Abogado Albacete. Malos tratos, privación de la patria potestad

Privación de la potestad parental al haber presenciado los hijos menores violencia familiar dirigida contra la madre y haber sido también víctimas de malos tratos por parte de su progenitor

Confirma la AP la sentencia que atribuyó en exclusiva a la madre la patria potestad de los hijos menores, y decretó la ausencia de régimen de visitas paternofilial. Por lo que se refiere a esta segunda cuestión, afirma la Sala que la decisión adoptada en la sentencia recurrida encuentra su cobertura en el art. 236-5 del Código Civil de Cataluña, toda vez que los menores fueron objeto de maltrato físico y psíquico.

 

En cuanto a la privación de la de titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de los deberes, en el presente caso se concreta en que los hijos menores han presenciado violencia familiar dirigida contra la madre y también han sido víctimas de malos tratos por parte de su progenitor; consecuentemente la privación de la potestad parental decretada en la sentencia apelada se ajusta a la previsión legal contenida en el art. 236-6 de la citada norma.

 AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA. Sala de lo Civil

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por parte del demandado Sr. Ildefonso. El apelante en su recurso combate el pronunciamiento primero de la sentencia de divorcio en el que "se atribuye en exclusiva a la madre, Diana, la patria potestad de los menores con expresa declaración de suspensión de la potestad parental a Ildefonso " y la ausencia de régimen de visitas paternofilial y en el suplico de su escrito de recurso solicita se establezca un régimen de visitas y se atribuya de forma conjunta y compartida la patria potestad de ambos menores. La parte actora y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso al recurso solicitando interesando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

 SEGUNDO.- La sentencia apelada no establece ningún régimen de visitas al tiempo que suspende el ejercicio de la responsabilidad parental respecto al hijo y lo justifica en la existencia de una denuncia de malos tratos que ha dado lugar a la instrucción de diligencias penales por presuntas agresiones en el ámbito familiar en las que consta como imputado el padre y al dictado de una orden de protección y alejamiento vigente respecto a la demandante y los hijos menores al existir indicios racionales de criminalidad concretados en actos de violencia directa del padre hacia los mismos y ante la ausencia de relación de los menores con el demandado.

 

La demanda relata los hechos que motivaron la denuncia. Estos hechos no han sido contestados por el hoy recurrente que se mantuvo en situación de rebeldía procesal no compareciendo tampoco al acto de la vista de modo que tampoco en ese tramite procesal se cuestionó el relato de la demanda. Mediante el recurso solicita se acuerde la mediación y se establezca un régimen de visitas paternofilial sin embargo nada concreta y se limita a interesar que se articule de forma progresiva en ejecución de sentencia y con intervención del Punt de Trobada.

 Como pone de manifiesto la documental aportada al escrito de oposición al recurso, el 15 de octubre de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de Barcelona en el que se declaran como hechos probados actos de violencia física y psíquica del Sr. Ildefonso contra su esposa Diana y sus dos hijos. La gravedad de las dinámicas descritas en aquella resolución penal se han incardinado en los tipos penales de los delitos de violencia física en el ámbito familiar y violencia habitual y son merecedoras de penas de prisión y trabajos en beneficio de la comunidad así como de orden de alejamiento del recurrente respecto a la ex mujer y sus dos hijos y una inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre los menores por el tiempo de 5 años.

 Procede en consecuencia mantener la sentencia en cuanto a la ausencia de régimen de visitas concreto entre padre e hijos por tratarse de una denegación del derecho a tener relaciones personales por justa causa que se concreta en el maltrato físico y psíquico antes descrito. ( artículo 236-5 CCC. ).

 TERCERO.- Respecto a la segunda cuestión, el artículo 236-6 del Código Civil de Catalunya dispone que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes y concreta que ese incumplimiento grave existe si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o malos tratos físicos o psíquicos o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista. En este supuesto los hijos menores han presenciado violencia familiar dirigida contra la madre y también han sido víctimas de malos tratos físicos y psíquicos pro parte de su progenitor, consecuentemente la privación de la potestad parental decretada en la sentencia apelada se ajusta a la previsión legal contenida en el precitado articulo en relación con los artículos 236-10 y 236-5 del CCC.

 Consecuentemente procede rechazar el recurso formulado y confirmar la resolución apelada, sin perjuicio de que una vez que cese la causa que ha motivado la privación se proceda a la recuperación de su titularidad y, si procede, del ejercicio de la potestad parental, siempre y cuando el interés de los hijos así lo aconseje.

 

CUARTO.- Desestimado el recurso formulado las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1.º y 394.1.º LEC.

 FALLAMOS

 Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ildefonso contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2012, aclarada por Auto de 24 de julio del mismo año, dictados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 5 de Barcelona, en sede de Divorcio Contencioso 13/2012 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

 

 

Abogado Albacete. Divorcio custodia compartida modificación medidas.

Requisitos para acceder a la modificación de medidas de divorcio en relación a la custodia compartida de los hijos menores

 Estima la Sala el recurso de casación y declara que, en aplicación del cambio de criterio adoptado por los tribunales y de la doctrina establecida por el TC, en el presente caso se dan los requisitos para decretar la custodia compartida del hijo menor de los progenitores.

Así, dadas las circunstancias concurrentes en este supuesto, la custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; con esta medida se evita el sentimiento de pérdida; la idoneidad de los progenitores es incuestionable; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Civil. Sentencia 758/2013, de 25 de noviembre de 2013

 FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- De la actuado se deduce incontrovertidamente que ambos litigantes contrajeron matrimonio el 27-9-2008, naciendo el único hijo, de nombre Rodrigo el NUM000 de 2009.

 Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Orense se dictó sentencia de 23-11-2009 en procedimiento de divorcio de común acuerdo, fijando la custodia para la madre, con un régimen de derecho de visitas a favor del padre, con fines de semana alternos, y dos tardes a la semana de 17.30 h a 21 h, entre otras.

 SEGUNDO.- Por el juzgado se estimó la demanda de modificación de medidas planteada por el padre, en la que se solicitaba la custodia compartida, alegando que "no pidieron custodia compartida o custodia exclusiva en su día por recomendación de su letrado", dada la tendencia existente en aquel momento. El Juzgado declaró que no había existido una variación de las circunstancias en los litigantes o en el menor desde la firma del convenio regulador pero que existía una tendencia cambiante que primaba el establecimiento de custodias compartidas.

TERCERO.- En virtud de recurso de apelación interpuesto por la madre, se dictó sentencia estimatoria de la impugnación, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda, por lo que se mantenía el primitivo régimen de custodia adoptado en el procedimiento de divorcio de común acuerdo.

 En la sentencia de la Audiencia Provincial se declaró que no habían concurrido circunstancias nuevas e imprevisibles de aparición posterior a la sentencia de divorcio, que no se había producido alteración de las circunstancias y que no consideraba tales el cambio de opinión social sobre la custodia compartida. Se declara que existe una mala relación entre los progenitores que dificultaría el desarrollo de la custodia compartida, concluyendo que era más beneficioso para el menor el mantenimiento del sistema de custodia que la instauración del sistema de custodia compartida.

 CUARTO.- Se analizan conjuntamente los motivos planteados por el Sr. Eleuterio y por el Ministerio Fiscal.

A) Infracción del artículo 92 del Código Civil, al amparo de lo establecido en el artículo 477.2.3.ª de la vigente LEC, en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la Constitución Española, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor, ya que entra en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2011, 25 de mayo de 2012, 8 de octubre de 2009, 9 de marzo de 2012....

 B) Al amparo del artículo 477.2.3.º LEC al haberse infringido por aplicación indebida y/o incorrecta del artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39, párrafo segundo CE porque se opone a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que recogen entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre de 2010, 7 de julio de 2011, 9 de marzo de 2012, etc....

 Se estiman los motivos.

 Alega el Sr. Eleuterio que no consta enfrentamiento entre los padres y que incluso el sistema de visitas, "de facto" es mas flexible que el acordado en el procedimiento de divorcio y que los estudios científicos son los que han cambiado la opinión doctrinal sobre la custodia compartida.

 Por el Ministerio Fiscal se alegó que debía primar el interés del menor sobre la "variación sustancial de las circunstancias". Aludía al cambio de legislación en las Comunidades Autónomas.

 Esta Sala ha declarado que:

Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

 ... pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras).

 Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

 STS, Civil del 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011.

 Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 ).

 STS, del 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012.

 A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

 Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

 Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad por esta Sala se debe hacer constar:

 1. El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias.

 2. El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana.

 3. El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos.

 4. Consta la proximidad de los domicilios paterno y materno.

 5. La realidad de que el menor Rodrigo convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes.

 6. La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo Colegio al que asiste el menor.

 A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

 a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

 b) Se evita el sentimiento de pérdida.

 c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

 d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

 

QUINTO.- Estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).