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miércoles, 27 de agosto de 2014

Abogado Albacete. Derecho al honor, libertad de expresión



Prevalece el derecho al honor frente a la libertad de expresión en la información ofrecida en un programa de televisión en el que se descalificaba personal y profesionalmente a un médico

El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que condenó al medio de comunicación recurrente al pago al médico demandante de una indemnización de tres mil euros, y ello por considerar vulnerado su derecho al honor con motivo de la información ofrecida en un programa de televisión, en el que se le descalificaba personal y profesionalmente al narrar de modo no veraz un episodio sucedido en el Centro de Salud en el que prestaba sus servicios.
En el presente caso se estima incumplido el requisito de veracidad de la información difundida, dándola por cierta sin haberse realizado antes contraste o averiguación alguna; además, se hicieron unos comentarios ofensivos contra el demandante que ponían en riesgo su profesionalidad. Concluye la Sala que, dadas las circunstancias concurrentes en este caso, la libertad de expresión e información no puede prevalecer sobre el derecho al honor del demandante.

TRIBUNAL SUPREMO
Sentencia 801/2013, de 16 de diciembre de 2013

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don José, de profesión médico, formuló demanda contra D.ª Margarita y su madre D.ª Adriana, D. Jose Antonio y Grupo de Medios de Tenerife, S.L. con motivo de la información ofrecida en el programa de televisión No corrasque es peor, de la desaparecida Azul Televisión, hoy El Día Televisión, en la que se le descalificaba personal y profesionalmente al narrar de modo no veraz un episodio sucedido en el Centro de Salud Orotava en el que presta sus servicios. Con base en lo anterior solicitaba que se declarase la existencia de intromisión ilegítima en su derecho al honor y se condenase solidariamente a los demandados al pago de una indemnización de 6000 euros y, en concreto, a la entidad Grupo de Medios de Tenerife, S.L. a la publicación íntegra de la sentencia

La parte demandante alegó en su demanda que en fecha 23 de febrero de 2007, sobre las 16:22 horas, acudió D..ª Margarita, acompañada de su madre D..ª Adriana, al Centro de Salud Orotava, en Las Dehesas, sin cita previa, por vómitos y diarreas de la primera, a quien tras efectuar el correspondiente cribaje, se dijo que esperara para ser atendida. Transcurrido un tiempo de espera, las demandadas al divisar al médico se dirigieron a él de malos modos urgiéndole para que las atendiera, a lo que se les respondió que dado que su caso no era urgente tenían que esperar, optando ambas por marcharse tras poner una reclamación a las 17:00 horas en la que relataban a juicio del demandante unos hechos que no se ajustaban a la realidad, manifestando que la paciente se encontraba totalmente deshidratada por vómitos y diarreas, que habían estado esperando al menos dos horas para ser atendidas, y que no vieron a nadie más esperando para la consulta, estando solo D.ª Margarita acostada en las butacas de espera. La reclamación fue posteriormente archivada por el Servicio Canario de Salud. Añade el demandante que la madre y la hija no dándose por satisfechas con la reclamación formulada hablaron con D. Jose Antonio, entonces concejal de cultura del Ayuntamiento de La Laguna, y contertulio del programa de televisión No corras que es peor y con ánimo de atacar el honor personal y el prestigio profesional del doctor D. José, le contaron su versión de los hechos, no ajustada a la realidad. Luego este contertulio difundió este episodio en el programa citado, sin antes contrastar la información, facilitando el nombre y apellidos del demandante en dos ocasiones, afirmando que ““a este médico le falta reciclarse y que médicos como este sobran en el Servicio Canario de Salud”“, en clara descalificación del mismo.

Las codemandadas D.ª Margarita y D.ª Adriana se opusieron a la demanda alegando, en primer lugar, su falta de legitimación pasiva, al no tener vinculación alguna con lo que constituye el objeto del juicio, negando haber hablado o haberse comunicado con el contertulio Sr. Jose Antonio, no constando acreditado que la información que él mismo suministró en el programa le hubiera sido proporcionada por ellas y que correspondiera a lo sucedido a las mismas, pues en ningún caso las nombró con nombre y apellidos, al hablarse en todo caso de una madre y una hija. Terminan indicando en su descargo que no han realizado alegaciones difamatorias contra el demandante, limitándose a poner una reclamación ante el Servicio de Salud ofreciendo su versión de lo sucedido en el ejercicio de sus derechos.

El contertulio del programa, D. Jose Antonio, negó haber descalificado al actor, al entender que lo que dijo lo hizo en el ejercicio de su derecho a criticar un comportamiento que le habían comentado y que a su juicio resultaba incorrecto con las salvedades pertinentes, sin traspasar en ningún momento los límites de ese derecho de crítica ni vulnerar el derecho al honor del demandante.

El titular del medio de televisión en el que se produjo la difusión añadió a los motivos de desestimación anteriormente expuestos la relevancia pública de los hechos objeto de información por afectar a la salud pública, la notoriedad pública del actor por razón de su profesión de médico que debilita su derecho al honor, y le hace susceptible de crítica, esgrimiendo en último término la improcedencia de la reparación y de la cuantía indemnizatoria al no existir impacto social ni potencial lesivo que sustente la indemnización.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando solidariamente a dos de los demandados, D. Jose Antonio y Grupo de Medios de Tenerife, S.L. al pago de una indemnización de 3 000 euros y a la difusión del fallo de la sentencia y absolviendo a los otros dos, D.ª Margarita y D.ª Adriana, al considerar acreditado que en el programa No corras que es peor, difundido en el canal local Azul Televisión, propiedad de Grupo de Medios de Tenerife, S.L., D. Jose Antonio, en calidad de contertulio del mismo, hizo las manifestaciones contenidas en la demanda y referidas al demandante, a quien se identificó con su nombre y apellidos, sin haber contrastado previamente la información que dijo haber llegado a su conocimiento por un tercero que no identificó, siendo evidente que en la crítica a la supuesta actuación del demandante se utilizaron expresiones que claramente lo descalifican.

La sentencia de apelación desestimó el recurso de los demandados y confirmó la sentencia de primera instancia al considerar acertado el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal así como las conclusiones jurídicas que del mismo se desprenden, en virtud de las que se estima que los demandados difundieron una información falsa dándola como veraz, sin realizar ninguna averiguación o contraste previo que lesionaba el derecho al honor del demandante, el cual fue citado personalmente en la noticia.

La parte demandada Grupo de medios de Tenerife, S.L. interpuso recurso de casación.

SEGUNDO.- Se formulan tres motivos. En el primero denuncia la infracción del artículo. 20.1.a y d CE, al no respetar la libertad de expresión y de información, de conformidad con la jurisprudencia existente sobre la materia, sin que haya existido una intromisión en el derecho al honor en los términos del art. 18.1 CE, respecto del medio, atendiendo al hecho de que se trataba de una crítica vertida en un medio de comunicación en aras a defender y garantizar el normal funcionamiento de los poderes públicos y a que no toda crítica o información sobre la actividad laboral o profesional de una persona constituye una afrenta a su honor. Insiste en el carácter de personaje público del demandante. Sostiene que el medio de comunicación no es partícipe de las opiniones de los contertulios, así como que las críticas vertidas en medios de comunicación gozan de una mayor protección como expresión del derecho a la libertad de opinión e información en aras a garantizar el normal funcionamiento de los poderes públicos sujetos no solo a los controles constitucionalmente establecidos, sino también a los de la prensa y los grupos sociales. Alega que las expresiones o comentarios que se hacen respecto del demandante pueden ser molestos o hirientes pero no contienen insultos ni son injuriosos y se encuentran amparados en la libertad de expresión e información.

En el segundo alega la infracción del artículo 1903 CC, en relación con la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno, atendiendo a que el programa de televisión es un mero transmisor de las declaraciones del codemandado, no teniendo ni participación ni configuración en las mismas, existiendo una indebida inversión de la carga de la prueba. Sostiene que estamos ante un reportaje neutral y que ha existido una inadecuada ponderación de los derechos en conflicto.

En el motivo tercero se citan una serie de sentencias firmes de contraste para fundamentar el interés casacional en las que el medio de comunicación resulta exonerado de responsabilidad.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e informa en resumen, lo siguiente:

El motivo primero no puede prosperar pues la sentencia recurrida confirma la dictada en primera instancia por sus propios fundamentos que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en los escritos de interposición de los recursos. En este sentido la sentencia de primera instancia señala que el demandado Sr. Jose Antonio, según reconoció en el acto del juicio, no comprobó la veracidad de la información que a través de una persona no determinada había llegado a su conocimiento y no habiendo quedado acreditado de la prueba practicada en el acto del juicio que el incidente por el mismo narrado se ajustara a la realidad de lo sucedido, el cual no contrastó y habiéndose utilizado en la crítica a dicho comportamiento expresiones injuriosas, resulta acreditada la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor y prestigio profesional del demandante. Indica como autores de la intromisión ilegítima al Sr. Jose Antonio que fue quien profirió las expresiones atentatorias al honor en su calidad de contertulio del programa de televisión, así como a la entidad mercantil Grupo de Medios de Tenerife, S.L. en su condición de empresa propietaria del canal local Azul Televisión a través de la cual se emitió el citado programa de televisión, como medio organizativo que puede imponer los contenidos de los programas que emite y elige a quienes en ellos intervienen, debiendo tenerse en cuenta que debido a las características concurrentes en el programa en el que se vertieron las expresiones injuriosas no puede considerarse que se produjera una actuación del contertulio sorpresiva o imprevisible para el medio comunicador. La responsabilidad que se declara en esta resolución es solidaria.

El motivo segundo tampoco puede prosperar toda vez que las cuestiones aludidas debieron ser planteadas en su caso en el momento procesal oportuno y a través de un recurso extraordinario por infracción procesal por lo que no habiendo sido alegadas ni discutidas en la instancia, no puede ser introducidas en casación.

El motivo tercero en el que se citan varias sentencias de esta Sala y se reproduce parte de su contenido para justificar el interés casacional.

Los tres se desestiman. El primero de ellos por lo siguiente:

1.-La sentencia recurrida analiza el requisito de veracidad y lo estima incumplido en el presente caso, ya que se difundió una información dándola como veraz sin haber realizado antes contraste o averiguación alguna, faltando a la diligencia que le es exigible, y no solo eso sino que además se hicieron unos comentarios ofensivos contra el demandante que ponían en duda su profesionalidad. El recurrente enfoca su recurso de casación desde la perspectiva de la colisión entre su derecho al honor y, sobre todo, la libertad de expresión y considera que si bien se hace una crítica a la actuación profesional desplegada por el demandante según la versión de los hechos que se da no constituye un atentado a su honor.

Un análisis de las manifestaciones efectuadas por el Sr. Jose Antonio en el programa enjuiciado permite afirmar que se conjugan elementos de información y de opinión, ya que en líneas generales el tertuliano narra el incidente ocurrido en el centro de salud entre las partes y sobre la misma se emiten una serie de juicios de valor y opiniones, que según el demandante, representan un atentado en su honor, en cuanto se le descalifica personal y profesionalmente al ofrecer una opinión de él negativa.

Estamos en consecuencia, ante un supuesto de colisión entre el derecho al honor, por una parte y, por otra, la libertad de información, en la medida en que se pone en conocimiento de la opinión pública determinados hechos, y la libertad de expresión, en tanto en cuanto se emiten opiniones y se efectúan comentarios o juicios de valor de contenido crítico sobre la persona y actuación del demandante.

2.-Las manifestaciones del tertuliano demandado afectan a la reputación profesional del demandante pues este es el efecto propio de la emisión de juicios de valor y de imputación de hechos que ponen en duda la probidad y honestidad profesional de la demandante al atribuirle una serie de actuaciones que afectan a su ética y prestigio profesional ganado en el ámbito en el que desarrolla su actividad (sector de la medicina).

Se advierte, en suma, la existencia de un conflicto entre el derecho a la libertad de información y expresión de la recurrente y el derecho al honor del recurrido.

3.-Delimitados los derechos, desde un punto de vista abstracto, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que ostenta el derecho a la libre información y a la libertad de expresión en su máxima expresión, por ejercitarse por profesionales de la información en el cauce institucionalizado de los medios de comunicación, y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor de la parte demandante. El examen del peso relativo de ambos derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

Primera. La parte recurrente insiste en su recurso en que el demandante es un personaje público y que por tal condición sus actos deben someterse al escrutinio de la opinión pública, tratándose en definitiva de una crítica vertida en un medio de comunicación sobre su actuación laboral y profesional. A este respecto cabe decir que la información y la crítica objeto de controversia tiene interés general por la materia tratada pero no por las personas a quienes afecta, ya que el demandante no es un personaje público, político, ni la actividad profesional que desarrolla le hace acreedor de tal condición. Solo adquiere un cierto protagonismo al verse implicado en los hechos sobre los que se informa y opina, siendo incuestionable desde el punto de su objeto el interés de la sociedad en el conocimiento de sucesos como el que nos ocupa.

Por su parte, la relevancia de la afectación al derecho a la reputación profesional del recurrido resulta suficientemente relevante para ser tomada en consideración; pero, en sí misma, no es suficiente para descartar la prevalencia de la libertad de información y de expresión, siendo necesario ponderar otras circunstancias concurrentes. La afirmación contraria implicaría, de manera incompatible con el proceso de participación deliberativa en una sociedad democrática, obstaculizar el conocimiento por la opinión pública de posibles desatenciones, faltas de respeto y consideración debida o irregularidades advertidas en la relación o trato médico-paciente.

En este aspecto, la libertad de información y de expresión debe prevalecer sobre el honor de la parte demandante dado el elevado interés público del asunto.

Segunda. Si bien en las críticas o juicios de valor sobre la actuación o conducta profesional del demandante no opera el requisito de veracidad, no sucede lo mismo con los hechos sobre los que se informa en el programa litigioso que sí están sometidos al canon de veracidad. Y desde esta última perspectiva hay que decir que no se ha dado cumplimiento al requisito de veracidad, ya que se comunican como ciertos unos hechos de actualidad social en los que se implica al demandante, según la versión facilitada por un tercero no identificado (siendo insuficiente la remisión a fuentes indeterminadas para dar por cumplida la diligencia propia del informador ( STC 21/2000, de 31 de enero, FJ 8) a quien se identifica por su nombre y apellidos, que no fueron contrastados previamente y que no se corresponden con la realidad, tal y como se declara probado en la instancia.

En efecto, la sentencia recurrida, que da por reproducida la fundamentación de la sentencia de primera instancia, declara que se difundió una información como veraz sin haber realizado antes contraste o averiguación alguna, faltando el informador a la diligencia que le es exigible.

La falta de veracidad de la información determina que decaiga el carácter prevalente de la libertad de información, dado el grado elevado de afectación que comporta esta circunstancia para el derecho al honor del demandante.

Tercera.- Desde el ángulo del posible carácter injurioso, insultante o desproporcionado de las expresiones utilizadas debe tenerse particularmente en cuenta que la noticia divulgada supuso, por su propio contenido, un indudable descrédito en la consideración personal y profesional del demandante, en la medida en que se le implicaba e identificaba con nombre y apellidos en un caso de desatención, retraso injustificado y trato inadecuado a un paciente, conducta que sin duda es susceptible de lesionar su derecho al honor, de suerte que no existe la debida proporcionalidad entre el ejercicio del derecho a la información atendido su contenido y finalidad, y el respeto al honor de la persona a la que se refiere la noticia publicada, habiéndose producido un sacrificio desproporcionado en detrimento del segundo. Ahora bien del texto de la sentencia recurrida se pone de manifiesto que, si bien la noticia publicada afectaba negativamente al demandante, siendo dañosa para su honorabilidad, la razón por la que se condena a los demandados no radica en este punto, sino en la falta de veracidad de las informaciones a las que se ha hecho referencia. Desde este punto de vista, en suma, la afectación del derecho al honor es muy elevada frente a la protección del derecho a la libertad de información.

En conclusión, la consideración de las circunstancias concurrentes conduce a estimar que la libertad de expresión e información no puede en este caso prevalecer sobre el derecho al honor del demandante, pues el grado de afectación de las primeras, aun siendo notable en atención a otras circunstancias, pierde gran parte de su peso por la ausencia de veracidad, y no puede prevalecer frente a la afectación del segundo, que es de gran intensidad.

No se advierte, pues, que la sentencia recurrida, cuya valoración es totalmente acorde con todo lo aquí razonado, incurra en la infracción que se le reprocha.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo, del examen de las actuaciones resulta que el recurrente en su contestación a la demanda no articulaba como motivos de oposición la aplicación de la doctrina del reportaje neutral o la infracción del art. 1903 CC, haciéndolo por primera vez en su escrito de interposición de recurso de apelación lo que motivó que la sentencia dictada en apelación ni siquiera se pronunciara sobre ello. De esta forma su planteamiento en casación ha de rechazarse, por sorpresivo, y por ser susceptible de generar indefensión para la parte demandante recurrida, que en ningún momento a lo largo del pleito ha tenido ocasión de alegar al respecto.

CUARTO.- E l motivo tercero en el que se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia impugnada a doctrina del Tribunal Supremo debe sufrir la misma suerte desestimatoria pues a la vista de la jurisprudencia alegada no cabe apreciar una incorrecta aplicación del Derecho al caso de autos.

QUINTO.- La desestimación del recurso de casación determina la condena en costas de la recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394, en relación con el 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimar el recurso de casación interpuesto por Grupo de Medios Tenerife, S.L. contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 229/2011, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4.ª, de fecha 16 de junio de 2011, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

domingo, 10 de agosto de 2014

Abogado Albacete. Guarda y custodia, irrelevante las malas relaciones entre los cónyuges.



Declara el TS que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida

Se revoca la sentencia que denegó al actor la medida de guarda y custodia compartida de dos hijas menores de edad que fue acordada por el Juzgado de 1.ª Instancia por anualidades completas. Aprecia el TS vulneración del art. 92 del CC, apartados 6, 8 y 9, y la doctrina jurisprudencial de dicho precepto; y es que, en contra de lo manifestado en la sentencia recurrida, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

La genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria al régimen de guarda y custodia compartida, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores. Concluye la Sala que el hecho de que haya funcionado el sistema instaurado en medidas provisionales no impide su modificación en la adopción de las medidas definitivas, en las que se ha atender a las etapas del desarrollo de las hijas; además, se ha de valorar el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio el régimen de custodia compartida cuando ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercerla de forma individual.

TRIBUNAL SUPREMO
Sentencia 757/2013, de 29 de noviembre de 2013

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de la Audiencia Provincial denegó la medida de guarda y custodia compartida de dos hijas menores de edad que había acordado el Juzgado de 1.ª Instancia por anualidades completas. En el presente asunto, dice la sentencia, "ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores", añadiendo " que la situación actual establecida en las medidas provisionales ha funcionado correctamente y las niñas tienen una buena relación con ambos progenitores". La sentencia cuestiona, además, la forma en que, según la sentencia del Juzgado, se desarrollaría la guarda y custodia porque " no sólo no se tiene en cuenta la solicitud del padre sino que se ha adoptado un sistema de custodia alternativa no previsto legalmente.... que está destinado a evitar relaciones entre los progenitores pero que en absoluto protege a las menores teniendo en cuenta la edad que tienen y que necesitan una estabilidad inconciliable con el hecho de tener que cambiar al inicio de cada curso, con lo que ello implica, de casa y de progenitor custodio".

Don Ángel Daniel formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación. El Ministerio Fiscal se opone el primero y se adhiere al segundo.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO.- Se formula un motivo único por infracción del artículo 218.2 y de las normas reguladoras de la sentencia, y del artículo 348, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, que integra la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales. Se argumenta que la sentencia resuelve "a la vista de la documentación obrante y las pruebas practicadas", sin concretar en modo alguno que documentación ni que pruebas ha tenido en cuenta, obviando en cualquier caso toda valoración y análisis del informe pericial emitido por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado.

Se desestima.

La motivación de las sentencias - STS 22 de abril 2013 - tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el poder judicial ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000, 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003, 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 ).

Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 -, aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -.

La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000, STS 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003, STS 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 ).

Pues bien, es cierto que la sentencia no razona ni argumenta lo suficiente sobre el informe pericial emitido por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado en relación con la guarda y custodia de las hijas menores ni concreta en que purebas documentales ampara su decisión. No obstante, la incorporación de los argumentos de la sentencia de primera instancia, que si lo valora, permite deducir con toda claridad cuáles son las razones que llevaron al tribunal a estimar probados los hechos en los que funda su negativa a acordar la medida, como se recoge incluso en el recurso: a) ambos progenitores no tienen buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores; b) la situación actual establecida en las medidas provisionales ha funcionado correctamente y las niñas tienen una buena relación con ambos progenitores, y c) el régimen establecido en la sentencia de instancia desnaturaliza la medida de custodia compartida.

Sin duda, quien recurre, conoce las razones por las que no se concede este régimen de custodia y la Sala puede hacer las valoraciones pertinentes sin necesidad de apreciar la infracción y devolver las actuaciones a la Audiencia para que dicte una nueva sentencia, pues ello supondría unas dilaciones no permitidas por el artículo 24 de la CE ni convenientes al interés superior de los menores por cuanto se demoraría de forma innecesaria la toma de decisiones con grave perjuicio en la evolución de los niños

RECURSO DE CASACION.

TERCERO.- El primer motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 92 del CC, en sus apartados 6,8 y 9, así como de la doctrina jurisprudencial de dichos preceptos recogida en las sentencias de 28 de septiembre y 8 de octubre de 2009, 11 de marzo y 1 de octubre de 2010, 7 y 21 de julio de 2011, entre otras.

Se estima.

La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina:

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones", no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.

En tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Cierto es que esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social, pero también lo es que una alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores. La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas.

Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013, lo que se pretende con esta medida es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

CUARTO.- La estimación del recurso formulado determina la casación de la sentencia y, sin entrar en el segundo motivo, subsidiario del primero, al asumir la instancia, ratificar la sentencia del Juzgado. No se impone a ninguna de partes las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, pese a su desestimación por razones simplemente de oportunidad, y de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 LEC, que se remite al artículo 394 LEC Tampoco se hace especial pronunciamiento de las causadas en apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1.º Desestimar el recurso de extraordinario por infracción procesal y estimar el de casación formulado por don Ángel Daniel, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres en fecha de 22 de noviembre de 2011, dictada en el rollo de apelación n.º 446/2011.

2.º Se casa y anula la sentencia recurrida.

3.º En su lugar se repone íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción num. 3 de Cáceres, de 15 de marzo de 2011.

4.º No se imponen las costas causadas por los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación a ninguna de las partes litigantes.

5.º No se hace especial imposición de las costas del recurso de apelación.