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domingo, 25 de enero de 2015

Abogado Albacete. Herencia y pensión compensatoria


El TS fija como doctrina jurisprudencial que la herencia recibida, como circunstancia sobrevenida, es determinante para la modificación o extinción de la pensión compensatoria

Partiendo de que una herencia puede tenerse en cuenta a la hora de juzgar sobre la existencia o inexistencia del desequilibrio actual de los ex cónyuges, sienta el TS como doctrina jurisprudencial, en la interpretación de los arts. 100 y 101 del CC, que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En trámite de modificación de medidas se discute la influencia que ha tenido la herencia recibida por la esposa por el fallecimiento de su madre el 31 de agosto de 2010 para entender superado el desequilibrio económico que determinó la pensión compensatoria que, por importe de 1.500 euros mensuales, recibía a cargo de su esposo. La demanda ha sido desestimada en ambas instancias, porque niegan que haya habido un cambio sustancial de las circunstancias ya que no se ha demostrado pérdida de capacidad económica del esposo y " faltan por saber con todos los detalles de la herencia a recibir o recibida... de cuantos herederos o legitimarios se trata; si se aceptó a beneficio de inventario o pura y simplemente; si hay mas deudas u obligaciones que derechos; si se ha de responder con los recibido b. inventario o con patrimonio personal también (pura y simplemente). Realmente ¿Qué se ha recibido, cuando queda?; y, por otro lado el hecho de fallecimiento de la madre de doña Tomasa era algo previsible como muy bien indica el " a quo"".

 

Se formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

 

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

 

SEGUNDO.- Se formulan tres motivos: los dos primeros amparados en la infracción de los apartados 2, 3 y 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El tercero se funda en la infracción del artículo 386.1 relativo a las presunciones judiciales. Los dos primeros se van a analizar conjuntamente para estimarlos. El último no se va a analizar puesto que - STS 23 de febrero 2010 - el carácter ilógico de una presunción no puede ser invocado como vulneración de las garantías del proceso al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, sino que solo es susceptible de ser invocado para demostrar la existencia de una valoración de la prueba manifiestamente errónea o arbitraria al amparo del artículo 24 CE.

 

En efecto, la sentencia recurrida se motiva a partir de los razonamientos contenidos en la sentencia del Juzgado y de los que incorpora como propios. De todos ellos se obtienen varias conclusiones: 1.ª) La esposa ha incrementado además de su patrimonio inmobiliario, sus ingresos en la cuantía de 1700 euros mensuales, más los que pudiera percibir en un futuro por los bienes inmuebles que integran la herencia. 2.ª) pone a cargo del actor la prueba de " todos los detalles de la herencia ", incluido el número de herederos o legitimarios y si se aceptó a beneficio de inventario o pura y simplemente para concluir preguntándose ¿ Qué se ha recibido, cuando queda?, y 3.ª) considera el hecho de fallecimiento de la madre de doña Tomasa algo previsible.

 

Es decir, la sentencia no solo vulnera claramente el artículo 217 de la LEC, sino que hace una deducción absurda e inmotivada sobre la muerte de la madre de su esposa. En primer lugar, esta Sala ha declarado reiteradamente que las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no procede que se le impute la laguna o deficiencia probatoria ( SSTS 14 de junio 2010; 16 de marzo y 27 de septiembre 2011;

 

12 de abril de 2013, entre otras). Esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que la demanda de modificación de medidas se ampara en existencia de una herencia recibida por la esposa, porque así le autoriza el artículo 101 del Código Civil, por lo que la carga de la prueba concerniente a la parte actora para hacer efectivo su derecho era acreditar la existencia de esta herencia adquirida por su esposa, lo que no se niega por esta, mientras que la prueba de los pormenores y detalles de la herencia, obstativos al éxito de la acción entablada, correspondía a la demandada que los alega al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción, de tal forma que la falta de prueba (o insuficiencia de prueba) acerca de un hecho necesitado de ella, como son los extremos relativos a esta herencia, no cabe que opere en perjuicio de aquel a quien no incumbía la probanza, según el artículo 217 LEC, conforme, además, a la mejor posición probatoria que en este orden ocupa la demandada, en base a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que establece referida norma.

 

En segundo lugar, el fallecimiento de la madre de la esposa no estuvo en la causa del convenio regulador suscrito en enero de 2002, ni lo estuvo en la sentencia de divorcio y modificación de medidas dictada en autos 1035/2006 a los efectos de establecer la pensión compensatoria. En esos momentos no conocía en que consistía la herencia o la salud de la madre (nada se dice en la sentencia), cuyo fallecimiento era, sin duda, un hecho previsible en mas o menos tiempo como el de todos, pero como una circunstancia sobrevenida, en ningún caso de posible valoración a priori; datos cuya prueba correspondía acreditar a quien los invoca.

 

RECURSO DE CASACION.

 

TERCERO.- Se articula en un único motivo en el que se denuncia la infracción del artículo 101 Código Civil y se alega interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia de 3 de octubre de 2011 en la que se trata por primera vez de la incidencia de la herencia recibida por el acreedor de la pensión compensatoria en orden a la aplicación de la concurrencia de la alteración sustancial a que se refiere el artículo 100 del CC o la desaparición del desequilibrio económico determinante del reconocimiento del derecho a pensión, como causa de extinción de esta en el artículo 101 del CC.

 

Se estima.

 

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia de 3 de octubre de 2011 sobre la posible incidencia de la herencia recibida por el cónyuge perceptor de la pensión, en orden a apreciar la concurrencia de la alteración sustancial a que se refiere el artículo 100 CC o, la desaparición del desequilibrio determinante del reconocimiento del derecho a pensión, a que se refiere como causa de extinción de la misma el artículo 101 CC. Se dijo que "En teoría, es razonable valorar el hecho de recibir una herencia como una circunstancia no previsible y, por ende, que no procedía tomar en cuenta cuando se fijó la pensión compensatoria. Entendida pues como una circunstancia sobrevenida, de imposible o difícil valoración a priori, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, la percepción de la herencia tendría cabida en el concepto de alteración sustancial de aquellas iniciales circunstancias, que es el presupuesto contemplado en el artículo 100 CC para que pueda estimarse la pretensión de modificar la cuantía de la pensión reconocida. Sin embargo, que en la práctica tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial a consecuencia de la herencia aceptada es algo que no puede afirmarse sino tras examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular, después de valorar su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (pues sin esta rentabilización, la mera aceptación de la herencia no se va a traducir en una mejora de la situación económica)".

 

Pues bien, teniendo en cuenta los hechos que si han quedado acreditados sobre lo que se conoce de la herencia y el carácter no previsible de esta como presupuesto determinante de la pensión, puesto que no era posible conocer cuando podía suceder ni pudo tenerse en cuenta como determinante del cálculo de la pensión, la sentencia recurrida no solo puede ser revisable en casación, sino que es útil al objeto de sentar jurisprudencia con base al interés casacional que fundamenta el recurso. La herencia si puede tenerse en cuenta en este caso a la hora de juzgar sobre la existencia o inexistencia del desequilibrio actual, puesto que conforme a los hechos probados se evidencia la superación de tal desequilibrio. Esta Sala ha dicho repetidamente que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( SSTS 864/2010, de 19 enero 2010, 25 de noviembre 2011, 20 de junio 2013 entre otras). Este desequilibrio ha desaparecido a tenor de los datos de prueba y por tanto, desaparece también la razón de ser de la pensión.

 

TERCERO.- El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia Provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la incidencia de una herencia recibida por el cónyuge perceptor en la modificación o extinción de la pensión compensatoria, de los artículos 100 y 101 del Código Civil, y sentar como doctrina jurisprudencial en la interpretación de estos dos artículos que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, y como tal determinante de su modificación o extinción.

 

CUARTO.- Todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas, de ninguna de ambas instancias, ni de las causadas por este recurso.

 

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

 

1.º Haber lugar a los recursos formulados por la representación procesal de don Nicolas, contra la sentencia dictada por la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha de 8 de marzo de dos mil doce.

 

2.º Se casa y anula la sentencia recurrida en lo que se refiere a la pensión compensatoria que recibe doña Tomasa de don Nicolas, 3.º Se declara como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción.

 

4.º No se hace expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni tampoco de las de este recurso de casación.

martes, 13 de enero de 2015

Abogado Albacete. Maltrato al hijo menor de edad

Desaparecida del Código Civil la referencia expresa del derecho de corrección, éste no ampara conductas que comporten el ejercicio de violencia física de los padres sobre sus hijos.

Se confirma la condena impuesta al recurrente por un delito de maltrato leve de obra en el ámbito doméstico del art. 153 del CP. Son hechos declarados probados que, tras sucesivas discusiones el acusado empujó a su hijo menor, de 15 años de edad, y lo agarró con fuerza por el cuello y lo lanzó contra una cama, sin que conste que le causara lesión alguna.

Señala la Sala que, en casos como el presente, se ha de determinar el alcance del derecho a la educación que tienen los padres sobre sus hijos, y ello teniendo en cuenta que en el art. 154 del CC, tras la reforma de 2007, se derogó la referencia expresa del derecho de corrección, de tal forma que se ha de fijar cuándo la corrección es moderada y razonable, exigiéndose proporción entre el castigo que se impone y la conducta que se quiere corregir. Pues bien, el derecho de corrección, como integrante del derecho a la educación, no ampara, en ningún caso, conductas que comporten el ejercicio de violencia física de los padres sobre sus hijos. Concluye la Sala, que en este supuesto no se puede hablar de una conducta atípica desde el punto de vista penal, ni tampoco de una conducta insignificante y adecuada socialmente en virtud del ejercicio legítimo del derecho de educación, de tal forma que los hechos enjuiciados se subsumen en el delito de maltrato de obra.

Sentencia 136/2013, de 20 de noviembre de 2013
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte apelante fundamentó su recurso en la nulidad de actuaciones por defectuosa grabación del juicio que hace ininteligibles las declaraciones prestadas por los testigos, así como en el error en la valoración de la prueba, y en la infracción del principio de insignificancia de la acción que excluye la tipicidad de la conducta, causa de justificación y aplicación del concepto de adecuación social.

El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que esta sala ha visionado el acta de la vista oral del presente juicio, siendo claro que sí se oyen las declaraciones de los testigos que intervinieron en el juicio oral, y por consiguiente no ha lugar a la nulidad solicitada por la parte apelante, la cual, como esta Sala ha comprobado, mediante el visionado del acta de la vista oral ha podido repasar el contenido de las declaraciones emitidas en la instancia y articular su recurso de apelación, sin ninguna indefensión.

Por otro lado, en cuanto al error en la valoración de las pruebas nuestro Tribunal Supremo Sala 2.ª, en su sentencia de 22-3-2012, n.º 219/2012, rec. 10034/2012. Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, declaró que "como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1.º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2.º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y

3.º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

Es decir, que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado."

Como así sucede en el presente caso, donde las declaraciones del denunciante han sido ratificadas en juicio por su hermano, hijos ambos del condenado, que ratificó claramente ante el juez de lo penal que su padre, como en tantas ocasiones se enfadó con ellos porque habían estado mucho tiempo con el ordenador y no preparaba suficientemente el carnet de conducir, enfado tras el cual agarró por el cuello a su hermano adolescente de 15 años y lo tiró contra la cama.

Todo ello quede dicho sin olvidar, en todo caso, que la formulación del presente recurso no implica, en definitiva, sino que este Tribunal lleve a cabo una diferente valoración de las declaraciones emitidas en la instancia.

Desde este presupuesto, hemos de indicar con carácter general que el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

El Tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990, 6 de junio de 1991, 7 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1993.

En definitiva, cuando, como sucede en el presente caso, la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical y de la declaración de los acusados, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos, no podemos olvidar que dicha prueba tiene carácter personal, cuya valoración depende, pues, en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS num. 1097/2011, de 25-10-2011 y num. 383/2010, de 5-5 - 2012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010 -, al establecer que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Pues bien, valoradas las argumentaciones de los recurrentes no constatamos ningún error en la valoración probatoria. En los fundamentos de la sentencia no observamos la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias.

Por otro lado, en cuanto a la atipicidad de la conducta, por su insignificancia y adecuación social, hemos de indicar que el Código Civil recoge dentro de los deberes y facultades que tienen los padres, el deber de velar por sus hijos y educarlos.

El problema está en determinar el alcance del derecho de educación, si incluye o no el derecho de corrección, como preveía expresamente el citado art. 154 CC tras la reforma de 2007, que derogó la referencia expresa a dicho derecho, así como, en su caso, determinar cuándo la corrección es moderada y razonable. Para ello habrá que tener en cuenta, no sólo el ordenamiento jurídico, sino también los usos sociales, las costumbres locales, las normas de cultura vigentes en el momento en el que se realizan los hechos, el medio social, las concepciones ético-sociales vigentes en la sociedad en ese momento determinado, el momento histórico, los medios empleados, la edad y circunstancias del menor Cornelio.: Aspectos criminológicos, victimológicos y jurídicos de los malos tratos en el ámbito familiar, Servicio editorial del País Vasco, Bilbao, 2003, pág. 126.

, las orientaciones pedagógicas vigentes Ismael.: "El delito de malos tratos; su delimitación con el derecho de corrección", en Poder Judicial, 2.ª época, n.º 33, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, marzo 1994, pág. 63.

, para saber que castigos están aceptadas socialmente como adecuadas a la finalidad correctora de carácter educativo, porque, como es sabido, y así lo manda el art. 3.1 CC, los preceptos del Código penal deberán interpretarse de acuerdo a las concepciones ético sociales vigentes en la sociedad en ese momento determinado CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho penal español. Parte General, II, sexta edición, ed. Tecnos, Madrid, 2004, págs. 309-310.

. Todas estas circunstancias deben ser valoradas por el Juez para delimitar si las acciones realizadas entran dentro del derecho de corrección, y determinar si el castigo debe ser adecuado y necesario, exigiéndose proporción entre el castigo que se impone y la conducta que se quiere corregir.

Pues bien, ya desde hace tiempo, la tendencia cultural ha sido la progresiva eliminación del castigo corporal con finalidad educativa, por los nulos o escasos fines pedagógicos que tiene, aumentando el rechazo a los mismos y su reprochabilidad social, propugnando la adecuación de los medios empleados para la corrección a la finalidad conseguida. Los medios que se consideran idóneos para ello no son un término absoluto, variando según las exigencias sociales y culturales del momento.

Y desde luego, por razonable y moderado habrá que entender todo aquello que no sea constitutivo de infracción penal, aunque sea de carácter leve Ismael., ob. cit., pág. 59.

. Las violencias físicas constitutivas de infracción penal no pueden, pues, incluirse en esta causa de justificación MORALES PRATS, F., en QUINTERO OLIVARES, G. (director); VALLE MUÑIZ, J. M. (coordinador): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, 1996, págs. 381-382.

. El derecho de corrección, como integrante del derecho de educación, no ampara, en ningún caso, conductas que comporten el ejercicio de violencia física. El maltrato ocasional estaría justificado por el ejercicio del derecho de corrección si no está tipificado como infracción penal, pero si el maltrato consiste en una acción que es constitutiva de una falta de lesiones ya no quedaría amparado por el derecho de corrección OLMEDO CARDENETE, M.: El delito de violencia habitual en el ámbito doméstico: Análisis teórico y jurisprudencia, Barcelona, 2001, págs. 127-128.

.

En relación con el ejercicio de actos violencia doméstica realizados por los padres sobre sus hijos que sean constitutivos de infracción penal, habrá que distinguir los supuestos tipificados en el art. 153, en el 173,2 y en el art. 620,2 art.153 EDL 1995/16398 art.173.2 EDL 1995/16398 art.620.2 EDL 1995/16398.

El delito de violencia doméstica tipificado en el art. 153, según redacción dada por LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género castiga como tipo agravado el menoscabo psíquico o lesión no constitutivos de delito o golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión causado a la esposa o mujer que esté o hubiera estado ligado al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. En este caso se incluiría a los menores, donde se encuentran los hijos, Art. 153 CP EDL1995/16398: "El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 EDL1995/16398, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código EDL1995/16398 o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza".

se consuma con la realización de un solo acto, causar menoscabo psíquico o una lesión no definida como delito en este Código, o golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión o amenazar a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos. En estos casos, las acciones recogidas en este artículo sobre los hijos, aun realizadas con el ánimo de corregir, no estarían amparadas por dicha causa de justificación, el derecho de corrección como integrante del derecho de educación.

Las amenazas leves, que se contemplaban como delito en el art. 153, pasan a regularse en el art. 171, al que se le añaden tres nuevos apdos., 4, 5 y 6 )Art. 171, apartados números 4, 5 y 6 EDL 1995/16398 art.171.4 EDL 1995/16398 art.171.5 EDL 1995/16398 art.171.6 EDL 1995/16398, introducidos por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género EDL 2004/184152: "4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 EDL1995/16398, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

6. No obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado".

. La regulación de las amenazas leves en el ámbito de la violencia familiar se realiza de igual forma que los supuestos del art. 153, se impone mayor pena si las amenazas leves se realizan sobre la mujer o sobre víctimas especialmente vulnerables.

Las coacciones leves, que eran constitutivas de falta, pasan a ser constitutivas delito cuando se realizan sobre quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia o sea una persona especialmente vulnerable, donde tenemos que incluir a los menores, en el art. 172,2.

Por consiguiente, la amenaza leve o coacción a un hijo, aun hecha con el ánimo de corregir, sería constitutiva de infracción penal, de delito, y no cabría aplicar la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho.

Por lo demás indicar que la violencia doméstica habitual, que viene regulada en el art. 173,2, donde se recoge el ejercicio habitual de violencia física o psíquica, tampoco permite apreciar la causa de justificación, porque el ejercicio habitual de estas violencias sería incompatible con el derecho de corrección en tanto en cuanto no puede considerarse moderado y razonable el ejercicio habitual de la violencia sobre los hijos, pues los actos habituales de malos tratos o de violencia, que en cuanto habituales constituyen el comportamiento normal del agresor razonablemente no pueden tener una finalidad ni un resultado educativos en beneficio del menor CUENCA I GARCÍA, M.ª J.: "La violencia habitual en el ámbito familiar", en Revista Jurídica de Catalunya, Barcelona, 1998, n.º 4, pág. 657.

.

Finalmente en cuanto a la falta de violencia doméstica del art. 620,2.º, según redacción por la citada LO 1/2004, indicar que la doctrina se encontraba dividida, pues mientras que un sector consideraba que no pueden estar amparadas en el derecho de corrección, otro sector considera que las infracciones constitutivas de faltas estarían incluidas dentro del castigo razonable y moderado si estas conductas se consideran socialmente adecuadas para conseguir la finalidad educativa MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.B.: "La responsabilidad penal y civil del docente. Especial referencia al derecho de corrección y a la omisión del deber de vigilancia", en Actualidad Penal, n.º 40, 1 al 7 de noviembre de 1999, pág. 765.

. Si bien con la reforma llevada a cabo por la Ley integral contra la violencia de género, estos hechos cuando se realicen sobre la mujer o sobre personas especialmente vulnerables, los hijos, serían constitutivas de delito y no podrán quedar amparados en la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho.

De manera que los excesos en la corrección no estarían amparados por la causa de justificación, sino que serían constitutivos de delito o falta. Dichos excesos pueden derivarse tanto de una corrección excesiva, porque no se realiza de forma razonable y moderada, o porque no existe una proporción entre la conducta corregida y el castigo inflingido ARROYO DE LAS HERAS, A. Y MUÑOZ CUESTA, J.: Delito de lesiones, Pamplona, 1993, pág. 150.

Ismael., ob. cit., pág. 45.

. Sin olvidar en todo caso que a las violencias físicas constitutivas de lesión dolosa o imprudente no se les aplicaría la eximente completa ni incompleta, porque en estos casos se sobrepasa el derecho de educación.

Pues bien, en el presente caso donde los hechos consistieron, como hemos visto, en que tras sucesivas discusiones el padre empujó a su hijo menor, de 15años de edad, y acto seguido lo agarró con fuerza por el cuello y lo lanzó contra una cama, sin que conste que le causare lesión alguna, es claro que no podemos hablar de una conducta atípica desde el punto de vista penal, ni tampoco de una conducta insignificante y adecuada socialmente, puesto que, como hemos visto, una conducta delictiva no puede considerarse nunca justificada por el ejercicio legítimo del derecho de educación, por cuanto puede y debe ser subsumida como delito de maltrato de obra del artículo 153.2.3 CP, máxime cuando tras la última reforma del código civil por ley de 2007 se suprimió por el legislador civil toda referencia expresa al derecho de corrección en el último inciso del citado articulo 154 en el que se decía que "los padres podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos". Desaparecida, pues, esa referencia expresa al derecho de corrección razonable y moderado habrá que entender que cuando en el ejercicio del derecho de educación el padre cause al hijo menor algún maltrato que no produzca lesión, estaremos ante hechos tipificados en el art. 153 CP y no podremos hablar de causa de justificación alguna.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

Art. 154 CC EDL1889/1: "Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos"

TERCERO. - Por aplicación del artículo 240 de la LECR, no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

FALLO



Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. María Soledad González González, en nombre y representación de Millán, contra la sentencia de 30 de Abril de 2.013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca en los autos de Procedimiento Abreviado que con el n.º 64/13 se siguieron en dicho Juzgado y del que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad, y declaramos de oficio las costas de este juicio.

sábado, 3 de enero de 2015

Abogado Albacete. Condenado juez por prevaricación

Se condena a una juez por prevaricación al dictar una medida cautelar de internamiento de unos extranjeros imputados en un delito de robo, cuando no había sido solicitada por la Administración competente

Declara la Sala no haber lugar al recurso interpuesto por la juez de Instrucción condenada por delito de prevaricación. En el caso ha quedado acreditado que la acusada prescindió total y absolutamente de las garantías establecidas en la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al acordar, en un procedimiento penal por la presunta comisión de un delito de robo imputado a dos extranjeros a los que se les había iniciado un procedimiento de expulsión, el internamiento sin la existencia de una previa petición administrativa en tal sentido y sin una previa audiencia especifica a los interesados, su defensa y al Ministerio Fiscal.

Concluye la Sala que hubo por parte de la recurrente una interpretación no solo errónea, arbitraria e irracional del ordenamiento jurídico, sino una actitud persistente, reiterada y contumaz, al atribuirse una iniciativa que la Ley reserva a la autoridad administrativa como es acordar un internamiento preventivo, prescindiendo de normas esenciales del procedimiento, que prolongó durante 34 días, a pesar de la petición de libertad del Ministerio Fiscal y de los recursos de las defensa haciéndola ver la flagrante ilegalidad, y sin rectificar lo que hubiera podido ser una simple negligencia o ignorancia excusable, confirmó los internamientos.

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 992/2013, de 20 de diciembre de 2013
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El motivo único por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por cuanto de los hechos probados se ha dictado sentencia condenatoria por un delito de prevaricación culposa con infracción del art. 447 CP.

Se dice en el motivo que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña contrae la condena a los autos dictados por la recurrente en fecha 16.12.2011, por los que acordaba el internamiento en el Centro de internamientos de Extranjeros de los ciudadanos senegaleses Luis Enrique y Ángel, habiendo confirmados los mismos, tras el recurso de reforma por auto de 9.1.2012.

El motivo, tras exponer la doctrina sobre la prevaricación culposa discrepa de la interpretación del Tribunal sentenciador que entiende que es una ignorancia inexcusable la interpretación que efectuó la recurrente del art. 61.1. f) LO. 4/2000, reformado por la de 2/2009, en el sentido de que dicha letra dispone "cualquier otra medida que el Juez estime adecuada y suficiente" le permitía tomar la medida que, en definitiva, ordenó.

Considera que la medida no fue tan descabellada o esperpéntica porque en los hechos probados se hace referencia a que la recurrente decidió requerir por providencia de 25.1.2012, determinada información a la Comisaría de la CNP de Girona que fue recibida el 26.1.2012, firmada por el Comisario Jefe Provincial Sr. D. Leoncio, en la que aparte de acreditarse la conversación mantenida entre la Sra. Mariana y la Comisaría, antes de dictarse los autos supuestamente prevaricadores, se dice que en operación del subinspector el Juez de Instrucción de Guardia del lugar donde se encuentra detenido un extranjero irregular es competente para ordenar el ingreso en CIE. En aplicación del apartado F, del art. 61 LO. 4/2000, reformado por la de 2/2009; porque en la declaración prestada en el acto del juicio oral por el mismo subinspector jefe del GOE en el sentido de que fue para él una sorpresa mayúscula y que esta era la primera vez que algo semejante le sucedía en 21 años de servicio, que esos funcionarios volvieran ya con las ordenes de internamiento, no se ha tenido en cuenta que el citado art. 61.1 f), no se introdujo hasta la modificación de la reforma 2/2009, es decir dos años antes de los hechos; y porque, el Ministerio Fiscal no recurrió en un primer momento los autos supuestamente prevaricadores, sino que se adhirió posteriormente al recurso de reforma y no fue hasta el 30.12.2011 cuando solicitó se dejaran sin efecto dichos autos, que le habían sido notificados el 17.12.

El motivo -se adelanta- debe ser desestimado.

Como ha puesto de relieve la doctrina científica, el vigente Código Penal ha estructurado de diferente forma que el anterior, los diversos supuestos de prevaricación ya que si en el Código de 1973 se encontraban compartiendo el mismo Capítulo el I del Título VII, dentro de la rúbrica "de los delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos", tanto los supuestos referentes a la prevaricación judicial como a la efectuada por funcionarios públicos, en el vigente Código se estudian diferencialmente en títulos distintos ambas figuras.

En efecto, en el Título XIX -"de los delitos contra la Administración Pública"- Capítulo I se encuentran los supuestos de prevaricación de los funcionarios públicos, en tanto que en el Título XX, "delitos contra la Administración de Justicia" en su Capítulo I, se recogen exclusivamente los supuestos de prevaricación judicial en los arts. 446 a 449.

El cambio tiene más calado que el meramente sistemático al responder al reconocimiento constitucional del Poder Judicial como un poder del Estado y en consecuencia al muy distinto significado que tiene la prevaricación del funcionario de la del juez, extremo que quedaba injustificadamente oscurecido en la anterior regulación, pues siendo la prevaricación del funcionario y la del juez conductas aparentemente parecidas, tienen un muy diferente significado, en paralelo al diferente puesto que ocupa en el Estado, un Juez o un funcionario.

El Juez tiene el monopolio de la jurisdicción y la facultad exclusiva de resolver los conflictos que se le presenten mediante la aplicación de la Ley, en un poder independiente que encuentra su límite en la aplicación del Ordenamiento Jurídico, resolviendo de manera vinculante y definitiva el asunto enjuiciado. Evidentemente no llega a tanto el poder de un funcionario sin perjuicio de que en la resolución del escrito administrativo que se trate deba resolverlo de acuerdo a la legalidad vigente, pero el Juez, como poder del Estado es el garante e intérprete de la legalidad, lo que le coloca en una situación diferente y superior, y de ello se derivan dos consecuencias importantes:

a) La mayor gravedad de la prevaricación judicial sobre la del funcionario, lo que se comprueba con la mayor severidad de las penas con que está castigada aquella -puede llegar a pena de prisión y tiene mayor extensión la pena de inhabilitación especial- que las penas previstas para la prevaricación del funcionario.

b) En la medida que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del derecho, es claro que como se afirma en la reciente sentencia de esta Sala, ya citada, 2/99 de 15 de octubre "....en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto. Por estas razones, es preciso proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias que debe cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la jurisprudencia, han sido esencialmente forjados con relación a prevaricaciones de funcionarios, que, por lo general no son técnicos en derecho. Ello explica que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea "esperpéntica" o que "pueda ser apreciada por cualquiera".... pero un Juez, que tiene la máxima cualificación jurídica no puede ser tratado como un funcionario....".

Esta prevención es necesaria porque al tratar en el anterior Código juntas ambas clases de prevaricación, y referirse, casi en exclusividad, la jurisprudencia a los supuestos de prevaricación del funcionario, resulta necesario el recordatorio de no trasladar "sic et simpliciter" aquellas exigencias de la prevaricación del funcionario a los casos de prevaricación judicial sin riesgo de convertir esta figura en un delito de imposible ejecución.

En delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia ya citada, el carácter objetivo de la injusticia supone que el "....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho....".

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido de la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho.

En consecuencia, por resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad.

Por tanto, como hemos dicho en STS. 101/2012 de 27.2, en la interpretación de la justicia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

En la conocida Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con detallada exposición de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. Así destaca como en la STS. 102/2009 de 3.2, se decía "La teoría objetiva... es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento".

En definitiva, se entenderá por resolución injusta, aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo por ello, exponente de una clara irracionalidad.

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que "...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia", ( STS 2/1999 ). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En la STS n.º 102/2009 de 3.2, se consideró delictiva la resolución del juez territorialmente que ordenó, sin observación del principio de contradicción, la devolución de una cantidad retenida por un establecimiento de juegos de azar, correspondiente al premio obtenido por el denunciante. La resolución judicial ordena al Notario, en el que se deposita la cantidad retenida, la devolución del importe del premio retenido "sin dilación de clase alguna en forma inmediata" facultando a un letrado para colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto. Así como la resolución que acordaba la libertad de uno de los imputados, argumentando que "...la libertad acordada en una causa seguida por delito grave requiere un análisis de los presupuestos para su adopción que no se realiza y la que se expone, identidad de circunstancias, no es real".

En la STS n.º 1243/2009, de 30 de octubre, se consideró constitutiva de prevaricación la conducta del juez consistente en la adopción de una serie de acuerdos en un expediente de adopción en el que una mujer pretendía adoptar a la hija de su consorte, también mujer, entendiendo esta Sala que aquellas "...no sólo implican unas injustas resoluciones retardatorias sino también un despliegue de activa obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa; muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la idoneidad para la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente. El examen de la madre biológica, titular de la patria potestad, el requerimiento, bajo apercibimiento de sobreseer el expediente para nombrar profesionales, el nombramiento y sucesivo cese el defensor de la niña sólo son racionalmente explicables desde el punto de vista de una resolución injusta".

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión "a sabiendas" no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por "...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -”iura novit curia”-.", ( STS n.º 2338/2001 ).

Pero, como precisa la STS. 79/2012 antes citada, no se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolución no se reputa injusta porque el juez la considere así, lo que importa, desde el punto de vista atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no es defendible en Derecho ni podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación de las normas admitidos en Derecho.

El elemento subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento de esos elementos del tipo objetivo. Basta con que el juez sepa que la resolución no es conforme a derecho y que a ella no llegaría empleando los métodos usuales de interpretación, sino solamente imponiendo su propia voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley.

SEGUNDO: En cuanto a la prevaricación culposa del art. 447 degrada la parte subjetiva al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea manifiestamente injusta ( STS. 962/2006 de 19.9 ).

El tipo de prevaricación por imprudencia tiene -según se dice en la STS. 333/2006 de 15.2 - una estructura doble en el sentido que diferencia la conducta imprudente o negligente propiamente dicha y la ignorancia inexcusable (por ello en el Código anterior no se aplicaba el tipo de imprudencia genérico incriminándose específicamente la prevaricación imprudente, artículo 355 C.P 1973 ). La primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o falta de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un juez o magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución manifiestamente injusta.

Por ello -recuerda la STS. 359/2002 de 26.2 - el legislador ha decidido que cuando se trata de una prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que la resolución sea injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter manifiesto, lo que incide, más que en el elemento objetivo de la prevaricación, en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el autor, con el conocimiento del contenido de la resolución, se haya representado -culpa con representación- la posibilidad de la realización del tipo, habiendo confiado injustificadamente, al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha resolución. La injusticia de la resolución no debe ofrecer ninguna duda y son, pues, los casos extremos de desatención de los deberes judiciales cuando aquella se haya dictado con vulneración u omisión de los procedimientos, requisitos legales o comprobaciones que impone la diligencia mínima exigible a todo juez, lo que ha querido resolver el legislador a través del art. 447 CP. ( AATS. 16.7.2008 y 13.10.2009 ). En consecuencia el delito del artículo 447 del Código Penal requiere que el autor haya obrado con culpa consciente o con representación, por cuanto la injusticia es manifiesta tiene necesariamente que haberla captado inmediatamente discutiéndose en la doctrina si la formula legal es capaz de acoger tanto los casos en los que el sujeto es consciente de su propia ignorancia o de la falta de cuidado, aceptando que la sentencia o la resolución puede ser injusta como consecuencia de ello (dolo eventual) como aquellos en los que tal conciencia no existe lo que le permite creer temerariamente que la resolución es correcta.

Por ello la prevaricación culposa solo resultará aplicable en relación con las resoluciones que entrañan una infracción del ordenamiento jurídico patente, grosera, evidente, notoria o esperpéntica. No basta la mera ilegalidad, sino que debe concurrir una contradicción clara y palmaria con la norma, debiendo ser aquella tan patente que resulte evidente por sí misma, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo o justificativo de su existencia.

En definitiva, la configuración del mentado tipo del art. 447 CP, requiere dos elementos: uno subjetivo, o sea, la imprudencia grave o ignorancia inexcusable, y uno objetivo, la manifiesta injusticia de la resolución. Con relación al primero, la Ley se refiere a la desatención en el desempeño de las labores jurisdiccionales, y no de cualquier entidad, sino de la mayor dosificación jurídica, pues tanto la imprudencia como la ignorancia se encuentran calificadas con los adjetivos "grave" e "inexcusable", "grave en la terminología del Código Penal se contrapone obviamente, con leve (imprudencia leve apostilla dicho testo legal en varios preceptos cuando valora la conducta culposa del agente), y significa una desatención intensa, sustancial, perceptible fácilmente, de una gran entidad, siendo tal modulo subjetivo, el que debe ser apreciado judicialmente, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado ( ATS. 14.5.2002 ), la que conduce a que solo será admisible la imprudencia temeraria quedando fuera cualquier otra imprudencia, aunque la doctrina especializada resalta como el concepto de imprudencia grave o ignorancia inexcusable en el delito de prevaricación no es absolutamente homogéneo con el tradicional concepto de imprudencia temeraria.

En efecto, la doctrina y la jurisprudencia han venido configurando la imprudencia temeraria como la omisión de las mas elementales normas de diligencia y cuidado exigibles al ciudadanos medio, no obstante lo cual, es claro, que en el ámbito del art. 447 el punto de referencia se debe aplicar no es el de los conocimientos del hombre medio o del buen padre de familia, pues traspasar tal esquema al ámbito de prevaricación judicial, habida cuenta la complejidad inherente al ordenamiento jurídico, haría imposible admitir la existencia de una prevaricación judicial culposa. Por el contrario, la ignorancia será inexcusable cuando entraña la omisión del autor de diligencia exigible al Juez medio. La injusticia habrá de ser manifiesta a los ojos de un juez de formación media, no a los del Juez que dictó la resolución, pues en este último caso nos encontraríamos ante un caso de prevaricación dolosa.

Por último si es necesario resaltar que es doctrina reiterada que la disconformidad con una resolución judicial no permite constituir sin más la base de un procedimiento penal. Asimismo en lo concerniente al bien jurídico protegido del mentado ilícito penal de prevaricación se ha pronunciado esta Sala Segunda, en el sentido de que " este delito no consiste en la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes en el proceso, sino en la vulneración del Estado de Derecho al quebrantar la función judicial de decidir aplicando el Derecho...", lo que supone que "... se produce un abuso de la posición que el derecho otorga al Juez, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales " (STS 2/99 de 15 de Octubre de 1999, y también se ha subrayado cual es el fundamento del delito de prevaricación, al mencionar que la existencia de un poder judicial, o de una autoridad judicial, que desarrolle la función jurisdiccional de un Estado democrático, es uno de los pilares básicos de un Estado de Derecho. Su consideración de independiente es una condición que posibilita la condición de legitimidad del Estado. Al mismo tiempo un elemento fundamental de la independencia judicial es la vinculación del juez exclusivamente a la ley, art. 117 CE. Esta sujeción del juez a la norma supone la ausencia de responsabilidad del juez por las decisiones que adopte, siempre y cuando actúe en el ámbito de la ley. De esta manera se garantiza la vigencia real del Derecho y la protección jurídica de los ciudadanos.

Ahora bien la tarea judicial es susceptible de extralimitaciones y disfunciones. En primer lugar, pueden existir disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfunciones propias del sistema, formado por personas que no son infalibles para las que el propio sistema prevé el régimen de recursos. El error, en estos casos, es imputable al propio sistema jurídico en la medida que la aplicación errónea del Derecho proviene de la propia falibilidad humana para las que el ordenamiento previene el régimen de recursos. Incluso el ordenamiento internacional prevé como derecho del condenado un régimen de revisión por una instancia superior (art. 14.5 PIDC y P), y los ordenamientos procesales se estructuran en torno a la doble instancia para asegurar el acierto en la decisión del conflicto. En la prevaricación, sea del tipo que fuera -punible con dolo o culpa- cuyo fundamento común es el hecho de "torcer el derecho", lo relevante es el abuso de la función judicial en la aplicación del Derecho, comprensivo de la resolución del conflicto y de la dirección de una causa jurídica ( STS. 102/2009 de 3.2 ).

TERCERO: En el caso presente, partiendo de que el art. 447 se refiere a sentencia o resolución, comprendiéndose, por tanto, los autos y providencias que se dicten en el proceso penal, perjudiquen o no al reo, o en procedimientos distintos de los penales, incluyéndose también las proferidas fuera del orden jurisdiccional, como son las del ámbito gubernativo o del Registro Civil, las resoluciones calificadas como prevaricadoras son:

-Los dos autos de 16.12.2011 dictados en el marco de las diligencias previas 1632/2011 del Juzgado de Instrucción n.º 1 Santa Coloma de Farners (Gerona) iniciadas por delito de robo con fuerza en las cosas de cobre, y en los que acordó el internamiento cautelar, a efectos de su ulterior expulsión administrativa, de los ciudadanos senegaleses Luis Enrique y Simón y Ángel, en el Centro de Internamiento de extranjeros de Verneda (Barcelona), durante el plazo máximo de 40 días.

-El auto de 30.12.2011 que desestimó la petición del Ministerio Fiscal de ese mismo día solicitando la inmediata puesta en libertad de los dos extranjeros por infracción del art. 62 LO. 4/2000, al no existir la solicitud previa de autorización de internamiento formulada por la autoridad administrativa en el correspondiente expediente de expulsión y no haberse dado traslado, también previo, a las partes interesadas para que, en su caso, hubiese podido alegar frente a la medida.

-El auto de 9.1.2012 que desestimó los recursos de reforma interpuestos por la defensa de los ciudadanos extranjeros -a los que se adhirió el Ministerio Fiscal- que alegaban, entre otras razones, la inexistencia tanto de una petición motivada de internamiento formulada previamente por la autoridad administrativa competente como la vulneración del derecho de defensa al no haber sido oídos los interesados, entonces detenidos, sobre las circunstancias personales que debían tomarse en consideración para autorizar, en su caso, el internamiento.

El internamiento preventivo de extranjeros previo a su expulsión -que ya regulaba el art. 26.2 LO. 7/85 de 1.7- sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y cuya constitucionalidad fue declarada por STC. 7.7.87, actualmente regulado por los arts. 61 y 62 LO. 4/2000, (reformada por LO. 8/2000 de 22.12, LO. 11/2003 de 29.9, LO. 14/2003 y LO. 2/2009 de 11.12), y arts. 140 y 153 del RD. 2393/2004 de 30.12, que aprobó el Reglamento de la LO. 4/2000 (Reglamento de extranjería reformado por RD. 1019/2006 de 8.9)- que determinan expresamente la legitimación para instar el internamiento -que corresponde al instructor del procedimiento policial, la autoridad judicial para acordarlo- que es el Juez de instrucción del lugar en que hubiese sido detenido el extranjero-, el lugar de su practica, en un centro especial de internamiento, el tiempo máximo de 40 días -60 en la Ley- y los derechos que asisten al extranjero y, en particular el de defensa -tiene diferencias sustanciales con las detenciones preventivas de carácter penal, no sólo en las condiciones físicas de su ejecución, sino también en función del diverso papel que cumple la Administración en uno y otro caso. En material penal, una vez puesto el detenido en el órgano gubernativo a disposición judicial, la suerte penal del detenido se condiciona a decisiones judiciales posteriores, tanto en lo relativo a la detención preventiva como en el resultado del proceso penal posterior. En el procedimiento de expulsión, la decisión final sobre la misma corresponde al órgano gubernativo, y por ello es una decisión que puede condicionar la propia situación del extranjero detenido. Ello significa que el órgano que solicita el internamiento persigue un interés específico estatal, relacionado con la policía de extranjeros, y no actúa ya, como en la detención penal, como un mero auxiliar de la justicia, sino como titular de intereses públicos propios.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y integración social, reformada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, establece en el artículo 61 que desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares, entre las que se encuentra, el internamiento preventivo, previa autorización judicial en los centros de internamiento. El artículo 62 de la citada ley señala que incoado el expediente por las causas comprendidas en los párrafos a) y b) del apartado 1 del art. 54, así como a), d) y f) del art. 53 y artículo 57, en el que pueda proponerse la sanción de expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga su ingreso en un centro, de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador, sin que sea necesario que haya recaído resolución, de expulsión. El juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación, las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimiento administrativos sancionadores pendientes. Dicho artículo mantiene que el internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en ningún caso pueda exceder de sesenta días, ni acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. No podré acordarse el ingreso de menores en los centros de internamiento, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 62 bis.1.i). La incoación del expediente, las medidas cautelares de detención e internamiento y la resolución final del expediente de expulsión del extranjero será comunicada al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de su país. El Juez competente para autorizar el internamiento será el Juez de Instrucción del lugar donde se practique la detención.

Por tanto la decisión misma en relación al mantenimiento o no de la libertad no queda en manos de la Administración. La voluntad de la Ley, y desde luego el mandato de la Constitución es que, más allá de las 12 horas, corresponde a un órgano judicial la decisión sobre el mantenimiento o no de la libertad. El órgano judicial habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, en el bien entendido no las relativas a la decisión de la expulsión en sí misma (sobre la que el Juez no ha de pronunciarse en este procedimiento), sino las concernientes entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otro que el Juez estime relevante para adoptar su decisión. Por tanto, dado el carácter excepcional de la privación de libertad, no es la substanciación del expediente de expulsión la que determina la medida de internamiento, sino las propias circunstancias del caso por razones de seguridad, orden público, etc., las que han de justificar el mantenimiento de esa perdida de libertad, siendo el Juez, guardián natural de la libertad individual, el que debe controlar esas razones, reflejándose también, en la existencia de una duración máxima. En este punto señala la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia de 16 de abril de 1996, afirmando que es admisible la interposición de habeas corpus contra la detención administrativa, debiendo examinar el Juez si dicha detención está incluida o no dentro de algunos supuestos en qua se permite la privación de libertad de una persona, atendiéndose no sólo a la causa de expulsión invocada, sino a la situación personal y legal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de huida o a cualquier otra causa que el juez estime relevante para adoptar su decisión, dado que el internamiento debe regirse por el principio de excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se estime indispensable su pérdida por razones de cautela o de prevención, que han de ser valonadas por el órgano judicial. La Sentencia del citado Tribunal de 21 de mayo de 1996 manifiesta que la mera carencia de documentación no permite la detención policial, sino la creencia razonable de qué el afectado se encuentra ilegalmente y, simultáneamente, la necesidad de asegurar la ejecución de una eventual medida de expulsión si existe riesgo de huida o por razones de cautela o prevención ( S.T.C. 144/1990, de 26 de septiembre ), teniendo un plazo de 72 horas para dejarlo en libertad o solicitar la autorización de internamiento al Juez, no pudiendo durar la detención más el tiempo estrictamente necesario para realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, pudiendo ser el limite máximo de privación provisional de libertad que permite, el art. 17 de la Constitución Española sensiblemente inferior a 72 horas, examen que puede realizar el Juez en el procedimiento de babeas corpus, admisible para este tipo de detenciones, La Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de noviembre de 1996 afirma que el Juez que debe examinar la autorización de internamiento, no debe analizar únicamente la concurrencia de causa legal, sino si concurren la circunstancias señaladas anteriormente que aconsejen el internamiento, teniendo en cuenta que el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad; La Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1996 señala qué el internamiento necesario para el cumplimiento de una única orden de expulsión no debe superar en ningún caso el tiempo necesario para su cumplimiento y nunca puede, ser renovado mediante el subterfugio de una corta liberación, incompatible con el artículo 17 de la CE. La instrucción de la Fiscalía General del Estado 6/1991 de 23 de octubre, sobre garantías en la autorizaciones judiciales de internamientos de los sometidos a procedimiento de expulsión, establece una serie de reglas. Entre ellas destaca que ha de estar inspirada en el principio de excepcionalidad, no pudiéndose verificarse en Centros Penitenciarios ni en comisarías de Policía, debiendo, pues, oír en su presencia al extranjero y las causas de la petición. La Circular 2/2006 de 27 de julio sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España, se reitera en lo señalado en la anterior circular de 2001, afirmando que el internamiento requiere una previa petición de la autoridad gubernativa, siendo competente el Juez del lugar de la, detención, el cual deberá abrir unas diligencias autónomas para la resolución de la petición de internamiento. La resolución judicial no debe entrar en el fondo de la resolución administrativa, siendo la vía administrativa o contencioso administrativa la adecuada, sino en la existencia de temor fundado de que el extranjero pueda tratar de sustraerse a la decisión sobre la decisión, debiendo valorarse si el extranjero, tiene domicilio conocido, trabajo, convivencia familiar, carencia de documentación, la utilización de nombre diversos o la preexistencia de requisitorias para su llamamiento y busca.

En definitiva la jurisdicción actúa como mecanismo de control, en garantía y cumplimiento de los derechos fundamentales en los supuestos de privación cautelar de la libertad, sin merma alguna de las facultades gubernativas recogidas en la Ley, y en la resolución de los recursos contra las resoluciones gubernativas (art. 65 LO.).

CUARTO: En el caso que se analiza, la sentencia de instancia destaca como la acusada prescindió total y absolutamente de las garantías establecidas en la LO. 4/2000 al acordar el internamiento sin la existencia de una previa petición administrativa en tal sentido y sin una previa audiencia especifica a los interesados, su defensa y al Ministerio Fiscal.

1.º.- Así en relación al primer extremo destaca el empecinamiento de la recurrente que ya desde el auto de 30.11.2011, ante la solicitud de libertad del Ministerio Fiscal, expresó que, en virtud del art. 61.1 f, no era necesaria petición alguna de la autoridad administrativa, tal y como tienen reconocido ya sentencias del Tribunal Supremo -sin citar ninguna de ellas-, razonamiento en que insistió en el auto de 9.1.2012, para a posteriori intentar justificar su decisión, afirmando en el juicio oral que en conversación telefónica mantenida el 16.12.2011, con el subinspector Jefe del GOE, este le solicitó verbalmente el internamiento cautelar, lo que la sentencia, en modo alguno considera acreditado a la vista de la propia declaración del subinspector en el plenario que negó rotundamente que hubiera partido de él cualquier petición de internamiento, y del documento -comunicado firmado por el Comisario Jefe Provincial de Girona del CNP (folios 337-339, DP. Núm. 1632/2011) que fue remitido a la acusada el 25.1.2012, cuando ésta, después de haber desestimado los recursos de reforma, y antes de remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación de la defensa, requirió del organismo policial información complementaria.

Necesidad de previa solicitud administrativa que ya ha sido analizada en el fundamento jurídico precedente, sin que ningún método razonable de interpretación del art. 61.1 f: "cualquier otra medida cautelar que el Juez estime adecuada y suficiente" permita sostener que el internamiento preventivo recogido en el precedente apartado e), pueda estar comprendido en aquellas, tal y como la Sala de instancia razona de modo modelito en el fundamento de derecho primero, apartado 5, y se deduce, además del tenor literal del art. 62.1 de la misma Ley Orgánica, que al regular el ingreso en centros de internamiento previene que "incoado el expediente por alguno de los supuestos... en el que pueda proponerse expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al Juez de Instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero en un Centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador", no ofrece, por tanto, duda alguna que el internamiento no puede ser acordado de oficio por el Juez, sino únicamente a solicitud y previa petición del instructor del expediente administrativo.

2.º.- Y con referencia al segundo, la recurrente ha mantenido que en la decisión del internamiento no es exigible una audiencia o comparecencia especifica, dado que en la declaración que los extranjeros prestaron en el procedimiento penal por un presunto delito de robo, ya fueron interrogados sobre sus respectivas identidades, nacionalidades, filiaciones y domicilios y sobre sus medios de vida en nuestro País. No obstante la sentencia recurrida, fundamento de derecho segundo, apartado 1.º, tras un examen de las dos diligencias extendidas con ocasión de dichas declaraciones (folios 52-53, 55-56, DP. 1632/11) considera evidente que en aquellas ocasiones no se ofreció en absoluto ni a los detenidos ni a su defensa -ni tampoco a la Fiscal allí presente- la posibilidad de presentar prueba alguna sobre la posesión de un domicilio estable y de una documentación identificativa, ni tampoco la de alegar sobre la certeza o suficiencia de las causas de expulsión y, lo que es más importante, ni siquiera se les advirtió de la posibilidad de que fuera acordado el internamiento cautelar, para que en su caso, hubieran podido argumentar sobre la proporcionalidad y sobre la justificación de la medida cautelar.

Actuación de la recurrente que provocó una situación de indefensión a los ciudadanos senegaleses. En efecto la interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE. ( STC. 181/94 de 20.6 ). Supone la obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. Es cierto que el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, con indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada.Por tanto, no basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que esta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto ( SSTC. 145/90, 188/93, ATC. 2/99 ). Y en el presente la sentencia cuestionada destaca que la vulneración no fue meramente formal, por cuanto en este caso el Grupo especializado en materia de extranjería del CNP que se encargó del expediente administrativo de los ciudadanos senegaleses comunicó a la acusada, cuatro días después de dispuesto el internamiento, que en los domicilios facilitados en el Juzgado se hallaba la documentación de cada uno de ellos, un pasaporte en el caso de Ángel y un Permiso de residencia (caducado) en el caso de Luis Enrique, lo que demuestra una evidente vinculación y cierta radicación -en el caso del primero, se trataba del domicilio de un hermano-, de manera que al menos sobre dos de los presupuestos que deben ser considerados por el juez para disponer el internamiento se hurtó a los interesados cualquier posibilidad de alegación. Téngase en cuenta que la fonética de la verdadera identidad de uno de ellos -' Simón ' o ' Simón '- o el hecho de que el otro facilitara su verdadero apellido en su declaración ante el Juzgado -' Calixto ', que se transcribió como ' Calixto ', sin que conste si se trata de distorsión intencionada o de simple error de trascripción- hubiera exigido una motivación más precisa para poder afirmar sin más -como hizo la acusada en el correspondiente Auto de internamiento- que los mismos utilizaron "nombre falso" y para poder deducir de ello -como hizo la acusada en los Autos de 30 de diciembre de 2011 y de 9 de enero de 2012 - que pretendían dificultar o evitar una entonces eventual expulsión.

En definitivo, hubo por parte de la recurrente una interpretación no solo errónea, arbitraria e irracional, sino persistente, reiterada y contumaz, al atribuirse una iniciativa que la Ley reserva a la autoridad administrativa y acordar un internamiento preventivo, prescindiendo de normas esenciales del procedimiento -al no oír previamente al Ministerio Fiscal y a las partes-, que prolongó durante 34 días, a pesar de la petición de libertad del Ministerio Fiscal y de los recursos de las defensa haciéndola ver la flagrante ilegalidad, y sin rectificar lo que hubiera podido ser una simple negligencia o ignorancia excusable, confirmó los internamientos por autos de 30.12.2011 y 9.1.2012, a pesar incluso que desde el 20.12.2011, el Cuerpo Nacional de Policía ya le había acreditado que las identidades y la documentación intervenida a los dos extranjeros eran autenticas y que ambos tenían domicilio conocido.

QUINTO: Desestimándose el recurso las costas se imponen a la recurrente, ( art. 901 LECrim ).

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Mariana, contra sentencia de 28 de febrero de 2013, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que condenó a la acusada por un delito de prevaricación imprudente; y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.