Sentencia del TS Sala V de lo Militar de 02 de noviembre de 2011.

Procede la imposición de la sanción de separación de servicio a los miembros de las Fuerzas Armadas que consuman con habitualidad cocaína

Se desestima el recurso contencioso disciplinario militar, deducido por un soldado del Ejército de Tierra frente a la Resolución dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa que le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

Entre otros argumentos, el TS pone de manifiesto su reciente jurisprudencia que se decanta por confirmar la imposición de la sanción más rigurosa tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas, lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas por los cometidos que están llamados a desempeñar.

La Sentencia contiene la siguiente relación de HECHOS:

"El encartado ha dado resultado positivo en tres pruebas de detección de consumo de drogas en las siguientes fechas:

Toma de muestras: 17/10/2007 COCAÍNA

Toma de muestras: 02/03/2009 COCAÍNA

Toma de muestras: 07/09/2009 COCAÍNA

Los citados resultados positivos fueron formalmente notificados al encartado, según consta en los documentos obrantes a los folios 22, 26 y 29 de las actuaciones. Solicitado por el interesado contraanálisis del segundo de los resultados positivos arrojados, el mismo fue confirmatorio, según documento obrante al folio 23.

El encartado tiene concedido compromiso de larga duración con el Ejército, finalizando el mismo en fecha 8 de abril de 2023."

Se cuestiona que concurra en el caso el dato de la tipicidad en base a que, de un lado, el número de episodios de consumo fueron los mínimos que el precepto establece; de otra parte que entre ellos medió un período dilatado de tiempo próximo a los veintitrés meses; y en último término que el actor ha demostrado que durante dicho lapso temporal se le practicaron otras cinco analíticas con resultado negativo, y que aún fue objeto de otros dos controles más en el periodo total de dos años medio con igual resultado a su favor. De estos datos se pretende extraer la consecuencia de que está ausente el elemento típico de la habitualidad en el consumo que, en el decir del recurrente, tendría carácter solo episódico.

Tal alegación no puede estimarse en los términos en que se formula, porque dicho elemento del tipo sancionador tiene carácter normativo y se encuentra definido, precisamente y en términos inequívocos, en el mismo precepto disciplinario en que el legislador fija el concepto de habitualidad a los efectos de aplicación de esta norma, en el sentido de que "se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviera constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a los dos años". La interpretación de lo que la norma dispone, no deja lugar a dudas según el sentido propio de las palabras que se emplean, cuya claridad no hace preciso acudir a otros criterios interpretativos complementarios que ofrece el art. 3.º del Código Civil, invocado por el recurrente.

Se aduce en segundo lugar, con carácter subsidiario, la falta de proporcionalidad e individualización de la sanción impuesta de Separación del Servicio. El recurrente cita en apoyo de la solicitud de que se sustituya por la de suspensión de empleo durante seis meses, lo dispuesto en el art. 9.3 CE., en los art. 6 y 66 LO. 8/1998, así como nuestra jurisprudencia representada por las Sentencias de fecha 18.12.2009 y 19.10.2009, en que se resolvió haber lugar a la sustitución que ahora se pide. Con reiteración de los argumentos precedentes sobre el dilatado periodo de tiempo a que se contraen los consumos, y la existencia de numerosas analíticas con resultado negativo.

Anticipamos la desestimación de las anteriores alegaciones que se agrupan en esta segunda parte de la impugnación.

1.- La queja referida a la falta de motivación de la resolución sancionadora no está fundada, primero porque la Administración Militar no ha impuesto la sanción en una situación de vacío probatorio, sino a raíz y como consecuencia de tres episodios acreditados de consumo de cocaína, como admite el recurrente, y en segundo lugar porque en dicha resolución se contienen las razones por las que se decidió la imposición de la más severa e irreversible de las consecuencias disciplinarias. Partiendo de cuales son los bienes jurídicos que el tipo aplicado protege, se razona sobre el desprestigio institucional y el riesgo hipotético que para las Fuerzas Armadas y la realización de las misiones que le corresponden, representa el consumo de drogas por parte de sus miembros lo que en el caso específico de cocaína, legalmente conceptuada como droga que causa grave daño a la salud, ello se considera incompatible con la pertenencia a la organización castrense.

Con reiterada virtualidad venimos diciendo que es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( Sentencias 22.06.2009; 29.06.2009; 04.02.2010 y 06.07.2010, entre otras).

También hemos dicho que la Autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, porque con ello se cumple con la obligación impuesta por el art. 6 LO. 8/1.998 ( Sentencias. 24.04.2007; 24.09.2008; 03.04.2009; 18.12.2009; 01.03.2010, y 06.07.2010 ). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias 07.05.2008 y 06.07.2010, entre otras).

En consecuencia, por las razones que se contienen en la resolución impugnada, la misma no puede considerarse arbitraria ni falta de motivación en cuanto a justificar la clase de sanción impuesta que por sus efectos no resulta graduable.

2.- La cita de lo dispuesto en el art. 66 LO. 8/1.998 no es adecuada al caso, por referirse este precepto a los criterios de proporcionalidad específicamente aplicables a los casos de infracción consistente en condena penal impuesta al expedientado. Tampoco se infringe el apartado primero del art. 6 de la misma Ley disciplinaria, por la valoración que de los hechos acreditados y admitidos se realiza en la resolución impugnada, así como por los razonamientos que en la misma se contienen sobre la procedencia de la sanción impuesta, en los términos ya dichos referidos a la antijuridicidad material de la conducta y la culpabilidad de su autor.

3.- La jurisprudencia de la Sala que se trae a colación por el recurrente (Sentencias 19.10.2009 y 18.12.2009 ), tampoco conviene a este Recurso por versar sobre dos casos en que la sustancia consumida fue hachís, legalmente conceptuada como droga que no causa grave daño a la salud. Ciertamente, en determinadas ocasiones de consumo de cocaína la Sala se decantó en orden a la proporcionalidad que se postula, por la sustitución de la sanción ( Sentencias 14.12.2007; 17.06.2008; 24.09.2008 y más recientemente 08.06.2011, está última en un caso aislado de consumo de cocaína), concurriendo las circunstancias no solo de falta de efectiva afectación al servicio y de favorables informes emitidos por los superiores, sino en que se advirtió un déficit de motivación en la elección de la sanción y, sobre todo, que la misma Administración sancionadora había procedido a renovar el compromiso al expedientado, valorado como exponente del criterio de la Administración Militar de no considerarle incompatible con la pertenencia a las Fuerzas Armadas.

En este caso de habitualidad en el consumo de cocaína no consta que el servicio asignado al recurrente resultara perjudicado por esta adición, y los informes del Teniente Coronel Jefe del Batallón y del Sargento 1.º que declararon en el expediente, pueden considerarse favorables para el recurrente. En cambio ni se ha producido la confirmación del compromiso de larga duración que habría de vincularle con el Ejército hasta el año 2.023, ni puede afirmarse que los resultados negativos de los otros controles obedecieran inequívocamente a la voluntad rehabilitadora que se afirma, al aparecer mezclados en el tiempo resultados en uno y otro sentido.

Nuestra más reciente jurisprudencia se decanta por confirmar la imposición de la sanción más rigurosa tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas, lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas que, entre otros cometidos que desempeñan, resultan ser los depositarios de la fuerza de las armas que la Nación les entrega ( Sentencias 30.03.2010; 04.11.2010; 17.11.2010 y 01.03.2011, entre otras y 30.09.2011 de la Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Un padre desheredara a su hija por las malas condiciones a las que le sometió

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cantabria ha confirmado el derecho de un padre a desheredar a su hija por las malas condiciones de higiene y salubridad a las que ésta le sometió en el período en que convivieron en la misma casa, en la que llegó a introducir dos caballos y diez gatos.

El padre tomó la decisión, respaldada primero por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santander, y aunque no concretó exactamente los hechos, sí que enumeró los motivos, que ahora respalda la Audiencia de Cantabria tras rechazar un recurso de la hija desheredada.

Así, el hecho de desheredarla se justificó en la venta por parte de la heredera de un piso de su madre --fallecida-- en la localidad santanderina de Monte, sin consultarle, y en que horas antes de la muerte de su madre, la hija retiró un total de 9.988 euros de una libreta de titularidad común.

Los hijos de la heredera, por su parte, retiraron, ese mismo día, dinero de la libreta de ahorro abierta por su abuelo y con fondos del matrimonio en régimen de gananciales.

La heredera llegó a ser desahuciada, junto a su marido e hijos, del piso, que su abuelo tenía en usufructo y en la que su hija residía. La vivienda presentaba unas condiciones de higiene y salubridad "pésimas", pues la hija había metido en la casa animales: diez gatos y dos caballos.

Su padre, mientras tanto, llegó a sentir "temor" respecto a su familia, y, sobre todo, hacia su hija, hasta el punto de que llegó a habilitar una parte de la vivienda a la que no pudieran acceder y dispuso que prefería que le atendieran dos sobrinas carnales, en lugar de su hija, como constataron informes de servicios sociales.

Eran las del padre unas condiciones de vida "indignas de un ser humano", que se debían a "injustificadas omisiones" por parte de su hija, ya que no hizo nada para que, pese a convivir con él, este "pudiera vivir tranquilamente" y con las "debidas condiciones de higiene y salubridad".

La Audiencia de Cantabria confirma estos hechos y señala que son suficientes para desheredar a su hija.

PACTO SOBRE ALIMENTOS EN CONVENIO REGULADOR. STS 4/11/2011

El pacto sobre alimentos contenido en el convenio regulador de separación, mantiene su eficacia en el divorcio posterior a no ser que se hubiera limitado de forma expresa a la separación.

Se estima el recurso de casación formulado contra la sentencia de divorcio que, estimando el recurso de apelación del ex marido de la recurrente, dejó sin efecto el convenio regulador de alimentos vigente durante todo el periodo que duró la separación, por entender que una vez disuelto el vínculo conyugal mediante divorcio, desapareció el parentesco base del derecho a percibir alimentos

La Sala declara que la sentencia impugnada no se acomoda a la doctrina sentada al respecto, según la cual el convenio de separación y el de divorcio pueden contener pactos voluntarios estableciendo alimentos entre los ex cónyuges, y que como el pacto sobre alimentos tiene naturaleza contractual, al tratarse de alimentos voluntarios, salvo que se limite de forma expresa a la separación, mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior.

El recurso presenta interés casacional, por resolver cuestiones sobre las que existe doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales, en la aplicación de lo dispuesto en los Arts. 155 y 1255 y 90 y 91 CC sobre la compatibilidad del divorcio con el mantenimiento de los pactos que establecen alimentos entre los firmantes del convenio regulador en un procedimiento de separación previo. Dice que la interpretación de la sentencia recurrida es "totalmente equivocada" y que no hay doctrina unánime de las Audiencias Provinciales, que se pronuncian de manera contradictoria. A favor de la validez del pacto de reconocimiento de una prestación de alimentos en un convenio regulador en el caso de divorcio se pronuncian las siguientes sentencias: 442/2004, de 13 julio de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 12); de la misma Audiencia, sección y fecha, en el rollo de apelación 425/2004; sentencia de 21 diciembre 2005, de la misma Audiencia y la 6/1999, de 15 febrero de la Audiencia Provincial de Málaga (sección 7.ª, Melilla). En contra se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 4.ª, 54/2007, de 31 enero; 221/2002, de 11 junio, de la Audiencia Provincial de Murcia (sección 5.ª); 27 marzo 2000, de la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 5.ª). En todas ellas se dice que el divorcio extingue la pensión alimenticia del cónyuge al cesar en su condición de tal.

En consecuencia de estos argumentos, el recurso pide que se pronuncie la Sala en unificación de doctrina.

El motivo se estima.

El convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial y que puede presentar un contenido atípico. La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que puso de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c.". Del mismo modo, pueden existir pactos referidos a las consecuencias del matrimonio fuera del propio convenio, ya sea en unas capitulaciones matrimoniales ( STS 1053/2007, de 17 octubre ), ya sea en documentos complementarios ( STS 217/2011, de 31 marzo ).

De aquí se deduce que los cónyuges pueden pactar un contrato de alimentos en el convenio regulador, que tendrá las características del Art. 153 CC, es decir, se tratará de alimentos voluntarios, que pueden ser onerosos, en cuyo caso se regirán por lo dispuesto en el Art. 1791 CC, o gratuitos, como ocurre en este caso. El pacto de alimentos debe incluirse en esta categoría porque los contratantes no tienen ya un derecho legal a reclamárselos al haber cesado su cualidad de cónyuges.

Nada obsta a que el convenio regulador de separación regule de forma voluntaria los efectos económicos del divorcio, siempre y cuando las circunstancias lo permitan.

La sentencia recurrida califica correctamente el acuerdo entre los cónyuges como un pacto que contenía "una verdadera prestación alimenticia", lo que aparece confirmado por la conducta posterior de las partes. Sin embargo, no tiene en cuenta que dicha prestación debe mantenerse en el procedimiento de divorcio, dada su naturaleza de contrato.

En efecto, el divorcio no puede constituir una causa de cese de los efectos del contrato sobre los alimentos, porque: a) hay que reconocer la validez del pacto en virtud de la autonomía de la voluntad de los cónyuges; b) de acuerdo con las cláusulas del propio convenio, la prestación de alimentos pactada en realidad viene a constituir una forma de compensar a la esposa, que era propietaria del 50% del negocio en el que el marido decía contratar sus servicios, de modo que en caso de incumplimiento del contrato o de cesación en la actividad por cualquier causa, se establecían estos llamados "alimentos", que en realidad no constituyeron una consecuencia de la crisis matrimonial, sino de las relaciones económicas, no claramente explicadas, que mantenían los cónyuges, y c) en el propio convenio no se determinó la forma o causa de cesación del derecho voluntariamente establecido.

Doctrina jurisprudencial.

Esta Sala fija la siguiente doctrina: el convenio de separación y el de divorcio pueden contener pactos voluntarios estableciendo alimentos entre los ex cónyuges. El pacto sobre alimentos tiene naturaleza contractual y a no ser que se limite de forma expresa a la separación, mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior, por lo que el alimentista deberá seguir prestándolos.

Caducidad expediente. Guardia Civil que trabajó como camarero mientras estaba de baja por enfermedad.

No procede suspender de empleo y suelo a un guardia civil que trabajó como camarero mientras estuvo de baja por enfermedad, al haber caducado el expediente sancionador

Es objeto del presente recurso es la resolución de la Ministra de Defensa mediante la que se impuso a un Guardia Civil la sanción de separación del servicio como autor de una falta muy grave consistente en “desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades”.

Son hechos declarados probados que el Guardia Civil, mientras se encontraba en situación de baja llevó a cabo con habitualidad la función de camarero, sin que hubiera solicitado, y, en consecuencia, tuviera concedida autorización para ejercitar actividades públicas o privadas fuera del servicio de la Guardia Civil. El Tribunal Supremo declara la nulidad de la resolución sancionadora por haber sido dictada y notificada después de que el expediente hubiera caducado, esto es, una vez transcurrido el plazo de seis meses dispuesto para su tramitación en el art. 65.1 de la LO 12/2007, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. En efecto, desde la orden de proceder a la incoación del expediente hasta la notificación de la resolución sancionadora, transcurrieron ocho meses y diecinueve días, y ello aún descontando el periodo en el que el mismo estuvo suspendido por causa de intervención del Consejo Superior de la Guardia Civil.

El Tribunal Supremo establece que para resolver la cuestión referente a la caducidad es preciso fijar, por una parte, las fechas de comienzo y terminación del expediente disciplinario, y por otra, las fechas de comienzo y terminación de la suspensión del plazo de seis meses establecido por el legislador para la tramitación del expediente.

Señala el TS que, como consta en el epígrafe ““Sobre los hechos probados”“ de la sentencia:

- el expediente comenzó el 17 de diciembre de 2009, pues ese día el Director General de la Guardia Civil dictó la orden de proceder, es decir, acordó la incoación del expediente.

- el 14 de mayo de 2010, el Director General de la Guardia Civil acordó, a propuesta del instructor, la suspensión del plazo de caducidad del expediente (este acuerdo, y no la propuesta del instructor, es el acto que determina el comienzo de la suspensión, como señaló la Sala en sus sentencias de 14 de julio de 2010 y 28 de abril de 2011 ).

- el 5 de julio de 2010, el instructor del expediente recibió este con el acuerdo adoptado por el Consejo Superior de la Guardia civil.

- el 6 de septiembre de 2010 fue dictada y notificada al guardia civil don Rogelio la resolución sancionadora.

Desde la orden de proceder (17/12/09) hasta la notificación de la resolución sancionadora (6/9/10) transcurrieron ocho meses y diecinueve días.

Nada puede concluirse todavía respecto a la caducidad, pues de ese tiempo es preciso descontar el tiempo en que el expediente estuvo suspendido por acuerdo del Director General de la Guardia civil, a propuesta del instructor y por causa de la intervención del Consejo Superior de la Guardia Civil. Y como el Director General de la Guardia Civil acordó la suspensión el 14 de mayo de 2010 y al instructor del expediente le fue devuelto este el 5 de julio de 2010, el tiempo de suspensión del plazo de tramitación y, en consecuencia, de la caducidad, fue de un mes y veintiún días.

En consecuencia, una vez descontado este tiempo de suspensión de aquel total de ocho meses y diecinueve días, se concluye inequívocamente que la resolución sancionadora fue dictada y notificada veintiocho días después de que el expediente hubiera caducado por transcurso del plazo de seis meses dispuesto para su tramitación por el artículo 65.1 de la L.O. 12/07.

Se concede la pensión a una mujer no inscrita en registros pareja de hecho.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha estimado el recurso por el que la reclamante solicitaba una pensión de viudedad, ante el fallecimiento de su pareja de hecho, teniente del Ejército de Tierra. La razón para la estimación viene amparada en una interpretación flexible del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado en relación con la  Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid.

El precepto citado, establece que: "Tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho y (…) acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante”.

La causa por la que la Administración denegó la pensión viene motivada por el contenido del último inciso del párrafo cuarto del artículo 38.4, pues considera que la solicitante y el causante debieron inscribirse como pareja de hecho en el Registro correspondiente o aportar un documento público en el conste la constitución de la pareja.

La demandante aporto diferentes documentos públicos que acreditaban la existencia de la relación, tales como la tarjeta militar, la de farmacia militar y la del ISFAS, entendiendo el TSJ que son documentos elaborados por los órganos competentes de la propia Administración Militar de los que se desprende que se le ha reconocido durante un buen número de años el tratamiento y los derechos inherentes a la condición de pareja, por lo que la actora ha acreditado la existencia de pareja de hecho con el causante con los documentos públicos aportados en el expediente administrativo y que por lo tanto se le debe conceder la pensión de viudedad que ha solicitado.

El Tribunal Supremo otorga la patria potestad a una mujer cuyas hijas fueron acogidas por problemas mentales de la madre.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha confirmado la patria potestad a una mujer cuyas hijas habían estado en acogimiento debido a los problemas mentales que padecía la madre.

Entiende el Tribunal que la mejoría de la mujer, que le permite asumir los deberes inherentes a la patria potestad, determina la recuperación de ésta, sin perjuicio del seguimiento que puedan efectuar los servicios públicos para evitar que se ocasione un nuevo un perjuicio al interés de las menores.

La sentencia desestima así el recurso de casación presentado por el Gobierno de Cantabria después de que un Juzgado de Santander y la Audiencia Provincial dieran la razón a la madre y acordaran que dada su mejoría, las niñas podían regresar con ella.

Según recoge la sentencia las niñas se hallaban ingresadas provisionalmente en un centro de acogida. Desde el 25 junio 2005 se inició en el servicio de atención a la infancia, adolescencia y familia de Santander, un programa de apoyos, debido a los problemas de salud mental de su madre, que no estaba capacitada para cuidarlas adecuadamente debido a sufrir una enfermedad mental con recaídas.

En concreto, la madre se encontraba en tratamiento en un centro de rehabilitación psico-social desde enero de 2006, diagnosticada de Trastorno de la Inestabilidad Emocional de la Personalidad tipo impulsivo. Según un informe de 14 julio 2008, se apreciaba una mejoría, aunque se decía que debía seguirse trabajando para la adquisición de adecuadas habilidades.

El 1 julio 2008, la Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria dictó una resolución declarando la formalización del acogimiento provisional permanente con familia seleccionada de una de las niñas, que el 10 marzo de dicho año había sido declarada en situación de desamparo, estableciendo visitas semanales supervisadas con su hermana en un punto de encuentro familiar y mensuales con su madre.

Previamente, el 12 marzo 2008, la Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria había dictado una resolución en la que daba de alta a la otra menor en un centro de acogida, estableciendo visitas supervisadas con su madre cada dos domingos en un punto de encuentro familiar y visitas supervisadas semanales con su hermana.

En la resolución dictada por el Servicio de atención a la infancia, adolescencia y familia de Santander se decía que se observaba que después de casi tres años de intervención con los apoyos necesarios a la familia, se habían producido varias crisis en los intentos de reunificación.

Además se indicaba que no eran situaciones puntuales en las que hay que atender a las niñas en acogimiento mientras la madre se recupera con los apoyos de los distintos profesionales, sino una situación que permanece en el tiempo de forma cíclica, debido a la salud mental de la madre "que coloca a las niñas en una grave situación de desprotección".

La mujer formuló demanda de oposición contra las resoluciones de la Administración, alegando que se hallaba mejorada de la enfermedad, y que en el momento de la demanda convivía con su madre, por lo que solicitaba que fuera la abuela de las niñas quien ejerciera la guarda y custodia.

Pedía en concreto la revocación de las resoluciones de desamparo, y que se restableciera el desempeño de la patria potestad por parte de la demandante, y que si se entendía que no estaba capacitada para ello, se optara por una alternativa que no supusiera la separación de las niñas del entorno familiar, siendo asumida la guarda y custodia por la abuela. Subsidiariamente, solicitaba que la patria potestad fuera ejercida por la Unidad familiar 'Casa de los Muchachos', de Torrelavega.

El Juzgado de Primera Instancia número 11 de Santander dictó Sentencia, con fecha 13 de febrero de 2009, estimando la demanda de la madre, y declarando que las menores no se encontraban en situación de desamparo y que se debía proceder a la reunificación familiar, otorgando la guarda y custodia de las menores a la demandante para que la ejerciera directamente.

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, que fue desestimado por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Santander.

La Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria presentó entonces recurso de casación ante el Supremo, que lo ha desestimado, señalando que dicho recurso no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, sino que debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor, el juez ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre.

Así, señala que en este caso no es posible revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida porque los criterios utilizados no son contrarios al interés de las menores ya que la valoración de la prueba pone de relieve la evolución favorable de la madre y su capacidad para hacerse cargo de las menores en el momento actual.

De ahí --añade-- se deduce que el interés de las menores se halla protegido en el momento en que se comprueba que la madre se encuentra en una situación que permite el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad y cuenta con ayuda familiar.

El Supremo indica también que en cualquier momento, la Administración pública puede revisar la situación de las niñas, que pueden volver a ser atendidas si se demuestra el empeoramiento de la situación psicológica, laboral o social de la madre. Es decir --explica-- la medida del acogimiento produce siempre una situación provisional, del mismo modo que la recuperación de la guarda y custodia suspendida.

La competencia para designar el abogado de oficio no pertenece al Juez instructor.

Un Juez de instrucción de Pamplona determinó que el abogado de oficio que había asistido a un detenido durante la primera actuación debía ejercer la defensa hasta que el asunto finalizase.

En la presente resolución de la Audiencia Provincial de Navarra se conradice dicho criterio al considerar que "la concreción individual del letrado que debe hacer efectivo el derecho del detenido, imputado o procesado, ha quedado atribuida en exclusiva a los órganos de representación profesional de los letrados", en este caso, los Colegios de Abogados. El auto reconoce que "el Juez o el Tribunal debe proveer lo necesario para que el detenido goce de manera efectiva de su derecho fundamental" (de defensa y de asistencia del letrado), pero añade que a "los Colegios de Abogados les corresponde designar y concretar individualmente el letrado que ha de asistir y defender al interesado".

Auto de la Audiencia Provincial de Navarra, Penal, de 19 abril 2011

A U T O Nº 72/2011

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Diligencias Previas nº 34/2011 se dictó Auto con fecha 17 de febrero de 2011 , cuya parte Dispositiva es del siguiente tenor literal:

" ACUERDO: SE DESESTIMA el recurso de reforma interpuesto por el letrado Sr./a. Vicente contra la resolución de fecha 5 DE ENERO DE 2011, que se confirma en su integridad, continuando el referido letrado ejerciendo la defensa y asistencia letrada del imputado Jorge en el presente procedimiento, con todas las obligaciones y derechos que tal condición le otorga, salvo designación de letrado por parte del referido imputado.

Contra la presente resolución cabe interponte recurso de apelación dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación del presente auto, ante este Juzgado " .

SEGUNDO .- El citado Auto fue recurrido en apelación por el letrado D. Vicente .

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso de apelación y remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, donde se incoó el Rollo Penal de Sala nº 47/2011 , en el que se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO , señalándose el día 15 de abril de 2011 para su deliberación.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- NO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho del Auto recurrido.

SEGUNDO .- Por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña, en diligencias previas nº 34/2011, se dictó Auto de fecha 17 de febrero de 2011 con la siguiente Parte Dispositiva:

" ACUERDO: SE DESESTIMA el recurso de reforma interpuesto por el letrado Sr./a. Vicente contra la resolución de fecha 5 DE ENERO DE 2011, que se confirma en su integridad, continuando el referido letrado ejerciendo la defensa y asistencia letrada del imputado Jorge en el presente procedimiento, con todas las obligaciones y derechos que tal condición le otorga, salvo designación de letrado por parte del referido imputado " .

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el letrado D. Vicente , con base en los motivos que estimó oportunos y con el suplico de que con estimación del recurso, se acuerde dejar sin efecto la designación del letrado recurrente para la defensa y representación del imputado D. Jorge , con quien se entenderán las sucesivas actuaciones hasta el trámite de apertura del juicio oral, sin perjuicio del derecho del imputado a designar letrado de su elección en cualquier momento del procedimiento, ordenando al Juzgado de Instrucción a que de inmediato solicite del M.I. Colegio de Abogados de Pamplona la designación de Abogado de Oficio para la defensa de D. Jorge , con todo lo demás que en justicia proceda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite, dándose por instruido del recuro interpuesto e interesando la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos.

TERCERO .- Habiéndose admitido a trámite el recurso de apelación, al igual que el recurso de reforma, planteados por el letrado D. Vicente , por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña, sin mayor cuestionamiento, la Sala procederá a examinar la cuestión planteada en el recurso, al hilo de lo resuelto por el Auto de 17 de febrero de 2011 , dictado por el citado Juzgado y objeto del presente recurso.

En suma el Auto recurrido confirma la resolución de fecha 5 de enero de 2011, por la que de conformidad con los arts. 767, 768, 795.4 y 797.3 de la LECrim., se tenía por designado al letrado recurrente para la defensa y representación del imputado, con quien se entenderían las sucesivas actuaciones hasta el trámite de apertura del juicio oral, sin perjuicio del imputado a designar letrado de su elección en cualquier momento del procedimiento.

Como correctamente señala el Auto recurrido el recurso formulado en reforma y ahora en apelación, tiene por objeto impugnar dicha designación del letrado, que habiendo asistido al imputado como detenido ante la Policía y después en el Juzgado de Guardia, se le impone por el Juzgado de Instrucción la obligación de defenderle en las sucesivas actuaciones hasta el trámite de la apertura del juicio oral, sin perjuicio del imputado a designar letrado de su elección en cualquier momento del procedimiento.

CUARTO-. Vistas las alegaciones del recurrente, así como los fundamentos jurídicos del Auto recurrido, es procedente la estimación del recurso.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Establece el art. 24.2 de la Constitución que "todos tienen derecho, ...., a la defensa y a la asistencia de letrado...."

El ejercicio de este Derecho fundamental es articulado por el Legislador estableciendo, por un lado, el derecho de toda persona a elegir libremente abogado que defienda sus intereses, antes, durante y después del proceso, lo que se complementa con la fijación en la Ley procesal de aquellos momentos procesales en los que, por la trascendencia de las decisiones que puedan adoptarse, necesariamente una persona deba ser asistida por letrado o defendida por éste, singularmente entre otros momentos con ocasión de la detención o en la celebración del juicio.

Por otro lado articula el mecanismo de la Justicia Gratuita, a fin de evitar que el indicado Derecho fundamental quede sin contenido por falta de medios económicos de quien lo precise.

A salvo el supuesto de libre designación de abogado, el sistema establecido por el Legislador es el de la necesaria asistencia y defensa en los momentos procesales que fija en la Ley procesal, habiendo optado el Legislador por procedimientos y/o momentos procesales en que no es necesaria obligatoriamente la defensa letrada, por ejemplo en los juicios de Faltas o en determinados trámites procesales.

b) Momentos procesales que exigen necesariamente la designación de abogado son los que fijan los arts. 520.2 a) en relación con el art. 767 ; 768; 784.1.1; 795.4; 797.3º en relación con el art. 767 ; 786.1; 802; 384; 652 todos de la LECrim.

Como correctamente señala el recurrente corresponde al Juez o Tribunal velar por el cumplimiento de lo que establecen los citados preceptos, en orden a que el detenido o imputado o procesado esté asistido y defendido por letrado, así como porque dicha asistencia y defensa sea real y pueda ejercerse por el letrado en las condiciones y garantías que exige el art. 24 de la Constitución. Deberá asimismo el Juez o Tribunal velar porque sea efectiva la libre designación de letrado que haga el detenido o imputado, a salvo las excepciones que expresamente prevé la Ley procesal.

c) Ahora bien, como también correctamente apunta el recurrente el concreto mecanismo de la designación de letrado, esto es qué letrado debe asistir o defender al detenido, imputado o procesado, no se residencia en los citados preceptos, que tan sólo establecen la necesaria asistencia por letrado en dichos momentos procesales, sino que la concreción individual del letrado que debe hacer efectivo el derecho del detenido o imputado o procesado, ha quedado atribuida en exclusiva a los órganos colegiados de representación profesional de los Abogados, es decir, los Colegios de Abogados.

Así resulta del Estatuto General de la Abogacía (art. 45 y 46); de la 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita (arts. 21 y ss., especialmente el art. 24 y 25 ); Decreto Foral 42/2007, de 21 de mayo ; y demás normativa foral que se cita en el recurso.

En definitiva el legislador ha residenciado en un organismo distinto del Juez o Tribunal, el mecanismo de concreta designación del letrado que ha de garantizar el Derecho fundamental a la asistencia y defensa de toda persona.

d) Dicha dualidad competencial, entre la que corresponde al Juez o Tribunal: proveer lo necesario para que el detenido, imputado o procesado goce de manera efectiva de su Derecho fundamental, y la que corresponde a los Colegios de Abogados: designar y concretar individualmente el letrado que ha de asistir y defender al interesado, es resuelto por el Legislador de acuerdo con dicha dualidad, cumpliendo con el mandato constitucional. Podría haberlo hecho de otra manera, pero lo cierto es que ninguna tacha de inconstitucionalidad planea sobre dicho sistema dual, de ahí que deba rechazarse la afirmación que se hace en el Auto recurrido de que la argumentación del recurrente sea contraria a la letra de la Constitución y de la LECrim., al igual que a la normativa internacional que cita.

Resulta así paradójico que el Auto tache de simplista el planteamiento del recurrente, pues precisamente la cuestión es tan simple como que ninguna norma, sino todo lo contrario, atribuye al Juez o Tribunal la facultad de designar a un concreto abogado para un concreto imputado. Sí tiene facultad para requerir que se nombre abogado de oficio y velar -como dice el recurrente- para que se cumpla y el letrado cumpla lealmente con su obligación de defensa, pero no para sustraer, sustituir o imponer a un organismo, a quien se le atribuye normativamente, dentro de sus competencias y autonomía de funcionamiento, la designación del concreto letrado, cuya presencia y labor de defensa exige el Juez o Tribunal.

e) La asistencia y defensa por letrado puede solicitarse desde que sea detenida una persona, pero la exigencia del art. 767 LECrim ., no implica que deba ser prestada por un único letrado. Desde luego siempre queda la libre designación del interesado, pero aun solicitándolo de oficio, bien el interesado o el Juez o Tribunal, la exigencia lo es a que exista esa labor de asistencia y defensa por un profesional cualificado, siendo fungible el profesional concreto que la realice. Ahí sí entra en juego el papel de control del Colegio de Abogados y también su responsabilidad.

f) Finalmente razones prácticas y que señalan disfunciones en una mejor prestación de la función letrada en el caso concreto, como se señala por el Magistrado-Juez instructor, aun cuando se den y sea un desideratum superarlos, su solución debe procurarse en un ámbito competencial distinto, no en el jurisdiccional de un procedimiento concreto.

Si el Magistrado observa dichas disfunciones y que alcanzan un grado mayor del meramente puntual, debiendo significarse que no nos consta a la Sala que por otros órganos judiciales se hayan puesto de manifiesto, lo que podrá hacer es exponerlas bien en Junta de Jueces, bien motivadamente a la Sala de Gobierno, bien al propio Colegio de Abogados, a fin de que puedan implementarse medidas correctora por quien sea competente.

QUINTO En definitiva y esto último es lo que resulta de la cuestión debatida, esto es, la falta de competencia jurisdiccional el Magistrado-Juez para proceder a designar por su cuenta y riesgo a un concreto letrado, prescindiendo del organismo competente para ello.

Dicha falta de competencia jurisdiccional, pues la cuestión es funcionalmente atribuida a otro organismo, determina la nulidad de pleno derecho, conforme establece el art. 238.1 de la L.O.P.J ., que si bien no es solicitada expresamente por el recurrente, no deja de estar implícitamente expuesta en la fundamentación de su recurso y suplico, satisfaciéndose así la exigencia procesal establecida en el art. 240.1 de la L.O.P.J .

Nulidad que no afectará a la validez de los actos ya realizados, en los términos que establece el art. 243.1 de la L.O.P.J .

Procede por todo lo expuesto estimar el recurso planteado.

III.- PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Vicente , contra el Auto de fecha 17 de febrero de 2011 , dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña, en Diligencias Previas nº 34/2011 y en consecuencia REVOCANDO el citado Auto, procede DECRETAR LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN de fecha 5 de enero de 2011, dejándola sin efecto en cuanto a la designación del letrado recurrente con los efectos y alcance de dicha resolución, sin perjuicio de que puedan conservar sus efectos procesales los actos producidos a su consecuencia, en los términos que señala el art. 243.1 de la L.O.P.J .

No procede hacer expresa imposición de costas en esta instancia.