Se reduce la
pena impuesta al acusado por la comisión de un delito de estafa, al exceder del
marco punitivo previsto para el tipo delictivo
Se interpone
recurso de casación contra la sentencia que condenó al recurrente como autor de
un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.1. 2 y 5 CP, cometido al
vender, como administrador de una inmobiliaria, un local que el comprador
pensaba destinar a vivienda, ocultándole que ello sería inviable dada la oposición
de la Comunidad de Propietarios y del Ayuntamiento.
La Sala
declara que concurren en el caso los elementos propios del delito de estafa, ya
que la voluntad de engañar con ánimo de lucro y la causación de perjuicio a
tercero están presentes como lo demuestra el hecho de haber ocultado al
comprador datos importantes, como la denegación administrativa de la cédula de
habitabilidad, y la previa denegación de la licencia de obras para transformar
el local comercial en vivienda, induciéndole a engaño para lograr para sí un
beneficio económico y con claro daño para el comprador. El TS, sin embargo,
entiende que la pena impuesta al actor excede del marco punitivo previsto para
la estafa agravada en la fecha en que sucedieron los hechos, ya que se ha tenido
en cuenta para exacerbar la pena la circunstancia del perjuicio económico
causado a una persona sin grandes recursos económicos al recaer el delito sobre
una vivienda, cuando ello ya se tuvo presente al aplicar el tipo agravado, por
lo que en ese extremo se estima el recurso con la imposición de una pena
inferior.
TRIBUNAL
SUPREMO.Sala de lo Pen. Sentencia 877/2012, de 13 de noviembre de 2012
II.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La
sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial
de Barcelona con fecha 29 de marzo de 2012, condena al recurrente Miguel Ángel,
como responsable de un delito de estafa agravada, a la pena de cinco años y
seis meses de prisión. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en
cuatro motivos, el primero por vulneración constitucional, el segundo por error
de hecho, y los dos últimos por infracción de ley.
SEGUNDO.- El
primer motivo de recurso, al amparo del art 852 de la Lecrim y el art 5 4.º de
la LOPJ, alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de
inocencia.
Cuestiona la
parte recurrente la concurrencia de prueba, tanto respecto de los elementos
objetivos como del elemento subjetivo del delito de estafa, por considerar que
el hecho de que la Generalitat deniegue la Cédula de Habitabilidad no es prueba
de que la finca no es vivienda ni de que el imputado haya utilizado engaño
bastante para producir error en el comprador, máxime cuando no existe prueba
suficiente que demuestre que el imputado conociese tal circunstancia.
Conforme a una
reiteradísima doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la
presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de
instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b)
constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente
valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión
integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio
de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia
condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5.º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados
pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba
producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su
estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte
del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la
experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también
es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate
irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a
suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas
apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las
manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes
periciales, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba
practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal
sentenciador por la del recurrente o por la de esta propia Sala, siempre que el
Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida,
razonadamente valorada.
TERCERO.- En
el caso actual, el Tribunal sentenciador dispuso de prueba de cargo documental
y testifical que acreditan que la vivienda vendida era anteriormente un local
comercial y que al acusado se le denegó la cédula de habitabilidad del inmueble
por el Organismo competente, pese a lo cual cuatro meses después, con pleno
conocimiento de dicha denegación, la vendió como vivienda por 235.000 euros a
la familia perjudicada.
En el
fundamento jurídico segundo, dedicado expresamente a la valoración de las
pruebas, se describe por el Tribunal el contenido de las pruebas practicadas y
se valora su resultado, expresando razonadamente su convicción.
"Ha
quedado plenamente probado que el acusado vendió como vivienda a los
denunciantes un local de negocio, conociendo el acusado con anterioridad a la
venta que el citado local no era apto para su uso como vivienda. Tal
conocimiento se infiere del hecho de que con anterioridad a la venta, cuatro
meses antes, el Ayuntamiento había denegado la cédula de habitabilidad (folio
26). Pero dicha denegación no fue sorpresiva para el acusado, ya que el mismo
sabía, desde mucho tiempo antes, que el local no era apto para su uso como
vivienda, y aún así realizó las obras para acondicionarlo como tal con clara
oposición no solo de la Comunidad de Propietarios, sino del propio Ayuntamiento.
Así, y
respecto a los vecinos, en el acto del Juicio Oral declaró el Sr. Jose Daniel,
quién relató los innumerables problemas que tuvieron con el acusado y sus
colaboradores. El Sr. Jose Daniel manifestó que vieron que se trataba de unas
obras raras y preguntaron sobre las mismas, recibiendo como respuesta que
estaban arreglando el local, pero como no era normal lo que estaban haciendo
fueron al Distrito y lo comunicaron. Se levantó Acta y se realizaron cinco o
seis inspecciones enviando a la Guardia Urbana y los Mossos para que
paralizaran las obras, pero los operarios se encerraron dentro cuando llegaban
los agentes, y al cabo de pocos días volvían con las obras. Se apropiaron del
patio comunitario, abrieron ventanas y puertas al patio, comunicándoles que las
obras eran ilegales infinidad de veces, pero no hicieron caso. El testigo
afirmó que la propiedad mantenía que arreglaban los locales, pero ellos veían
que estaban alterando el uso. Manifestó también que el acusado irrumpió en una
de las reuniones de vecinos que se celebraban por esta causa. Afirmó con
rotundidad que el local de autos era anteriormente una floristería, que nunca
había tenido cocina y que nunca había sido vivienda.
Dicha
declaración fue corroborada por el administrador Sr. Raúl, quien declaró que
fue contratado por la comunidad de propietarios porque estaban intentando
convertir el local en vivienda, por lo que hizo gestiones en el Ayuntamiento
comprobando que no había autorizado el cambio de uso y que no había cédula de
habitabilidad. Por lo que respecta al certificado que emitió para la venta
manifestó que los vendedores, Gran Furor, fueron a su despacho, liquidaron las
cuotas y le dijeron que en el certificado sólo pusiera que estaban al corriente
de pago.
En cuanto a la
actuación administrativa, obra en la causa, folio 26, resolución de fecha 16 de
enero de 2007 por la que se deniega la cédula de habitabilidad, no solo porque
la existencia de una vivienda destinada a residencia humana necesita cumplir
unos mínimos de habitabilidad, sino porque también requiere tener las
autorizaciones pertinentes, entre ellas las municipales, y en documentación
aportada no constaba ninguna licencia municipal que autorice la existencia como
vivienda de la entidad solicitada. Dicha resolución es de fecha 16 de enero de
2007, por tanto cuatro meses antes del otorgamiento de la escritura de
compraventa, sin que el acusado pueda alegar que desconocía tal denegación. En
efecto, el acusado declaró que fue el Sr. Carmelo quien solicitó la cédula de habitabilidad,
aunque consta él como solicitante, por lo que a lo mejor fue él quién la
solicitó, pero manifestó no recordarlo, afirmando que al ser denegada volvieron
a solicitarla y que cuando se vendió el inmueble se estaba tramitando una nueva
cédula, lo que es falso, pues obra en la causa a folio 244 certificado del
Ayuntamiento de que sólo se solicitó una cédula de habitabilidad que fue
denegada. Sostiene el acusado que se informó al comprador que no estaba la
cédula pero éste no quiso esperar a que se concediera, lo que ha sido
rotundamente negado por el Sr. Emilio, que declaró que le dijeron que cuando
firmase la compraventa le entregarían la cédula y todos los documentos, que con
el acusado habló de la documentación y le dijo que todo estaba en regla, y que
antes de la firma el acusado le dijo que estaba la cédula, por lo que tras la
firma se la pidió y al no entregársela fueron al Ayuntamiento y le dijeron que
no se la podían dar.
Pero tal como
se ha expuesto anteriormente la denegación de la cédula de habitabilidad no fue
sorpresiva para el acusado, ya que realizó todas las obras en el local de forma
clandestina. Y ello queda probado no solo por la declaración del Sr. Jose
Daniel, a la que ya se ha hecho referencia, sino por la propia actuación del Ayuntamiento
previa a la solicitud de la referida cédula de habitabilidad. Así consta en la
causa, folio 77, que ya en el año 2005, concretamente el 21 de junio de 2005,
dos años antes de la venta, el Ayuntamiento de Barcelona ratificó la suspensión
de obras y se requirió a Gran Furor para que solicitara la correspondiente
licencia de obras, resolución notificada a la madre del acusado (folio 82) que
manifestó que se la haría llegar, habiendo declarado el acusado que las cartas
llegaban al domicilio de su madre y que ella se las daba, por lo que no puede
alegar desconocimiento de dicha resolución. A los folios 85, 86 y 87 obran
informes de seguimiento por parte del Ayuntamiento que acaba con la imposición
de una multa por no solicitar licencia para las obras realizadas (aperturas que
afectan la estructura del edificio y formación de cocina y tabique divisorio en
patio de luces sin licencia). Resulta de gran importancia el documento obrante
a los folios 452 y 453, de fecha 19 de mayo de 2005, consistente en un informe
en el que se hace constar que en el local no se puede hacer un cambio de uso de
vivienda y por tanto la cocina debe ser desmontada, no pudiendo tampoco
dividirse el patio y debiendo solicitarse licencia municipal para el resto de
obras. Dicho informe se adjuntó a la resolución por la que se ordenó a Gran
Furor la suspensión provisional e inmediata de las obras. El acusado conocía
las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento, no solo porque iban dirigidas a
la sociedad de la que es administrador, sino también por el hecho de que
reconoció que su madre le entregaba las cartas que llegaban y por la
declaración Don. Carmelo que manifestó que informaba al acusado de las multas y
lo ponía al corriente de lo que sucedía.
Por último y
aún cuando mediante escritura pública de fecha 7 de marzo de 2005 se realizó la
declaración de cambio de uso de local comercial a vivienda, un año después, el
15 de septiembre de 2006, Gran Furor solicitó licencia de obras menores para
reformar el interior del local (folio 93), ocultando así al Ayuntamiento el
cambio de uso.
Dicho cambio
de uso se produjo asimismo de forma irregular, pues para ello se presentó ante
el Notario el certificado emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Gonzalo emitido
el 20 de enero de 2005. Dicho certificado no era de cambio de uso, sino de
solidez, habiendo declarado el Sr. Gonzalo que cuando se personó en la finca
las obras de reforma ya estaban iniciadas y había divisiones, por lo que
parecía una vivienda normal, emitiendo un certificado de solidez (morfología
del espacio) y antigüedad de la finca. El Sr. Gonzalo manifestó que con dicho
certificado lo que se certifica es el estado de la estructura y por tanto las
condiciones de seguridad para las personas que haya en su interior, ya sea como
vivienda o local, y que cuando en su certificado consta que la vivienda ha sido
construida aparentemente hace 25 años, se estaba refiriendo a la antigüedad del
edificio. Dicha declaración contradice la del acusado y su colaborador Don.
Carmelo, en el sentido de que las obras se iniciaron unos meses después de la
visita. El Notario Sr. Ignacio Casanovas Permanyer declaró que pedían un
certificado de cambio de uso de local a vivienda y su antigüedad, dando por
bueno el certificado de solidez presentado que fue expedido en las
circunstancias antes referenciadas.
Por todo lo
expuesto queda plenamente probado que el acusado, conociendo que el local que
había adquirido no podía ser destinado a vivienda, lo vendió como tal al
denunciante Sr. Emilio, quién desconociendo tal circunstancia que el acusado le
ocultó de forma premeditada, y confiando en el asesoramiento que le ofrecía la
inmobiliaria a la que acudió, cuyo comercial se encuentra también imputado,
adquirió el mismo en la creencia de que se trataba de una vivienda. Obviamente
la actuación del acusado generó un desplazamiento patrimonial por parte del
acusado que pagó 235.000 euros por lo que creía que era una vivienda en dónde
instalar su domicilio familiar, sufriendo un grave perjuicio pues adquirió un
local no apto para tal finalidad. A todo ello hay que añadir los gastos
posteriores que la actuación del acusado le generó y a los que se hará
referencia al fijar la responsabilidad civil.
Por todo lo
expuesto, y tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece
el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede dictar una sentencia
condenatoria".
CUARTO.- De
esta larga exposición se deduce que el Tribunal sentenciador dispuso de pruebas
de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y racionalmente
valoradas, que resultan suficientes para desvirtuar la presunción
constitucional de inocencia.
Entre esas
pruebas se encuentran 1.º) la documental acreditativa de que la finca no era
habitable (folio 26), constando la resolución administrativa en que se deniega
la cédula de habitabilidad, de 16 de enero de 2007, que fue notificada al
recurrente; 2.º) la documental acreditativa de que no se solicitó ninguna nueva
cédula, ante la denegación de la primera (folio 244), que desmiente la alegación
exculpatoria del recurrente en el sentido de que ante la primera denegación
solicitó otra autorización; 3.º) la declaración testifical de un vecino
poniendo de relieve la clandestinidad de la obra y la reiterada intervención de
la policía municipal, continuamente burlada por el recurrente, que hizo caso
omiso a las advertencias sobre la ilegalidad de la obra; 4.º) la declaración
testifical del administrador del inmueble, que en la vista oral declaró que
pudo constatar que el local de autos no estaba autorizado por el Ayuntamiento
como vivienda; 5.º) la declaración del perjudicado, suficientemente expresiva,
como se señala por el Tribunal sentenciador; 6.º) la documental consistente en
la resolución administrativa ratificando la suspensión de las obras, dos años
antes de la venta (folio 82); 7.º) la documental acreditativa de la multa
impuesta por el Ayuntamiento por realizar las obras sin licencia (folios 85, 86
y 87); 8.º) la documental consistente en la escritura de venta de la finca como
vivienda, de 29 de mayo de 2007, cuatro meses después de la denegación de la
cédula de habitabilidad, en la que consta el importe del desplazamiento
patrimonial efectuado por el perjudicado, etc.
En definitiva
consta que el Tribunal de Instancia ha dispuesto de prueba de cargo suficiente
y válida, razonadamente valorada, por lo que la pretensión del recurrente se
dirige en realidad a interesar una nueva valoración probatoria de esta Sala que
sustituya la valoración realizada por el Tribunal sentenciador de las pruebas
apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las
manifestaciones del propio imputado, así como a realizar un nuevo análisis
crítico del conjunto de la prueba documental practicada. Nueva valoración que
es ajena al contenido de este cauce casacional.
QUINTO.- Se
cuestiona también la supuesta vulneración de la presunción de inocencia en
relación con los elementos subjetivos que constituyen el sustrato del tipo delictivo
de estafa: la voluntad de engañar con ánimo de lucro y la actuación en
perjuicio de quien realiza el acto de disposición o de un tercero, afirmando
que se presume en contra del recurrente la concurrencia de un dolo inicial,
presumiéndose que vendió la finca con ánimo de obtener un ilícito beneficio con
la venta, sin que exista prueba de cargo alguna al respecto.
La valoración
sobre la concurrencia del dolo y del engaño, así como su suficiencia es, a
nuestro entender, más propia de la infracción de ley. Pero, en cualquier caso
hay que recordar que, como señalan las sentencia 631/2008, de 15 octubre y
319/2010, de 31 de marzo, "aunque generalmente la maquinación engañosa se
construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de
una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que
consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un
debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en
los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un
tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también
quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando
como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de
evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que
en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría
realizado".
En el mismo
sentido la sentencia de 17 sept 1990 señala que "conviene poner de manifiesto
que la jurisprudencia de esta Sala - sentencias de 20 de marzo de 1985 y 22 de
noviembre de 1986 - admite que puede constituir el engaño propio de la estafa
la ocultación de datos importantes que producen en el sujeto pasivo una
situación errónea por la cual valora el negocio como conveniente a sus
intereses, cuando en realidad no lo era".
En el caso
presente se ha vendido un local afirmando que era una vivienda cuando
legalmente no podía serlo, y al mismo tiempo se han ocultado al comprador datos
importantes, como la denegación administrativa de la cédula de habitabilidad, y
la previa denegación de la licencia de obras para transformar el local
comercial en vivienda, que han generado deliberadamente un error en el sujeto
pasivo.
La prueba del
dolo, sin necesidad de entrar ahora en cuestiones doctrinales, consiste
básicamente en constatar si el acusado era consciente de que estaba
proporcionando al comprador datos falsos sobre un elemento esencial y ocultando
otros datos relevantes como la denegación de la cédula de habitabilidad y si
realizó esta conducta voluntariamente, prueba que en el caso actual el Tribunal
sentenciador obtiene de la declaración del perjudicado y del propio hecho
documentalmente acreditado de que el recurrente vendió como vivienda lo que le
constaba que legalmente no lo era, ni podía serlo.
SEXTO.- En
relación con la concurrencia de ánimo de lucro, o de obtención de un ilícito
beneficio con la venta, no cabe dudar de que cuando el recurrente vendió el
local afirmando que era una vivienda sabiendo que legalmente no podía serlo, y
ocultando al comprador datos importantes, como la denegación administrativa de
la cédula de habitabilidad, y la previa denegación de la licencia de obras para
transformar el local comercial en vivienda, no podía tener otro objetivo, según
las reglas de la lógica y las normas comunes de la experiencia, que realizar la
venta y obtener un buen precio, es decir, obtener un beneficio.
Beneficio que,
al proceder de un engaño, ha de calificarse de ilícito.
Cuando el
acusado realiza una conducta especialmente apta para generar el resultado
típico, como lo es la ahora enjuiciada para provocar el error del comprador y
el desplazamiento patrimonial que le ocasiona un perjuicio, no puede prosperar
ninguna alegación por su parte en el sentido de haber desconocido en concreto
el riesgo que estaba generando, porque ese riesgo es una consecuencia natural
de su conducta y, por lo tanto, se le debe atribuir a título de dolo la
causación del resultado correspondiente.
SÉPTIMO.- El
segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba, al amparo
del art 849 2.º, alega como documentos la tasación de Tecnitasa, que a su
juicio acredita que la finca vendida es una vivienda, otra escritura de
compraventa en la que el acusado vende otro local diferente, la resolución
denegatoria de la cédula de habitabilidad, en relación con un dictamen técnico
del Arquitecto Técnico que elaboró un certificado de solidez de la vivienda, la
escritura de compraventa, el certificado catastral, la escritura de cambio de
uso, la inscripción registral y el auto que no imputó al arquitecto técnico.
La finalidad
del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim, consiste en modificar, suprimir o
adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos
incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales,
normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y
sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones
el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a
extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros
elementos probatorios de signo contrario.
En el caso
actual no concurren dichos requisitos. Los documentos aportados sirven a la
parte recurrente para, a través de diversas deducciones y poniéndolos en
relación con otros medios probatorios, obtener conclusiones diferentes en la
valoración conjunta de la prueba respecto de las conclusiones obtenidas por el
Tribunal sentenciador, pero no prueban por si mismos, como documentos
fehacientes, ningún error manifiesto cometido por éste.
Argumenta el
recurrente, con la documentación presentada, que intentó obtener la cédula de
habitabilidad, y que quien se la denegó fue un organismo dependiente de la
Generalidad y no del Ayuntamiento, lo que es irrelevante para el fallo.
Argumenta asimismo que con dicha solicitud presentó la documentación
acreditativa del cambio de uso, por lo que, a su entender no tenia nada que
esconder, pero lo cierto es que la solicitud presentada por el propio
recurrente le fue denegada expresamente, como previamente lo había sido la
licencia de obras, y pese a ello el acusado vendió el inmueble como vivienda
cuatro meses después.
Alega también
que no recibió la denegación de la cédula de habitabilidad, que fue notificada
en casa de su madre, pero el Tribunal sentenciador considera acreditado, como
valoración de otras pruebas diferentes, que dicha denegación no pudo sorprender
al recurrente pues el mismo sabia que el local no era transformable en
vivienda, y realizó las obras para ello con la clara oposición tanto de la
Comunidad de vecinos como del propio Ayuntamiento, siendo en todo caso al
recurrente, que había formulado la solicitud, a quien le correspondía comprobar
su concesión antes de vender el inmueble como vivienda. Fué el recurrente quien
designó el domicilio donde se le debía efectuar la notificación, sin que pueda
alegar desconocimiento pues, como destaca la sentencia impugnada, el propio
recurrente declaró que las notificaciones le llegaban a su madre, y que ésta se
las hacía llegar.
En definitiva,
los documentos invocados no acreditan la equivocación del Juzgador porque en
los hechos probados de la Sentencia recurrida no aparecen elementos fácticos
que estén en contradicción con aquello que los documentos, por su propia
condición y contenido, son capaces de acreditar por si mismos.
OCTAVO.- El
tercer motivo, por infracción de ley, alega vulneración de los arts 248 y 249
del CP., por estimar que no consta la concurrencia de los requisitos del delito
de estafa, concretamente el engaño, el error y la relación de causalidad entre
ambos.
La estafa
requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser
suficiente para generar un acto de disposición de la víctima, que constituye la
consecuencia de la actuación engañosa. Acto de disposición que realiza el
engañado bajo la influencia del error que mueve su voluntad, y que puede
consistir en cualquier acción que causa un perjuicio patrimonial propio o de
tercero.
El engaño ha
sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha
identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad,
fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento
patrimonial en perjuicio del otro, incluida la ocultación de datos relevantes
que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por
parte del sujeto pasivo, pues con tal forma de proceder el actor provoca un
error de evaluación de la situación que induce al engañado a realizar un acto
de disposición que en una valoración correcta, en caso de conocer los datos
relevantes, no habría realizado.
Se exige en el
tipo que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea
idóneo, relevante y adecuado para producir el error, o sea que el engaño sea
suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos. Dicha
idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función
de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado
conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.
Para valorar
la relación de causalidad entre el engaño y el error determinante de la
disposición patrimonial, la doctrina jurisprudencial acude a la teoría de la
imputación objetiva, que parte de la idea de que la mera verificación de la
causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en
cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la
acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del
resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro
creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados
que quiere evitar la norma penal.
El primer
nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente
relevante. El comportamiento ha de ser peligroso, esto es, crear un determinado
grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegido. El juicio de probabilidad requiere tomar en consideración las
circunstancias conocidas o reconocibles por una persona prudente en el momento
de la acción y todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor
sobre la base de sus efectivos conocimientos.
Adquiere
especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la
norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico
de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de
protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
NOVENO.-
Aplicando esta doctrina al supuesto actual es clara la desestimación del motivo.
El acusado
reformó un local comercial situado en Barcelona transformándolo ilegalmente en
vivienda mediante obras que no contaban con la licencia municipal
correspondiente. Concluidas las obras el organismo competente le denegó
expresamente la cédula de habitabilidad. Pese a ello, el recurrente puso a la
venta el local como vivienda, vendiéndola por 235.000 euros, cuatro meses
después de la denegación de la cédula, a un ciudadano extranjero a quien le
ocultó que las obras eran ilegales, que la finca era en realidad un local
comercial, y que la cédula de habitabilidad como vivienda había sido denegada.
El autor de
una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo
cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener
falsas conclusiones.
En el caso
actual, el engaño era manifiestamente idóneo. Desde el punto de vista objetivo
porque se ocultaron al comprador datos relevantes que le indujeron a error en
su decisión de adquirir la vivienda, como el hecho de que la finca era en
realidad un local comercial, que las obras de transformación en vivienda se
habían realizado sin licencia y que la cédula de habitabilidad como vivienda
había sido denegada. Son informaciones determinantes, cuyo desconocimiento induce
a error de modo natural.
Y el engaño es
asimismo idóneo desde el punto de vista subjetivo, pues concurre una evidente
desproporción entre ambas partes contratantes respecto de la posibilidad de
conocimiento de la ilegalidad urbanística que afectaba a la vivienda. El
vendedor era Administrador único de la empresa Gran Furor SL, que había
realizado las obras, y solicitado la cédula de habitabilidad, mientras que el
comprador era un ciudadano extranjero que no podía sospechar que la vivienda
que se le ofrecía en venta careciese de la cédula de habitabilidad, o
constituyese un local comercial transformado en vivienda ilegalmente, máxime
cuando el vendedor se había preparado frente a esa sospecha modificando el
destino del inmueble en el Registro de la Propiedad.
Esta
desproporción imponía al vendedor compensar el déficit informativo del sujeto
pasivo, antes de que se produjese la lesión patrimonial, en lugar de aprovechar
el desconocimiento del comprador para vender la finca a un precio
indudablemente muy superior al que podría percibir en caso de que el comprador
conociese que lo que se vendía seguía siendo administrativamente un local
comercial.
Además, como
hemos señalado en otras ocasiones similares, sobre el vendedor recaía una
obligación específica de evitar el perjuicio que pudiese derivarse para el
comprador, pues fue el mismo quien creó la situación de riesgo mediante una
acción precedente, al ser el responsable de la transformación ilegal del local
en vivienda y de la carencia de cédula de habitabilidad de ésta ( art 11 b, del
Código Penal vigente).
En
consecuencia en el caso actual el engaño era y fue absolutamente idóneo y
suficiente y creó en el perjudicado, una representación que no se correspondía
con la realidad. El engaño empleado, delimitado tanto por la característica de
ser bastante como por la idoneidad para generar el error en otra persona, es
claramente subsumible en el tipo penal de la estafa.
Los datos
falsos y la ocultación realizada por el acusado cumplen con el juicio de
previsibilidad objetiva, pues era previsible que el desconocimiento de las
referidas circunstancias generara un error en el perjudicado que provocaría un
acto de disposición.
El riesgo
creado por el engaño (caracterizado por ser bastante e idóneo para producir el
error) se concretó en el resultado típico, esto es, en el perjuicio
patrimonial. La concreción del riesgo es el perjuicio sufrido por el
perjudicado, por lo que a dicho engaño se le debe imputar el perjuicio.
Por último, ha
de indicarse que el comportamiento de la víctima no fue determinante, pues, es
claro que no nos encontramos ante un engaño burdo, sino ante la ocultación de
hechos que difícilmente podían ser conocidos por el comprador.
La exigencia
de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de
autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de instaurar en la sociedad
un principio de desconfianza que obligue a los compradores de viviendas a
comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial.
Por el
contrario, constituye un derecho elemental de los ciudadanos, como consumidores,
derecho que el ordenamiento jurídico debe tutelar, que quien ha infringido la
normativa urbanística construyendo ilegalmente, no pueda trasladar la
responsabilidad de su infracción al comprador engañándole en la negociación del
contrato, mediante la ocultación de la contravención urbanística que afecta al
destino del inmueble.
El motivo, en
consecuencia, debe ser desestimado.
DECIMO.- El
cuarto motivo, por infracción de ley, al amparo del art 849 1.º de la Lecrim
alega vulneración por incorrecta aplicación de los arts 250.1. 1.º, 5.º y 2 del
Código Penal en cuanto a la extensión y el contenido de la pena.
Aún cuando el
desarrollo del motivo se refiere a otras cuestiones, relacionadas con la
impugnación del relato fáctico, y que ya han sido resueltas en los motivos
primero y segundo del recurso, el encabezamiento del mismo cuestiona
expresamente la pena impuesta, de cinco años y seis meses de prisión.
Esta pena
viene determinada, como señala la sentencia impugnada, por la concurrencia de
las circunstancias 1.º y 5.º del art 250. 1 del Código Penal, en su redacción
vigente, que el Tribunal considera más favorable, determinada por la LO 5/2010.
El marco punitivo es el de cuatro a ocho años de prisión, y dentro del mismo,
el Tribunal estima procedente imponer al acusado la pena de cinco años y seis
meses de prisión, por estimar fundamentalmente que los hechos son graves pues
el perjudicado, persona que no dispone de grandes recursos, inmigrante y con un
hijo pequeño a su cargo, se encuentra ocupando como vivienda un local no apto
para tal uso, habiendo tenido que formalizar una hipoteca para su compra, lo
que le pone en una situación delicada.
Todo esto es
verdad pero también lo es que dichas circunstancias ya han sido tomadas en
cuenta por el Legislador para establecer el riguroso marco punitivo de cuatro a
ocho años de prisión para este tipo de estafas, que se refieren a viviendas y
que ponen al perjudicado en una delicada situación económica. Cuando los hechos
ocurrieron, además, estaba vigente la anterior redacción del Código Penal, y en
ésta la especial gravedad venia especialmente relacionada con la entidad del
perjuicio y con la situación económica en que deje a la víctima y a su familia.
Es esta grave
situación económica (art 250 1. 6.º, en la redacción vigente cuando ocurrieron
los hechos), la que unida al hecho de que la estafa tuviese como objeto bienes
de primera necesidad, como lo es una vivienda (art 250 1. 1.º), determina el
marco punitivo de cuatro a ocho años de prisión (art 250 2.), pues de otro modo
la pena seria mucho menos rigurosa, de uno a seis años de prisión, (art 250 1).
En
consecuencia, estas mismas circunstancias no pueden computarse doblemente en
perjuicio del acusado, primero determinando un marco punitivo más riguroso, y
después exacerbando la pena dentro de dicho marco. Procede, por tanto, estimar
parcialmente el recurso, imponiendo al recurrente la pena de cuatro años, que
es la mínima establecida por el Legislador para el delito de estafa
hiper-agravado del párrafo segundo del art 250 del Código Penal, al no
concurrir otras circunstancias específicas que determinen una mayor agravación
punitiva.
La estimación
parcial del recurso determina la declaración de oficio de las costas.
III. FALLO
Que debemos
declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación por
infracción de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por
Miguel Ángel, contra sentencia de fecha 29 de marzo de 2011, dictada por la
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, en causa seguida al mismo
por delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con
declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que
seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales
oportunos, con devolución de la causa.