Se
confirma la condena por delito de abuso sexual cometido sobre una menor que se
encontraba en estado de embriaguez, por lo que no se hallaba en condiciones de
consentir la relación sexual
Queda
confirmada la sentencia que condenó al recurrente como autor de un delito de
abuso sexual. Aduce el actor que la relación sexual por la que ha sido
condenado fue consentida por la víctima, por lo que no pueden subsumirse los
hechos en el tipo de abuso sexual.
La
Sala considera que el Tribunal "a quo" valoró acertada y legalmente
la prueba referida a la intoxicación etílica de la víctima -menor de edad-,
pues hay numerosos testimonios que afirman que ésta se encontraba muy afectada
por el consumo de alcohol, tanto que no podía andar ni hablar, siendo
imposible, en ese estado, consentir una relación sexual; por lo que los hechos
han de considerarse constitutivos de un delito de abuso sexual previsto en el
art. 182.2 CP.
TRIBUNAL
SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 142/2013, de 26 de febrero de 2013
II.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO
INTERPUESTO POR Argimiro
PRIMERO:
Los motivos primero por vulneración de la presunción de inocencia, art. 24.2
CE, en relación con el principio in dubio pro reo, y segundo por error en la
valoración de la prueba puesto en relación con el primer motivo casacional.
El
recurrente desarrolla conjuntamente los dos motivos por la estrecha
interrelación existente entre los motivos dado que para poder verificar la
existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación
con la máxima in dubio pro reo, debe analizarse la valoración de la prueba que
sustenta la fundamentación jurídica del tribunal sentenciador, consistente en
la declaración de la víctima Adela y del testigo Edmundo y las propias del
recurrente que inalterablemente desde su primera declaración ha mantenido que
la relación sexual mantenida con aquella la noche de autos fue en todo momento
consentida.
a)
Como afirma la jurisprudencia, por todas STS. 625/2010 de 6.7, cuando se alega
la infracción del derecho a la presunción de inocencia, ese Tribunal debe
comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para
la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que
existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se
practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación,
oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la
convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su
consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en
las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción
de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia
revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación
a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que
desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que
carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la
inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir,
el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la
constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada
uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de
garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención
de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y
publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través
del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la
participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un
hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso
valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas
fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva
arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios
constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del
principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (
STS. 1030/2006 de 25.10 ).
Doctrina
esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto
al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. "se configura en
tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho
a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una
mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a
todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir
razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier
caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la
valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su
intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales
ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino
únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad
probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos
considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los
órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de
inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del
conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una
perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más
improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya
señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición
privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas,
no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una
convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en
sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
Consecuentemente
debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de
juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por
los Jueces ordinarios:
1.º
El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.
2.º
El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido
a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria
practicada.
3.º
El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato
fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98,
189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).
b)
En cuanto la declaración de la víctima Esta Sala en STS. 625/2010 de 6.7 tiene
declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: "La declaración de la
víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho
fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical,
su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los
principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye
lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento
esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal
de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino
también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras
personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una
declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
La
credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de
casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la
valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido
de cargo q ue tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción
manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio
de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en
hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos
criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de
incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la
incriminación.
a)
Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23
de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:
a)
Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de
valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la
credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos
mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.
b)
La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las
tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo
impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones
acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o
enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su
credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha
incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases
firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener
interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera
categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las
SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen
enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última
tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es
decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza,
enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente
una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones,
no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características,
tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el
principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de
la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable
por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio
testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez
cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la
denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la
realidad de lo denunciado.
b)
Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas
de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud,
debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de
datos objetivos. Esto supone:
a)
La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a
las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar
si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio
contenido.
b)
La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas
de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio
hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura
manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de
octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ).
Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no
dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.),
puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en
ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el
testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las
circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración
pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen;
manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente
el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya
a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o
aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
c)
Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y
siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:
a)
Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas
por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia
material en la incriminación, valorable ““no en un aspecto meramente formal de
repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial
de las diversas declaraciones ““ ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).
b)
Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades
o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos
narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus
mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c)
Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria
conexión lógica entre sus diversas partes.
En
todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la
prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la
víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración
verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las
exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.
Por
ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad,
coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios,
no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando
con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen
de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que
constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las
manifestaciones.
Por
tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la
prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la
declaración de la víctima.
c)
En cuanto al principio in dubio pro reo presuponiendo la previa existencia de
la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta
valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia
demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la
conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741
LECr.).
Reitera
la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se
acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida
al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios
favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su
virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad
probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece
resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del
acusado.
El
principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que
se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en
aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria
normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor
de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).
Desde
la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la
regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de
inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del
imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo
que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia
"subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración
de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo
entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha
desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas
del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su
excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su
aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el
tribunal ha condenado a pesar de la duda ". ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000
de 12.4 ).
Aunque
durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo
no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún
derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo
y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad
tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que
el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de
inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos
casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas
en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra
del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7;
479/2003; 1125/2001; de 12-7 ).
Es
verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión,
por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto,
se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye
un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría
dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del
testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó
por la más perjudicial para el acusado.
La
STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio "in dubio pro reo"
nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede
determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo
suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda
razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de
21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6 ).
En
ese sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita de la STS 939/98, de 13-7,
recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por
suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a
lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la
propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas
evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y
aplicación de tal principio favorable al reo.
Por
tanto, el principio in dubio pro reo si puede ser invocado para fundamentar la
casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la
medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la
duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni
puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es
revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en
qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder
en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12 )".
c)
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la
racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia
condenatoria por parte del Tribunal "a quo". No se discute la
existencia de relaciones sexuales, sino la capacidad de la denunciante para
prestar consentimiento, dado el estado etílico en que se hallaba.
Se
consideran como principales pruebas que acreditan la ausencia de consentimiento
por parte de la menor, las siguientes: 1) La declaración de la víctima en la
que manifiesta que había ingerido gran cantidad de bebidas alcohólicas, que se
apoyó en un coche oscuro y que el acusado se aprovechó de ella. Asimismo
manifiesta que sintió un dolor en el vientre y vomitó, que estaba como en un
sueño y que se dio cuenta de que estaba desnuda de cintura para abajo. No
recuerda haberse quitado la ropa y haber dejado allí su ropa interior. La
versión de la menor, ha sido corroborada por el informe de los psicólogos, en
el que consta que, al no dar la menor un relato completo de los hechos, es
compatible con lo que ella manifiesta; esto es, un adormecimiento por ingesta
excesiva de alcohol. Por otro lado, no se aprecia ningún tipo de animadversión
o ánimo de venganza por su parte hacia el acusado, ya que no se conocían
previamente a los hechos.
2)
Las declaraciones de las amigas de la menor, quienes afirmaron que habían
consumido varios combinados de whisky y que las iban invitando por las casetas.
Para la Sala de instancia, el dato de que la menor tuviera 14 años y no tuviera
hábito de beber tal cantidad de bebidas alcohólicas, es lógico.
3)
La declaración del testigo Edmundo, que estuvo en compañía del acusado y de la menor,
reconociendo que ésta se encontraba muy bebida. Reconoce que habló con ella al
día siguiente y que le dijo que ella no quería, afirmando que no sabía lo que
hacía.
4)
La declaración del acusado en la que reconoce que la menor se tambaleaba y que
estaba bebida. Describe cómo realizaron el acto sexual y manifiesta que la
menor se cayó; sin embargo del informe del médico forense, se constata una
lesión en el cuello, compatible con el hecho de que éste la estuviera sujetando
para poder llevar a cabo la penetración. Para la Sala de instancia, la actitud
de la menor descrita por el acusado, no puede suponer consentir tener
relaciones sexuales completas, sino que existió un aprovechamiento del estado
etílico que ésta tenía.
5)
La declaración de Efrain, quien acudió al lugar donde se quedó la menor tras
haber tenido relaciones sexuales con el acusado. Manifiesta que estaba
adormilada, tiritando, y se tambaleaba.
No
se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el
Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas
practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las
máximas de experiencia para afirmar que la menor se encontraba profundamente
afectada por el alcohol y que no tenía control ninguno de sus actos, sin
posibilidad de percibir de forma adecuada lo que le ocurría y sin capacidad de
reaccionar para consentir el contacto sexual que tuvo con el acusado.
SEGUNDO:
El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por
indebida aplicación de los arts. 181.1 y 2 y 182.1 CP. redacción anterior LO
5/2010, por cuanto Adela consintió libremente la relación carnal mantenida con
el acusado, de modo que no pudo resultar afectado el bien jurídico protegido,
la libertad sexual.
A)
El recurrente considera que existió consentimiento en las relaciones sexuales
mantenidas con la denunciante y que por tanto la conducta es atípica.
B)
La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1.º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados
en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las
cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una
reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre
otras, las SSTS de 30 de noviembre de 1998 y 30 de diciembre de 2004.
C)
De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los
hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación
jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Los hechos probados recogidos
por la sentencia se refieren a que la menor R.G.J, de 14 años de edad, tomó
varias consumiciones de combinados con whisky, que dada su falta de costumbre,
le vino a afectar de una forma progresiva en su capacidad de discernir. Conoció
al acusado y al ver éste que la menor se encontraba en un estado incapaz de
controlar lo que ocurría a su alrededor, se la llevó a un cañaveral apartado y
con ánimo libidinoso, se aprovechó de su estado de semiinconsciencia y de su
falta de capacidad de reacción, para quitarle los pantalones y las braguitas
que portaba y tras sujetarla porque se caía, la penetró vaginalmente.
Los
hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un
delito de abuso sexual del art. 181.1 y 2 del Código Penal y 182 del mismo
cuerpo legal en su redacción anterior a la reforma por la L.O. 5/2010. Dicha
calificación legal resulta correcta por cuanto se constata la existencia de un
acto que atenta contra la libertad sexual de la víctima consistente en
penetrarla vaginalmente, sin que mediara consentimiento al encontrarse
adormilada y sin capacidad de reacción por el alcohol ingerido cuando sucedió.
No existe pues infracción de ley en la aplicación de estos preceptos penales al
supuesto de hecho contemplado en la sentencia.
En
efecto, como hemos dicho en SSTS. 833/2009 de 28.7 y 197/2005 de 15.2, el art.
181.1 CP, castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie
consentimiento realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad
sexual de otra persona.
Dicho
delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la
libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el
consentimiento de esta última, y presenta tres modalidades de conducta: La
primera o tipo básico ( art. 181.1.º CP ), consiste en el abuso sin
consentimiento y sin violencia o intimidación; La segunda ( art. 181.2 CP ), es
el tipo cualificado, cuando la conducta se realiza bajo los supuestos
contemplados en dicho apartado: ser menor de 13 años o sobre persona privada de
sentido o con abuso de sus trastorno mental; Y la tercera ( art. 181.3 CP.)
cuando el consentimiento viene viciado por la situación de prevalimiento.
El
tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de
los siguientes elementos:
a)
Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier
otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio
sin que represente acceso carnal.
b)
Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo
sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el
cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de
consentir libremente.
c)
Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que
se expresa en el clásico "animo libidinoso" o propósito de obtener
una satisfacción sexual.
En
este sentido la sentencia de esta Sala de 13.9.2002, considera que el art.
181.1 CP. tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores
penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta
de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. como
expone la STS. 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el
elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento
negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de
la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o
propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos
en el conocimiento del carácter sexual de la acción.
Cuando
el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o
introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la
figura del delito de abuso sexual agravada, prevista en el art. 182.1 CP.
Respecto
al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la
ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A
partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una
decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los
criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en
el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de
consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la
consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.
En
el caso presente, descartado el supuesto de minoría de 13 años, debe analizarse
si concurre el supuesto de que el sujeto pasivo se encuentre impedido de
comprender o actuar conforme a esa comprensión o bien que esté sujeto a una
limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o
no, que determine la carencia de la aptitud de saber y conocer las
trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre
voluntad ni verdadero consentimiento.
En
este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin
ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades
intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o
desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los
impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de
28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en
la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se
encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal
se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución
apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente
inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus
frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación
del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos
supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera
intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que
pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden
originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso
presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una
anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos
inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad,
esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.
En
igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado
reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se
encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en
la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las
facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al
conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación
a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los
efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de
conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus
frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso
sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.
Situación
que seria la del caso presente. No se trata de una falta de consentimiento
sobrevenido que transmuta la acción sexual en delictiva a partir del momento en
que la falta de consentimiento es manifiesto -lo que aquí no ocurriría dado que
el acusado depuso de su actitud de culminar el acto sexual-, sino de ausencia
de consentimiento inicial al no disponer la menor de u voluntad para prestarlo,
aprovechándose el acusado del estado de embriaguez de ésta.
TERCERO:
El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por
indebida aplicación del art. 21.6 -hoy núm. 7- en relación con los arts. 21.2 y
20.2 CP e inaplicación del art. 21.1 en relación con los arts. 20.2 y 68 del
mismo Cuerpo legal.
Según
el recurrente es apreciable en su conducta la eximente incompleta de embriaguez
y no la atenuante analógica. Y para ello se refiere a las declaraciones testificales
de varias personas que afirmaron que estaba bebido.
La
queja del recurrente no debe ser acogida.
Respecto
a la ingestión de bebidas alcohólicas debemos recordar que la embriaguez
conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir.
Así la STS. 632/2011 de 28.6, con cita de las SSTS. 625/2010 de 6.7, 713/2008
de 13.11, a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente
completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la
jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y
avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de
raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en
expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y
profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole
del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano
responsable". Esto es, debe producir una disminución de las facultades
psíquicas tan importante, que impide al autor del hecho delictivo comprender la
ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la
embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción
penal y no se hubiese previsto o debido prever su comisión ( art. 20.1 CP ).
b)
cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente
incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente
disminuidas cuando la ejecución de los hechos, esto es, cuando la embriaguez,
sin privarla de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar
conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de
comprensión y de decisión ( art. 21.1 CP ).
c)
cuando al embriaguez no siendo habitual ni provocada con el propósito de
delinquir, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP, incluso como muy
cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y han influido en la
realización del hecho delictivo; y
d)
cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido
leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan,
únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP.
Las
SSTS. 21.9.2000 y 20.4.2005, interpretando el actual art. 20 CP, matiza estas
categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las
bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además
concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de
anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo
que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o
incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en
segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P., atendida su
relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo
constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración
del delito. Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que solo consideraba
atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al
art. 21.2 CP. la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una
grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda
siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.
En
el caso presente la sentencia de instancia en el relato de hechos probados sólo
hace referencia a que el recurrente se encontraba algo afectado por el alcohol
previamente consumido. Y por ello en el fundamento jurídico 5.º recuerda la
Sala sentenciadora que del conjunto de pruebas practicadas, ha quedado acredita
una ingesta de alcohol por su parte, pero con conciencia de lo que hacia. Por
ello la afección del alcohol es leve y se aprecia una atenuante analógica de
embriaguez. No existe, por tanto, dato alguno objetivo o elemento probatorio que
demostrase una casi total merma de las facultades volitivas, cognitivas e
intelectivas del acusado.
Pronunciamiento
correcto por cuanto que el acusado de 25 años de edad y Adela de 14 años,
hubieran consumido bebidas alcohólicas juntos no implica ni que la cantidad
ingerida hubiera sido la misma y menos aun que la influencia del alcohol y la
afectación de sus facultades intelectivas y volitivas tenga que ser de la misma
intensidad, al depender ésta de factores tan variables como la clase de bebidas
alcohólicas ingerida, tolerancia y habitualidad del consumo, capacidad de
eliminación del alcohol, edad y constitución física, etc... Y en el caso
presente del propio devenir y modo de suceder los hechos se deduce que aunque
el consumo de alcohol por el recurrente hubiera sido llevado, la disminución de
sus facultades intelectivas y volitivas no fue relevante o de la intensidad
suficiente para sustentar la eximente incompleta.
CUARTO:
El motivo quinto por error en la apreciación de la prueba al amparo del art.
849.2 LECrim.
A)
Señala el recurrente como documento del que parte el error de hecho cometido
por el Tribunal de instancia, el informe obrante a los folios 356 a 364 de las
actuaciones, del Departamento de Biología de la Dirección General de Policía y de
la Guardia Civil. Las conclusiones de dicho informe no han sido correctamente
valoradas por la Sala de instancia.
B)
Como ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril, y
1340/2002, de 12 de julio, entre otras), el motivo de casación por error en la
valoración de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar
ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las
pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que
el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido
por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia,
por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas
o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no
existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de
valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y,
finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el
particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para
modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos
fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como
reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no
contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para
modificarlo. Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen
documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto
que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho
de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la
prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya
incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios
dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes
con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o
contrarias a lo expuesto por los peritos.
C)
El documento citado por la parte recurrente no acredita error alguno en la
valoración de la prueba por el Tribunal de instancia. La Sala a quo ha
integrado totalmente el resultado del informe cuestionado. Lo que la parte recurrente
censura no es estrictamente la omisión o la inclusión de un dato fáctico en el
relato de hechos probados en abierta oposición al informe pericial, sino la
valoración que le da el Tribunal de instancia, que, por lo demás, es totalmente
respetuoso con aquellos.
El
informe concluye con que existen restos biológicos del acusado y de la víctima
en varias prendas de ésta como son: los pantalones, el sujetador, en la
camiseta y en las braguitas que se puso la denunciante al día siguiente de los
hechos al interponer la denuncia. El recurrente alega que existe error en la
interpretación del informe porque en las braguitas que llevaba la menor en el
momento de mantener la relación sexual, no se hallaron restos biológicos. Pero
la cuestión en sí carece de cualquier transcendencia práctica. El acusado
admitió en el acto de la vista oral haber mantenido relaciones sexuales con la
denunciante, si bien sostenía que de forma consentida. El Tribunal ha utilizado
el informe no como una prueba única, que no lo sería pues el punto esencial del
debate, como se ha dicho, era determinar si en las relaciones sexuales medió
consentimiento o no. La Sala le dio exclusivamente un valor corroborador de la
declaración de la denunciante junto con otros muchos, para otorgarle, en
consecuencia, credibilidad.
Por
todo ello, el motivo carece de fundamento.
QUINTO:
El motivo sexto por quebrantamiento de forma art. 851.1 LECrim, derivado de las
contradicciones y falta de claridad en los hechos probados.
Señala
el motivo la existencia de una evidente contradicción entre los hechos probados
y la fundamentación jurídica de la sentencia, concretamente en lo que se
refiere a otorgar credibilidad únicamente al testimonio o imputación a la
víctima.
El
motivo carece de fundamento alguno y debe ser rechazado.
En
efecto, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de
26-3, 121/2008, de 26-2 ). tiene afirmado que la esencia de la contradicción
consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser
antitético s resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación
de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna
en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).
Así
doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5,
2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3 ), señala que para que
pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes
requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido
gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe
producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se
denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique
necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no
de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable,
pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en
el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la
contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes
del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa
contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este
requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan
un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre
fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos
probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los
fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y
a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún
apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal
forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución
no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de
que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo
que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío
fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a
la calificación jurídica debatida.
Exigencias
para su prosperabilidad que nada tienen que ver con las alegaciones del
recurrente que se limita a señalar una contradicción entre los hechos probados
y la fundamentación jurídica que concreta en la falta de coherencia,
inconcreciones y contradicciones de las declaraciones de la víctima y el
rechazo de forma arbitraria e ilógica de la versión del recurrente, lo que no
es propio de este vicio in iudicando.
SEXTO:
Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte ( art. 901 LECrim.).
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber
lugar al recurso de casación, interpuesto por Argimiro, contra sentencia de 2
de febrero de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección
Primera, que le condenó como autor de un delito de abuso sexual; y condenamos
al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.
