Se condena a una juez
por prevaricación al dictar una medida cautelar de internamiento de unos
extranjeros imputados en un delito de robo, cuando no había sido solicitada por
la Administración competente
Declara la Sala no
haber lugar al recurso interpuesto por la juez de Instrucción condenada por
delito de prevaricación. En el caso ha quedado acreditado que la acusada
prescindió total y absolutamente de las garantías establecidas en la LO 4/2000,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social, al acordar, en un procedimiento penal por la presunta comisión de un
delito de robo imputado a dos extranjeros a los que se les había iniciado un
procedimiento de expulsión, el internamiento sin la existencia de una previa
petición administrativa en tal sentido y sin una previa audiencia especifica a
los interesados, su defensa y al Ministerio Fiscal.
Concluye la Sala que
hubo por parte de la recurrente una interpretación no solo errónea, arbitraria
e irracional del ordenamiento jurídico, sino una actitud persistente, reiterada
y contumaz, al atribuirse una iniciativa que la Ley reserva a la autoridad
administrativa como es acordar un internamiento preventivo, prescindiendo de
normas esenciales del procedimiento, que prolongó durante 34 días, a pesar de
la petición de libertad del Ministerio Fiscal y de los recursos de las defensa
haciéndola ver la flagrante ilegalidad, y sin rectificar lo que hubiera podido
ser una simple negligencia o ignorancia excusable, confirmó los internamientos.
TRIBUNAL SUPREMO. Sala
de lo Penal. Sentencia 992/2013, de 20 de diciembre de 2013
II. FUNDAMENTOS DE
DERECHO
PRIMERO: El motivo
único por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por cuanto de los hechos
probados se ha dictado sentencia condenatoria por un delito de prevaricación
culposa con infracción del art. 447 CP.
Se dice en el motivo
que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña contrae la
condena a los autos dictados por la recurrente en fecha 16.12.2011, por los que
acordaba el internamiento en el Centro de internamientos de Extranjeros de los
ciudadanos senegaleses Luis Enrique y Ángel, habiendo confirmados los mismos,
tras el recurso de reforma por auto de 9.1.2012.
El motivo, tras
exponer la doctrina sobre la prevaricación culposa discrepa de la interpretación
del Tribunal sentenciador que entiende que es una ignorancia inexcusable la
interpretación que efectuó la recurrente del art. 61.1. f) LO. 4/2000,
reformado por la de 2/2009, en el sentido de que dicha letra dispone
"cualquier otra medida que el Juez estime adecuada y suficiente" le
permitía tomar la medida que, en definitiva, ordenó.
Considera que la
medida no fue tan descabellada o esperpéntica porque en los hechos probados se
hace referencia a que la recurrente decidió requerir por providencia de 25.1.2012,
determinada información a la Comisaría de la CNP de Girona que fue recibida el
26.1.2012, firmada por el Comisario Jefe Provincial Sr. D. Leoncio, en la que
aparte de acreditarse la conversación mantenida entre la Sra. Mariana y la
Comisaría, antes de dictarse los autos supuestamente prevaricadores, se dice
que en operación del subinspector el Juez de Instrucción de Guardia del lugar
donde se encuentra detenido un extranjero irregular es competente para ordenar
el ingreso en CIE. En aplicación del apartado F, del art. 61 LO. 4/2000,
reformado por la de 2/2009; porque en la declaración prestada en el acto del
juicio oral por el mismo subinspector jefe del GOE en el sentido de que fue
para él una sorpresa mayúscula y que esta era la primera vez que algo semejante
le sucedía en 21 años de servicio, que esos funcionarios volvieran ya con las
ordenes de internamiento, no se ha tenido en cuenta que el citado art. 61.1 f),
no se introdujo hasta la modificación de la reforma 2/2009, es decir dos años
antes de los hechos; y porque, el Ministerio Fiscal no recurrió en un primer
momento los autos supuestamente prevaricadores, sino que se adhirió
posteriormente al recurso de reforma y no fue hasta el 30.12.2011 cuando
solicitó se dejaran sin efecto dichos autos, que le habían sido notificados el
17.12.
El motivo -se
adelanta- debe ser desestimado.
Como ha puesto de
relieve la doctrina científica, el vigente Código Penal ha estructurado de
diferente forma que el anterior, los diversos supuestos de prevaricación ya que
si en el Código de 1973 se encontraban compartiendo el mismo Capítulo el I del
Título VII, dentro de la rúbrica "de los delitos de los funcionarios en el
ejercicio de sus cargos", tanto los supuestos referentes a la
prevaricación judicial como a la efectuada por funcionarios públicos, en el
vigente Código se estudian diferencialmente en títulos distintos ambas figuras.
En efecto, en el
Título XIX -"de los delitos contra la Administración Pública"-
Capítulo I se encuentran los supuestos de prevaricación de los funcionarios
públicos, en tanto que en el Título XX, "delitos contra la Administración
de Justicia" en su Capítulo I, se recogen exclusivamente los supuestos de
prevaricación judicial en los arts. 446 a 449.
El cambio tiene más
calado que el meramente sistemático al responder al reconocimiento
constitucional del Poder Judicial como un poder del Estado y en consecuencia al
muy distinto significado que tiene la prevaricación del funcionario de la del
juez, extremo que quedaba injustificadamente oscurecido en la anterior
regulación, pues siendo la prevaricación del funcionario y la del juez
conductas aparentemente parecidas, tienen un muy diferente significado, en
paralelo al diferente puesto que ocupa en el Estado, un Juez o un funcionario.
El Juez tiene el
monopolio de la jurisdicción y la facultad exclusiva de resolver los conflictos
que se le presenten mediante la aplicación de la Ley, en un poder independiente
que encuentra su límite en la aplicación del Ordenamiento Jurídico, resolviendo
de manera vinculante y definitiva el asunto enjuiciado. Evidentemente no llega
a tanto el poder de un funcionario sin perjuicio de que en la resolución del
escrito administrativo que se trate deba resolverlo de acuerdo a la legalidad
vigente, pero el Juez, como poder del Estado es el garante e intérprete de la
legalidad, lo que le coloca en una situación diferente y superior, y de ello se
derivan dos consecuencias importantes:
a) La mayor gravedad
de la prevaricación judicial sobre la del funcionario, lo que se comprueba con
la mayor severidad de las penas con que está castigada aquella -puede llegar a
pena de prisión y tiene mayor extensión la pena de inhabilitación especial- que
las penas previstas para la prevaricación del funcionario.
b) En la medida que
la prevaricación judicial es un delito de técnicos del derecho, es claro que
como se afirma en la reciente sentencia de esta Sala, ya citada, 2/99 de 15 de
octubre "....en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan
los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto. Por estas
razones, es preciso proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias
que debe cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la
jurisprudencia, han sido esencialmente forjados con relación a prevaricaciones
de funcionarios, que, por lo general no son técnicos en derecho. Ello explica
que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea
"esperpéntica" o que "pueda ser apreciada por cualquiera"....
pero un Juez, que tiene la máxima cualificación jurídica no puede ser tratado
como un funcionario....".
Esta prevención es
necesaria porque al tratar en el anterior Código juntas ambas clases de
prevaricación, y referirse, casi en exclusividad, la jurisprudencia a los
supuestos de prevaricación del funcionario, resulta necesario el recordatorio
de no trasladar "sic et simpliciter" aquellas exigencias de la
prevaricación del funcionario a los casos de prevaricación judicial sin riesgo
de convertir esta figura en un delito de imposible ejecución.
En delito de
prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa
de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no
radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente
objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra
dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras
de la sentencia ya citada, el carácter objetivo de la injusticia supone que el
"....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se
da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado
desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable
en tal Estado de Derecho....".
Por ello, el elemento
objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido de la perspectiva de
la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho
principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la
subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de
cualquier decisión judicial.
La conciencia del
Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello
conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para
resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del
Estado de Derecho.
En consecuencia, por
resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las
opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación
razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La
injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad.
Por tanto, como hemos
dicho en STS. 101/2012 de 27.2, en la interpretación de la justicia de la resolución
esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la
STS. 755/2007 de 25.9, puede decirse que tal condición aparece cuando la
resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho,
no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (
STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación
jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de
17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista
objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en
cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando
así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la
norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su
voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.
En la conocida
Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, hemos expuesto y
reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con detallada
exposición de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la
prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al
Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el
abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. Así destaca como
en la STS. 102/2009 de 3.2, se decía "La teoría objetiva... es
complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a
la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos
supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la
posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la
autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al
ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el
ordenamiento".
En definitiva, se
entenderá por resolución injusta, aquella que se aparta de todas las opciones
jurídicamente defendibles, según los métodos usualmente admitidos en Derecho,
careciendo de toda interpretación razonable, y siendo por ello, exponente de
una clara irracionalidad.
Por lo tanto, una
resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta
a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los
métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.
Esta configuración
del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva
de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento
en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo que la
resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es
evidente que "...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser
eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe
aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia", ( STS
2/1999 ). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo
porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así
la considere.
En la STS n.º
102/2009 de 3.2, se consideró delictiva la resolución del juez territorialmente
que ordenó, sin observación del principio de contradicción, la devolución de
una cantidad retenida por un establecimiento de juegos de azar, correspondiente
al premio obtenido por el denunciante. La resolución judicial ordena al
Notario, en el que se deposita la cantidad retenida, la devolución del importe del
premio retenido "sin dilación de clase alguna en forma inmediata"
facultando a un letrado para colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto.
Así como la resolución que acordaba la libertad de uno de los imputados,
argumentando que "...la libertad acordada en una causa seguida por delito
grave requiere un análisis de los presupuestos para su adopción que no se
realiza y la que se expone, identidad de circunstancias, no es real".
En la STS n.º
1243/2009, de 30 de octubre, se consideró constitutiva de prevaricación la
conducta del juez consistente en la adopción de una serie de acuerdos en un
expediente de adopción en el que una mujer pretendía adoptar a la hija de su
consorte, también mujer, entendiendo esta Sala que aquellas "...no sólo
implican unas injustas resoluciones retardatorias sino también un despliegue de
activa obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la
voluntad legislativa; muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la
idoneidad para la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente.
El examen de la madre biológica, titular de la patria potestad, el
requerimiento, bajo apercibimiento de sobreseer el expediente para nombrar
profesionales, el nombramiento y sucesivo cese el defensor de la niña sólo son
racionalmente explicables desde el punto de vista de una resolución
injusta".
En esta
jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una
formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el
quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta
objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De
esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente
sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación
del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles
-independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción
prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente
aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa
en la expresión "a sabiendas" no es otra cosa que la inclusión
expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del
carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de
la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que
todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley.
En este sentido, el elemento subjetivo se integra por "...la conciencia de
estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad
y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en
los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento
que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en
derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -”iura
novit curia”-.", ( STS n.º 2338/2001 ).
Pero, como precisa la
STS. 79/2012 antes citada, no se trata de un elemento subjetivo integrado en el
elemento objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolución no se
reputa injusta porque el juez la considere así, lo que importa, desde el punto
de vista atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no es defendible en
Derecho ni podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación
de las normas admitidos en Derecho.
El elemento
subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento de esos elementos del
tipo objetivo. Basta con que el juez sepa que la resolución no es conforme a
derecho y que a ella no llegaría empleando los métodos usuales de
interpretación, sino solamente imponiendo su propia voluntad, su deseo o su
criterio sobre la interpretación racional de la ley.
SEGUNDO: En cuanto a
la prevaricación culposa del art. 447 degrada la parte subjetiva al establecer
que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia
inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea
manifiestamente injusta ( STS. 962/2006 de 19.9 ).
El tipo de
prevaricación por imprudencia tiene -según se dice en la STS. 333/2006 de 15.2
- una estructura doble en el sentido que diferencia la conducta imprudente o
negligente propiamente dicha y la ignorancia inexcusable (por ello en el Código
anterior no se aplicaba el tipo de imprudencia genérico incriminándose
específicamente la prevaricación imprudente, artículo 355 C.P 1973 ). La
primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o falta de cuidado
graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral
mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un juez o magistrado, es
decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o
información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la
sentencia o resolución manifiestamente injusta.
Por ello -recuerda la
STS. 359/2002 de 26.2 - el legislador ha decidido que cuando se trata de una
prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que la resolución sea
injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter
manifiesto, lo que incide, más que en el elemento objetivo de la prevaricación,
en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el autor, con el
conocimiento del contenido de la resolución, se haya representado -culpa con
representación- la posibilidad de la realización del tipo, habiendo confiado
injustificadamente, al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha
resolución. La injusticia de la resolución no debe ofrecer ninguna duda y son,
pues, los casos extremos de desatención de los deberes judiciales cuando
aquella se haya dictado con vulneración u omisión de los procedimientos,
requisitos legales o comprobaciones que impone la diligencia mínima exigible a
todo juez, lo que ha querido resolver el legislador a través del art. 447 CP. (
AATS. 16.7.2008 y 13.10.2009 ). En consecuencia el delito del artículo 447 del
Código Penal requiere que el autor haya obrado con culpa consciente o con
representación, por cuanto la injusticia es manifiesta tiene necesariamente que
haberla captado inmediatamente discutiéndose en la doctrina si la formula legal
es capaz de acoger tanto los casos en los que el sujeto es consciente de su
propia ignorancia o de la falta de cuidado, aceptando que la sentencia o la
resolución puede ser injusta como consecuencia de ello (dolo eventual) como
aquellos en los que tal conciencia no existe lo que le permite creer
temerariamente que la resolución es correcta.
Por ello la
prevaricación culposa solo resultará aplicable en relación con las resoluciones
que entrañan una infracción del ordenamiento jurídico patente, grosera,
evidente, notoria o esperpéntica. No basta la mera ilegalidad, sino que debe
concurrir una contradicción clara y palmaria con la norma, debiendo ser aquella
tan patente que resulte evidente por sí misma, sin necesidad de ningún esfuerzo
interpretativo o justificativo de su existencia.
En definitiva, la
configuración del mentado tipo del art. 447 CP, requiere dos elementos: uno
subjetivo, o sea, la imprudencia grave o ignorancia inexcusable, y uno
objetivo, la manifiesta injusticia de la resolución. Con relación al primero,
la Ley se refiere a la desatención en el desempeño de las labores
jurisdiccionales, y no de cualquier entidad, sino de la mayor dosificación
jurídica, pues tanto la imprudencia como la ignorancia se encuentran
calificadas con los adjetivos "grave" e "inexcusable",
"grave en la terminología del Código Penal se contrapone obviamente, con
leve (imprudencia leve apostilla dicho testo legal en varios preceptos cuando
valora la conducta culposa del agente), y significa una desatención intensa,
sustancial, perceptible fácilmente, de una gran entidad, siendo tal modulo
subjetivo, el que debe ser apreciado judicialmente, por tratarse de un concepto
jurídico indeterminado ( ATS. 14.5.2002 ), la que conduce a que solo será
admisible la imprudencia temeraria quedando fuera cualquier otra imprudencia,
aunque la doctrina especializada resalta como el concepto de imprudencia grave
o ignorancia inexcusable en el delito de prevaricación no es absolutamente
homogéneo con el tradicional concepto de imprudencia temeraria.
En efecto, la
doctrina y la jurisprudencia han venido configurando la imprudencia temeraria
como la omisión de las mas elementales normas de diligencia y cuidado exigibles
al ciudadanos medio, no obstante lo cual, es claro, que en el ámbito del art.
447 el punto de referencia se debe aplicar no es el de los conocimientos del
hombre medio o del buen padre de familia, pues traspasar tal esquema al ámbito
de prevaricación judicial, habida cuenta la complejidad inherente al ordenamiento
jurídico, haría imposible admitir la existencia de una prevaricación judicial
culposa. Por el contrario, la ignorancia será inexcusable cuando entraña la
omisión del autor de diligencia exigible al Juez medio. La injusticia habrá de
ser manifiesta a los ojos de un juez de formación media, no a los del Juez que
dictó la resolución, pues en este último caso nos encontraríamos ante un caso
de prevaricación dolosa.
Por último si es
necesario resaltar que es doctrina reiterada que la disconformidad con una resolución
judicial no permite constituir sin más la base de un procedimiento penal.
Asimismo en lo concerniente al bien jurídico protegido del mentado ilícito
penal de prevaricación se ha pronunciado esta Sala Segunda, en el sentido de
que " este delito no consiste en la lesión de bienes jurídicos
individuales de las partes en el proceso, sino en la vulneración del Estado de
Derecho al quebrantar la función judicial de decidir aplicando el
Derecho...", lo que supone que "... se produce un abuso de la
posición que el derecho otorga al Juez, con evidente quebranto de sus deberes
constitucionales " (STS 2/99 de 15 de Octubre de 1999, y también se ha
subrayado cual es el fundamento del delito de prevaricación, al mencionar que
la existencia de un poder judicial, o de una autoridad judicial, que desarrolle
la función jurisdiccional de un Estado democrático, es uno de los pilares
básicos de un Estado de Derecho. Su consideración de independiente es una
condición que posibilita la condición de legitimidad del Estado. Al mismo
tiempo un elemento fundamental de la independencia judicial es la vinculación
del juez exclusivamente a la ley, art. 117 CE. Esta sujeción del juez a la
norma supone la ausencia de responsabilidad del juez por las decisiones que
adopte, siempre y cuando actúe en el ámbito de la ley. De esta manera se
garantiza la vigencia real del Derecho y la protección jurídica de los
ciudadanos.
Ahora bien la tarea
judicial es susceptible de extralimitaciones y disfunciones. En primer lugar,
pueden existir disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana,
disfunciones propias del sistema, formado por personas que no son infalibles
para las que el propio sistema prevé el régimen de recursos. El error, en estos
casos, es imputable al propio sistema jurídico en la medida que la aplicación
errónea del Derecho proviene de la propia falibilidad humana para las que el
ordenamiento previene el régimen de recursos. Incluso el ordenamiento
internacional prevé como derecho del condenado un régimen de revisión por una instancia
superior (art. 14.5 PIDC y P), y los ordenamientos procesales se estructuran en
torno a la doble instancia para asegurar el acierto en la decisión del
conflicto. En la prevaricación, sea del tipo que fuera -punible con dolo o
culpa- cuyo fundamento común es el hecho de "torcer el derecho", lo
relevante es el abuso de la función judicial en la aplicación del Derecho,
comprensivo de la resolución del conflicto y de la dirección de una causa
jurídica ( STS. 102/2009 de 3.2 ).
TERCERO: En el caso
presente, partiendo de que el art. 447 se refiere a sentencia o resolución,
comprendiéndose, por tanto, los autos y providencias que se dicten en el
proceso penal, perjudiquen o no al reo, o en procedimientos distintos de los
penales, incluyéndose también las proferidas fuera del orden jurisdiccional,
como son las del ámbito gubernativo o del Registro Civil, las resoluciones
calificadas como prevaricadoras son:
-Los dos autos de
16.12.2011 dictados en el marco de las diligencias previas 1632/2011 del
Juzgado de Instrucción n.º 1 Santa Coloma de Farners (Gerona) iniciadas por
delito de robo con fuerza en las cosas de cobre, y en los que acordó el
internamiento cautelar, a efectos de su ulterior expulsión administrativa, de
los ciudadanos senegaleses Luis Enrique y Simón y Ángel, en el Centro de
Internamiento de extranjeros de Verneda (Barcelona), durante el plazo máximo de
40 días.
-El auto de
30.12.2011 que desestimó la petición del Ministerio Fiscal de ese mismo día
solicitando la inmediata puesta en libertad de los dos extranjeros por
infracción del art. 62 LO. 4/2000, al no existir la solicitud previa de
autorización de internamiento formulada por la autoridad administrativa en el
correspondiente expediente de expulsión y no haberse dado traslado, también previo,
a las partes interesadas para que, en su caso, hubiese podido alegar frente a
la medida.
-El auto de 9.1.2012
que desestimó los recursos de reforma interpuestos por la defensa de los
ciudadanos extranjeros -a los que se adhirió el Ministerio Fiscal- que
alegaban, entre otras razones, la inexistencia tanto de una petición motivada
de internamiento formulada previamente por la autoridad administrativa
competente como la vulneración del derecho de defensa al no haber sido oídos
los interesados, entonces detenidos, sobre las circunstancias personales que
debían tomarse en consideración para autorizar, en su caso, el internamiento.
El internamiento
preventivo de extranjeros previo a su expulsión -que ya regulaba el art. 26.2
LO. 7/85 de 1.7- sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y
cuya constitucionalidad fue declarada por STC. 7.7.87, actualmente regulado por
los arts. 61 y 62 LO. 4/2000, (reformada por LO. 8/2000 de 22.12, LO. 11/2003
de 29.9, LO. 14/2003 y LO. 2/2009 de 11.12), y arts. 140 y 153 del RD.
2393/2004 de 30.12, que aprobó el Reglamento de la LO. 4/2000 (Reglamento de
extranjería reformado por RD. 1019/2006 de 8.9)- que determinan expresamente la
legitimación para instar el internamiento -que corresponde al instructor del
procedimiento policial, la autoridad judicial para acordarlo- que es el Juez de
instrucción del lugar en que hubiese sido detenido el extranjero-, el lugar de
su practica, en un centro especial de internamiento, el tiempo máximo de 40
días -60 en la Ley- y los derechos que asisten al extranjero y, en particular
el de defensa -tiene diferencias sustanciales con las detenciones preventivas
de carácter penal, no sólo en las condiciones físicas de su ejecución, sino
también en función del diverso papel que cumple la Administración en uno y otro
caso. En material penal, una vez puesto el detenido en el órgano gubernativo a
disposición judicial, la suerte penal del detenido se condiciona a decisiones
judiciales posteriores, tanto en lo relativo a la detención preventiva como en
el resultado del proceso penal posterior. En el procedimiento de expulsión, la
decisión final sobre la misma corresponde al órgano gubernativo, y por ello es
una decisión que puede condicionar la propia situación del extranjero detenido.
Ello significa que el órgano que solicita el internamiento persigue un interés
específico estatal, relacionado con la policía de extranjeros, y no actúa ya,
como en la detención penal, como un mero auxiliar de la justicia, sino como
titular de intereses públicos propios.
La Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y integración social, reformada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre,
establece en el artículo 61 que desde el momento en que se incoe un
procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el
instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá
adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares, entre las que se
encuentra, el internamiento preventivo, previa autorización judicial en los
centros de internamiento. El artículo 62 de la citada ley señala que incoado el
expediente por las causas comprendidas en los párrafos a) y b) del apartado 1
del art. 54, así como a), d) y f) del art. 53 y artículo 57, en el que pueda
proponerse la sanción de expulsión del territorio español, el instructor podrá
solicitar al juez de instrucción competente que disponga su ingreso en un
centro, de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente
sancionador, sin que sea necesario que haya recaído resolución, de expulsión.
El juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá
mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en
especial, el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de
documentación, las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar
la expulsión, así como la existencia de condena o sanciones administrativas
previas y de otros procesos penales o procedimiento administrativos
sancionadores pendientes. Dicho artículo mantiene que el internamiento se
mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que
en ningún caso pueda exceder de sesenta días, ni acordarse un nuevo
internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. No
podré acordarse el ingreso de menores en los centros de internamiento, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 62 bis.1.i). La incoación del
expediente, las medidas cautelares de detención e internamiento y la resolución
final del expediente de expulsión del extranjero será comunicada al Ministerio
de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de su país. El Juez
competente para autorizar el internamiento será el Juez de Instrucción del
lugar donde se practique la detención.
Por tanto la decisión
misma en relación al mantenimiento o no de la libertad no queda en manos de la
Administración. La voluntad de la Ley, y desde luego el mandato de la
Constitución es que, más allá de las 12 horas, corresponde a un órgano judicial
la decisión sobre el mantenimiento o no de la libertad. El órgano judicial
habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias
que concurren en el caso, en el bien entendido no las relativas a la decisión
de la expulsión en sí misma (sobre la que el Juez no ha de pronunciarse en este
procedimiento), sino las concernientes entre otros aspectos, a la causa de
expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor
o menor probabilidad de su huida o cualquier otro que el Juez estime relevante
para adoptar su decisión. Por tanto, dado el carácter excepcional de la
privación de libertad, no es la substanciación del expediente de expulsión la
que determina la medida de internamiento, sino las propias circunstancias del
caso por razones de seguridad, orden público, etc., las que han de justificar
el mantenimiento de esa perdida de libertad, siendo el Juez, guardián natural
de la libertad individual, el que debe controlar esas razones, reflejándose
también, en la existencia de una duración máxima. En este punto señala la
doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia de 16 de
abril de 1996, afirmando que es admisible la interposición de habeas corpus
contra la detención administrativa, debiendo examinar el Juez si dicha
detención está incluida o no dentro de algunos supuestos en qua se permite la
privación de libertad de una persona, atendiéndose no sólo a la causa de
expulsión invocada, sino a la situación personal y legal del extranjero, a la
mayor o menor probabilidad de huida o a cualquier otra causa que el juez estime
relevante para adoptar su decisión, dado que el internamiento debe regirse por
el principio de excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se
estime indispensable su pérdida por razones de cautela o de prevención, que han
de ser valonadas por el órgano judicial. La Sentencia del citado Tribunal de 21
de mayo de 1996 manifiesta que la mera carencia de documentación no permite la
detención policial, sino la creencia razonable de qué el afectado se encuentra
ilegalmente y, simultáneamente, la necesidad de asegurar la ejecución de una
eventual medida de expulsión si existe riesgo de huida o por razones de cautela
o prevención ( S.T.C. 144/1990, de 26 de septiembre ), teniendo un plazo de 72
horas para dejarlo en libertad o solicitar la autorización de internamiento al
Juez, no pudiendo durar la detención más el tiempo estrictamente necesario para
realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos,
pudiendo ser el limite máximo de privación provisional de libertad que permite,
el art. 17 de la Constitución Española sensiblemente inferior a 72 horas,
examen que puede realizar el Juez en el procedimiento de babeas corpus,
admisible para este tipo de detenciones, La Sentencia del Tribunal
Constitucional de 12 de noviembre de 1996 afirma que el Juez que debe examinar
la autorización de internamiento, no debe analizar únicamente la concurrencia
de causa legal, sino si concurren la circunstancias señaladas anteriormente que
aconsejen el internamiento, teniendo en cuenta que el internamiento del
extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad; La Sentencia del
Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1996 señala qué el internamiento
necesario para el cumplimiento de una única orden de expulsión no debe superar
en ningún caso el tiempo necesario para su cumplimiento y nunca puede, ser
renovado mediante el subterfugio de una corta liberación, incompatible con el
artículo 17 de la CE. La instrucción de la Fiscalía General del Estado 6/1991
de 23 de octubre, sobre garantías en la autorizaciones judiciales de
internamientos de los sometidos a procedimiento de expulsión, establece una
serie de reglas. Entre ellas destaca que ha de estar inspirada en el principio
de excepcionalidad, no pudiéndose verificarse en Centros Penitenciarios ni en
comisarías de Policía, debiendo, pues, oír en su presencia al extranjero y las
causas de la petición. La Circular 2/2006 de 27 de julio sobre diversos
aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España, se reitera en lo
señalado en la anterior circular de 2001, afirmando que el internamiento
requiere una previa petición de la autoridad gubernativa, siendo competente el
Juez del lugar de la, detención, el cual deberá abrir unas diligencias
autónomas para la resolución de la petición de internamiento. La resolución
judicial no debe entrar en el fondo de la resolución administrativa, siendo la
vía administrativa o contencioso administrativa la adecuada, sino en la
existencia de temor fundado de que el extranjero pueda tratar de sustraerse a
la decisión sobre la decisión, debiendo valorarse si el extranjero, tiene
domicilio conocido, trabajo, convivencia familiar, carencia de documentación,
la utilización de nombre diversos o la preexistencia de requisitorias para su
llamamiento y busca.
En definitiva la
jurisdicción actúa como mecanismo de control, en garantía y cumplimiento de los
derechos fundamentales en los supuestos de privación cautelar de la libertad,
sin merma alguna de las facultades gubernativas recogidas en la Ley, y en la
resolución de los recursos contra las resoluciones gubernativas (art. 65 LO.).
CUARTO: En el caso
que se analiza, la sentencia de instancia destaca como la acusada prescindió
total y absolutamente de las garantías establecidas en la LO. 4/2000 al acordar
el internamiento sin la existencia de una previa petición administrativa en tal
sentido y sin una previa audiencia especifica a los interesados, su defensa y
al Ministerio Fiscal.
1.º.- Así en relación
al primer extremo destaca el empecinamiento de la recurrente que ya desde el
auto de 30.11.2011, ante la solicitud de libertad del Ministerio Fiscal,
expresó que, en virtud del art. 61.1 f, no era necesaria petición alguna de la
autoridad administrativa, tal y como tienen reconocido ya sentencias del
Tribunal Supremo -sin citar ninguna de ellas-, razonamiento en que insistió en
el auto de 9.1.2012, para a posteriori intentar justificar su decisión,
afirmando en el juicio oral que en conversación telefónica mantenida el
16.12.2011, con el subinspector Jefe del GOE, este le solicitó verbalmente el
internamiento cautelar, lo que la sentencia, en modo alguno considera
acreditado a la vista de la propia declaración del subinspector en el plenario
que negó rotundamente que hubiera partido de él cualquier petición de
internamiento, y del documento -comunicado firmado por el Comisario Jefe
Provincial de Girona del CNP (folios 337-339, DP. Núm. 1632/2011) que fue
remitido a la acusada el 25.1.2012, cuando ésta, después de haber desestimado
los recursos de reforma, y antes de remitir las actuaciones a la Audiencia
Provincial para la resolución del recurso de apelación de la defensa, requirió
del organismo policial información complementaria.
Necesidad de previa
solicitud administrativa que ya ha sido analizada en el fundamento jurídico
precedente, sin que ningún método razonable de interpretación del art. 61.1 f:
"cualquier otra medida cautelar que el Juez estime adecuada y
suficiente" permita sostener que el internamiento preventivo recogido en
el precedente apartado e), pueda estar comprendido en aquellas, tal y como la
Sala de instancia razona de modo modelito en el fundamento de derecho primero,
apartado 5, y se deduce, además del tenor literal del art. 62.1 de la misma Ley
Orgánica, que al regular el ingreso en centros de internamiento previene que
"incoado el expediente por alguno de los supuestos... en el que pueda
proponerse expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al
Juez de Instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero en un
Centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente
sancionador", no ofrece, por tanto, duda alguna que el internamiento no
puede ser acordado de oficio por el Juez, sino únicamente a solicitud y previa
petición del instructor del expediente administrativo.
2.º.- Y con
referencia al segundo, la recurrente ha mantenido que en la decisión del
internamiento no es exigible una audiencia o comparecencia especifica, dado que
en la declaración que los extranjeros prestaron en el procedimiento penal por
un presunto delito de robo, ya fueron interrogados sobre sus respectivas
identidades, nacionalidades, filiaciones y domicilios y sobre sus medios de
vida en nuestro País. No obstante la sentencia recurrida, fundamento de derecho
segundo, apartado 1.º, tras un examen de las dos diligencias extendidas con
ocasión de dichas declaraciones (folios 52-53, 55-56, DP. 1632/11) considera
evidente que en aquellas ocasiones no se ofreció en absoluto ni a los detenidos
ni a su defensa -ni tampoco a la Fiscal allí presente- la posibilidad de
presentar prueba alguna sobre la posesión de un domicilio estable y de una
documentación identificativa, ni tampoco la de alegar sobre la certeza o
suficiencia de las causas de expulsión y, lo que es más importante, ni siquiera
se les advirtió de la posibilidad de que fuera acordado el internamiento
cautelar, para que en su caso, hubieran podido argumentar sobre la
proporcionalidad y sobre la justificación de la medida cautelar.
Actuación de la
recurrente que provocó una situación de indefensión a los ciudadanos
senegaleses. En efecto la interdicción de la indefensión es la garantía
negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se
garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE. (
STC. 181/94 de 20.6 ). Supone la obligación de respetar el derecho de defensa
contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar
procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. Es cierto
que el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en
un menoscabo real, con indefensión material, del derecho de defensa, y no en
una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada.Por
tanto, no basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita
que esta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones
de indefensión en cada caso concreto ( SSTC. 145/90, 188/93, ATC. 2/99 ). Y en
el presente la sentencia cuestionada destaca que la vulneración no fue
meramente formal, por cuanto en este caso el Grupo especializado en materia de
extranjería del CNP que se encargó del expediente administrativo de los
ciudadanos senegaleses comunicó a la acusada, cuatro días después de dispuesto
el internamiento, que en los domicilios facilitados en el Juzgado se hallaba la
documentación de cada uno de ellos, un pasaporte en el caso de Ángel y un
Permiso de residencia (caducado) en el caso de Luis Enrique, lo que demuestra
una evidente vinculación y cierta radicación -en el caso del primero, se
trataba del domicilio de un hermano-, de manera que al menos sobre dos de los
presupuestos que deben ser considerados por el juez para disponer el
internamiento se hurtó a los interesados cualquier posibilidad de alegación.
Téngase en cuenta que la fonética de la verdadera identidad de uno de ellos -'
Simón ' o ' Simón '- o el hecho de que el otro facilitara su verdadero apellido
en su declaración ante el Juzgado -' Calixto ', que se transcribió como '
Calixto ', sin que conste si se trata de distorsión intencionada o de simple
error de trascripción- hubiera exigido una motivación más precisa para poder
afirmar sin más -como hizo la acusada en el correspondiente Auto de internamiento-
que los mismos utilizaron "nombre falso" y para poder deducir de ello
-como hizo la acusada en los Autos de 30 de diciembre de 2011 y de 9 de enero
de 2012 - que pretendían dificultar o evitar una entonces eventual expulsión.
En definitivo, hubo
por parte de la recurrente una interpretación no solo errónea, arbitraria e
irracional, sino persistente, reiterada y contumaz, al atribuirse una
iniciativa que la Ley reserva a la autoridad administrativa y acordar un
internamiento preventivo, prescindiendo de normas esenciales del procedimiento
-al no oír previamente al Ministerio Fiscal y a las partes-, que prolongó
durante 34 días, a pesar de la petición de libertad del Ministerio Fiscal y de
los recursos de las defensa haciéndola ver la flagrante ilegalidad, y sin
rectificar lo que hubiera podido ser una simple negligencia o ignorancia
excusable, confirmó los internamientos por autos de 30.12.2011 y 9.1.2012, a
pesar incluso que desde el 20.12.2011, el Cuerpo Nacional de Policía ya le
había acreditado que las identidades y la documentación intervenida a los dos
extranjeros eran autenticas y que ambos tenían domicilio conocido.
QUINTO:
Desestimándose el recurso las costas se imponen a la recurrente, ( art. 901
LECrim ).
III. FALLO
Que debemos declarar
y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Mariana,
contra sentencia de 28 de febrero de 2013, dictada por la Sala de lo Civil y
Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que condenó a la acusada
por un delito de prevaricación imprudente; y condenamos a la recurrente al pago
de las costas causadas en la tramitación de su recurso.