia y en raros casos psicosis y convulsiones.

Desde esta perspectiva transcrita la afirmación del tribunal, negando capacidad lesiva al fármaco, carece de razonabilidad. En la fundamentación de la sentencia, con innegable eficacia fáctica, se afirma que el hijo menor de la acusada llegó inconsciente al hospital "debido a su menor masa corporal", lo que es indicativo de los efectos causados al menor como consecuencia de la ingesta del fármaco. Se trata de un producto que aparece contra indicada a menores y en determinadas personas produce dependencia. El fundamento jurídico recoge unos efectos inmediatos, el menor ingresó necesariamente en un centro hospitalario al que los tres acudieron para recuperarse de la ingesta del medicamento. En otros términos, el medicamento produjo unos efectos que requirieron una atención médica para sanar la alteración somática producida por su ingesta y fue necesaria esa actuación médica dispensada en un hospital abreviando así un curso causal de consecuencias desconocidas pero posibles, derivadas de un espacio que puede ser agresivo para la salud.

En nuestra jurisprudencia hemos declarado, por todas STS: 294/2012 de 26 de abril que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento".

En virtud de un Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo, se afirma, como criterio interpretativo sobre la tentativa inidonea que el art. 16 del Código penal no excluye la punición de la tentativa inidonea cuando los medios utilizados, valordos objetivamente y ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico.

Respecto de la punición de la denominada tentativa inidónea, la sentencia que acabamos de citar relaciona la evolución legal y jurisprudencial sobre el tratamiento en la tentativa inidónea.

El Código Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2.º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa ““los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito”“, y el art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio ““objetivamente”“ (““practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado”“), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, ““objetivamente”“ considerados, sea racionalmente apto para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, ““objetivamente”“ valorados ““ex ante”“ y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que "la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva ““ex post”“ toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción".

Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil a la norma, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, la tentativa se fundamenta también objetivamente en la concurrencia de un peligro para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Por tanto, para la punibilidad de la tentativa basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado.

 

Aplicando tal doctrina al caso debatido, el comportamiento de la acusada, que con ánimo de matar suministra un medicamento a sus hijos es idóneo para su realización pues así resulta de los efectos producidos por la ingesta producida. Esa idoneidad es, en el caso concreto, relativa dada la pericial practicada al respecto.

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el presente caso, la acusada dio principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte a sus hijos y lo realiza mediante la ingesta de productos farmaceuticos que generaron un peligro para la vida de sus hijos. Ese peligro aparece descrito en el prospecto del medicamento y se concreta en la hospitalización de los tres, la acusada y su hijos y el hecho de que el menor llegara al hospital con pérdida de conciencia.

Estos hechos "objetivamente" hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente irreal.

SEGUNDO.- Plantea la acusación particular una denuncia por error de derecho instando la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco que, dada la relación parental existente entre la acusada y sus víctimas debieramos declarar concurrente. Ahora bien, en el caso, atendiendo a las concretas circunstancias del hecho, una madre que decide acabar con su vida y la de sus hijos menores, en un contexto de malas relaciones entre ella y su cónyuge, con imputaciones no acreditadas de maltrato, realizada por una persona desubicada en España, sin apoyo familiar ni social, hace que en la individualización de la pena, a tenor de las circunstancias personales expuestas, y la escasa gravedad del hecho y del peligro intentado, individualizamos la pena en su extensión mínima, reduciendo en dos grados. Esa reducción en dos grados permite recorrer la pena en toda su extensión sin sujección a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. ( art. 66.8 Cp ), por lo que el motivo, que intenta la declaración de concurrencia de una agravación, sea irrelevante en la conformación de la penalidad.

En consecuencia procede imponer a la acusada la pena de 2 años y medio de prisión por cada uno de los delitos de homicidio intentado.

III. FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Faustino, contra la sentencia dictada el día 9 de noviembre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra María Rosa por delito homicidio en grado de tentativa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamso Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 858/2012, de 06 de noviembre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 87/2012

Ponente Excmo. Sr. ANDRES MARTINEZ ARRIETA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Hospitalet, con el número 87/12 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de homicidio en grado de tentativa contra María Rosa y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 9 de noviembre de dos mil once, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular de Faustino.

III. FALLO

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a la acusada María Rosa como autora responsable de un delito de homicidio intentado a la pena de 2 AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN por cada uno de los delitos de homicidio intentado.

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

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miércoles, 17 de abril de 2013

Sentencia absolutoria no se puede revisar y corregir los hechos probados sin audiencia al acuasado

Habiéndose dictado sentencia absolutoria, el Tribunal que conoce del recurso de casación no puede revisar y corregir los hechos que se declararon probados sin dar audiencia al acusado
 Es desestimado el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional promovido por la acusación particular, contra la sentencia que absolvió a los acusados del delito de estafa que se les imputaba, y que se considera se habría cometido al ofrecer la titulación galesa para la carrera de gestión y administración de empresas mediante varios cursos que no llevaron a cabo.
La Sala declara que según el TC y el TEDH se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando, existiendo sentencia absolutoria, el Tribunal que conoce del recurso de casación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir los hechos que se declararon probados en virtud de la valoración de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia, que es precisamente lo pretendido por la acusación en este recurso donde se sostiene la existencia en el caso de la presencia del elemento subjetivo del engaño descartado en la instancia.
TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 841/2012, de 08 de noviembre de 2012
 II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
 PRIMERO.- El Tribunal de instancia dictó sentencia en la que acordó la absolución de los acusados por los delitos de estafa cuya comisión sostenía la acusación. Contra la sentencia interpone recurso de casación la acusación particular. En un único motivo, que es impugnado por el Ministerio Fiscal, denuncia, con amparo en el artículo 849 de la LECrim, infracción de los artículos 248, 249 y 250.1.1.º del Código Penal, alegando que han existido los elementos propios del delito de estafa; y con mención del artículo 849.2.º, denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de documentos, mencionando en el desarrollo del motivo un burofax remitido por los alumnos al centro advirtiendo de su voluntad de acudir a los tribunales, a partir de cuyo momento se les devolvieron las cantidades percibidas; los documentos relativos a los cobros de las cantidades relativas a la matrícula para la Universidad de Gales; y dos periódicos y la página web de la escuela respecto a la publicidad de la escuela ofreciendo la titulación galesa para la carrera de gestión y administración de empresas.
 1. La jurisprudencia ha reiterado que el motivo de casación previsto en el artículo 849.1.º de la LECrim exige el respeto al relato de hechos probados, de manera que a su través solamente es posible verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos que resultan pertinentes, pero siempre en relación a los hechos que previamente se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.
 En cuanto al error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
 Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
2. La parte recurrida alega que en el escrito de preparación del recurso inicialmente presentado no se hacía referencia al motivo por infracción de ley del artículo 849.1.º de la LECrim, pues solo se refería al n.º 2 de dicho artículo. Subsanados los defectos del escrito inicial, la parte recurrente añadió esa vía de impugnación, que ahora remite a los artículos 248, 249 y 250.1.1.º del Código Penal.
La subsanación, efectivamente, no permite ampliar los motivos del recurso. En cualquier caso, los hechos declarados probados en la sentencia no contienen la descripción de ninguna maniobra engañosa, lo que impide apreciar la existencia de un delito de estafa. Los argumentos de la parte recurrente basados en hechos distintos de los que el tribunal ha declarado probados provocan directamente la desestimación del motivo. Podría entenderse, sin embargo, que la referencia al artículo 849.1.º es una consecuencia implícita de la alegación realizada con invocación del error en la apreciación de la prueba, ya que de ser estimada daría lugar a unos nuevos hechos probados respecto de los que podría sostenerse la aplicación de los artículos del Código Penal que se dicen infringidos. Procede, pues, el examen del motivo en el que se alega la existencia del referido error.
3. La afirmación de existencia de error relacionada con las declaraciones testificales debe ser rechazada de plano, pues no se trata de pruebas documentales, aunque estén documentadas en la causa. El burofax antes mencionado solamente acredita la discrepancia entre los acusados y los recurrentes, la cual nadie discute, pero no demuestra ningún hecho contrario al relato de hechos probados. Otro tanto ocurre con los recibos de las cantidades percibidas y devueltas a los recurrentes, pues es un dato que el Tribunal tiene en cuenta y que valora en relación con las demás pruebas, sin que de ellos se desprenda la existencia de engaño alguno en el momento de formalizar las matrículas y hacer los pagos. Y, finalmente, la publicidad existente en los diarios mencionados en el motivo y en la página web, son igualmente valorados en la sentencia, si bien en sentido diferente al sostenido por los recurrentes. El Tribunal tiene en cuenta que de los numerosos anuncios realizados en prensa diaria, solamente en uno de ellos se vinculó la carrera de gestión y administración de empresas con la Universidad de Gales, lo cual, precisamente por ello, atribuye a un error, que dada la amplia publicidad de sentido contrario no es suficiente para construir un engaño. Y en cuanto a la página web, el tribunal valora expresamente la documentación aportada por la defensa sobre ese particular, de forma que aunque existan otros documentos no constituyen la única prueba.
En consecuencia, los documentos designados no demuestran el error del Tribunal al configurar el relato fáctico, por lo que el motivo debe ser desestimado.
 SEGUNDO.- En cualquier caso, la doctrina del TEDH, seguida por el Tribunal Constitucional y por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha establecido serios límites a la posibilidad de rectificar sentencias absolutorias para llegar a una sentencia de condena, que son igualmente aplicables a los casos en los que por vía de recurso se pretenda una agravación de la respuesta penal contenida en la sentencia que se impugna.
 1. El TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que, en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España, con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988; Igual Coll, de 10 marzo 2009; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).
 2. El Tribunal Constitucional, luego de establecer que ( STC 214/2009, entre otras), que "... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos (recientemente, STC 91/2009, de 20 de abril, FJ 5) ", y, más recientemente, en la STC n.º 126/2012, que "... también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que debe asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia ", ha señalado que la rectificación de hechos cuya acreditación se ha basado en pruebas personales exige la presencia del tribunal en la práctica de las mismas. Así, entre otras en la STC 1/2009 y luego en la STC 154/2011, FJ 2.º, afirmó que " En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y reiterada en numerosas Sentencias (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2; 127/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 y 46/2011, de 11 de abril, FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ".
 En las resoluciones dictadas sobre esta cuestión se pone de relieve la dificultad de revisar una inferencia sobre un elemento del tipo subjetivo sin presenciar, bajo el principio de inmediación, la declaración del propio autor del hecho a quien tal elemento se refiere, o la de los testigos presenciales que describen su actitud y otros aspectos de su comportamiento el tiempo de la ejecución de la acción. De ahí que el propio Tribunal Constitucional señale ( STC 126/2012, que se acaba de citar) la conveniencia de no adelantar soluciones rígidas y estereotipadas y proceder a examinar el caso y las resoluciones jurisdiccionales dictadas en el mismo por los órganos judiciales de instancia y apelación o casación.
 3. En el caso, el Tribunal de instancia ha considerado no probado el ánimo de engañar, y ha llegado a esa conclusión sobre la base de valorar la declaración de los acusados y de los testigos que coinciden con ellos en el sentido de que no se aseguró a los alumnos al tiempo de la matriculación que existiera la titulación de la Universidad de Gales, sino que la estaban tramitando, aunque luego no llegara a buen fin, añadiendo uno de los testigos que así lo manifestó a los propios alumnos.
 
La afirmación de hechos contrarios a los contenidos en el relato fáctico de la sentencia impugnada requeriría, pues, la valoración de esas pruebas personales, cuya práctica esta Sala no ha presenciado, careciendo por lo tanto de la necesaria inmediación.
 También por esta razón el motivo debe ser desestimado.
 TERCERO.- Y finalmente, una tercera razón impide la estimación de la queja.
 1. Toda la doctrina jurisprudencial mencionada ha establecido la necesidad de dar audiencia al acusado antes de condenarlo por primera vez en apelación o casación o, también, antes agravar la condena de instancia, siempre que sea necesaria para ello reconsiderar los hechos probados e ir más allá de consideraciones de tipo jurídico.
El TEDH ha declarado en este sentido que cuando el tribunal que conoce del recurso ha ido más allá de consideraciones jurídicas y ha efectuado una nueva apreciación de los hechos que declaró probados el tribunal de la instancia, y los ha reconsiderado para establecer otros distintos, es indispensable contar con una audiencia pública en la que se de al acusado la posibilidad de ser oído directamente por aquel tribunal que conoce del recurso, ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España). En la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, se consideró vulnerado el derecho a un proceso equitativo del artículo 6.1 del CEDH en un caso en el que el Tribunal Supremo había revocado la absolución acordada en la instancia y había afirmado, de un lado, que el acusado era consciente de la ilicitud de los documentos que autorizaba y, de otro, su voluntad fraudulenta (dolo eventual) frente a las personas afectadas. Destaca el TEDH que el Tribunal Supremo se pronunció sobre la existencia de dicha voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin valorar directamente su testimonio y en contradicción con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que sí había tenido la oportunidad de oír al acusado y a los otros testigos.
 2. El Tribunal Constitucional, STC n.º 126/2012, citando la STC 184/2009 y la STC 45/2011, ha admitido también esta exigencia, considerando que el derecho de defensa impone dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por el tribunal que resuelve el recurso cuando en el mismo se debatan cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad ( STC n.º 153/2011 ), aunque la necesidad de tal audiencia dependerá de las características del proceso en su conjunto. Y señala que de acuerdo con la doctrina del TEDH "... será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 32) ".
 En el caso, la estimación de las pretensiones de los recurrentes supondría la alteración parcial de los hechos probados, lo cual haría necesaria una audiencia pública del acusado que no está prevista en el recurso de casación, en coherencia con las finalidades propias de éste y con las funciones que le corresponden al Tribunal Supremo.