Se fija como doctrina jurisprudencial la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores.

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Sentencia 207/2012, de 11 de abril de 2012

Señala el Tribunal Supremo en esta Sentencia que ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12 de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005 ), en la que, al final de su fundamento de derecho segundo, se dice que “resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo”.

Dicha doctrina resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal y, en absoluto, puede calificarse de contraria a lo dispuesto por los artículos 445 y 446 del Código Civil, como sostiene la parte recurrente, pues precisamente la situación de indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes.

Procede reiterar ahora la doctrina sentada por esta Sala en la citada sentencia de 12 de noviembre de 2009 en cuanto sostiene la posibilidad de ejercicio de tales acciones, de forma contraria a lo afirmado por las sentencias de la Audiencia Provincial de Cuenca de 27 febrero 1992 y 4 octubre 1995 -que cita la parte recurrente como favorables a su tesis- según las cuales una posesión compartida jamás puede ser fuente de acciones interdictales (denominación anterior de las acciones posesorias en la LEC1881) aunque se produzcan hechos que pudieran ser atentatorios y perturbadores de dicha posesión, ya que estas acciones están pensadas contra quienes no son previamente poseedores y, por tanto, si se producen alteraciones en el uso de la cosa poseída en común habrá que acudir a las normas que rigen la coposesión o que rigen la comunidad.

No obstante, dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4.º y 447.2).

Así lo han venido reconociendo la mayoría de las Audiencias Provinciales, siendo ejemplo de ello, además de las resoluciones ya citadas por la propia parte recurrente, la sentencia de la propia Audiencia de Madrid (Sección 21.ª) de 27 enero 1995, la de la Audiencia de Valencia (Sección 2.ª) de 4 mayo 1998 y la de Barcelona (Sección 2.ª) de 18 noviembre 1980, todas ellas referidas precisamente a conflictos posesorios generados en el ámbito de la propiedad horizontal.

Responsabilidad patrimonial.

Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia de 26 de marzo de 2012.

Se indemniza en la cantidad de 1.060.000 euros a los familiares de una mujer que falleció como consecuencia de la incorrecta administración de unos fármacos

La Sala declara haber lugar al recurso contra la sentencia que confirmó las resoluciones desestimatorias de la reclamación formulada ante la Administración autonómica, por la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que se prestó a la fallecida en un Hospital.

Considera el TS que tiene razón la parte recurrente al denunciar la valoración irracional de la prueba, por omitir la sentencia algunas de las respuestas del perito judicial, en el que se apoya el Tribunal de instancia, con relevancia en el resultado final, que llevan a concluir que la atención prestada a la paciente no se ajustó a la “lex artis”. Por otro lado, se aprecia la infracción del art. 10 de la Ley General de Sanidad, relativo al consentimiento informado. Resulta errónea la apreciación de la sentencia, que da por válido el consentimiento prestado en otra clínica para la atención posteriormente ofrecida en el hospital, pues se refiere a la administración de sueros y fármacos que nada tienen que ver con la actuación llevada a cabo en el centro hospitalario. Concluye la Sala que la parte perjudicada ha de ser indemnizada por daño moral por ausencia de consentimiento informado, con la suma de 60.000 euros, y, en concepto de indemnización por quebranto de la "lex artis" en la atención sanitaria, la suma de 1.000.000 euros.

El consentimiento informado, valoración de la prueba y el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administración conforme a reiterada jurisprudencia.

La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Conforme a constante jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insiste STS 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesa del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

Y también reitera la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001, 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003, 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003, 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004, reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada. Acabamos de decir que la finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras Sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004, recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001, sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Reiterada jurisprudencia ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003, con mención de otras muchas anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así: "(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara reiteradamente que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre, STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE, nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril, con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

Aquí el tercer motivo se sustenta en la valoración irracional de la prueba.

Tiene razón la parte recurrente cuando arguye que la sentencia omite algunas de las respuestas del Dr. Humberto, perito judicial en el que se apoya la sentencia, con relevancia en el resultado final.

Así, dejando a un lado la cuestión del tratamiento inicial con fármacos tras el shock anafiláctico (cuestión respecto de la que plantea la duda de si la medicación fue completa al no constar en las hojas de tratamiento la administración de corticoides y de antihistamínicos aunque posteriormente diga en otros documentos que sí se le administraron) respecto un medicamento que anteriormente sí había tolerado lo cierto es que tras afirmar que "una reacción anafiláctica severa tratada precoz y adecuadamente no debe dejar secuelas" concluye, a preguntas de la parte actora, que "la monitorización continua en la Unidad de Cuidados Intensivos en los pacientes shock anafiláctico es imprescindible, tanto el ECG como presión arterial y pulsioximetria". Añade que "no es frecuente pero puede ocurrir en pacientes sanos que bien por el shock anafiláctico o por la administración de aminas simpaticomiméticas aparezca un infarto de miocardio o una míocardiopatía de estress" así como que "debe tratarse en una unidad de enfermos críticos con vigilancia las 24 horas de día por parte de enfermeras y médicos especialistas, eso es posible en la Unidad de Reanimación, Unidad de Cuidados Intensivos o Unidad Coronaria".

A la vista de tales conclusiones sobre el estado de la paciente y teniendo en cuenta que no se especifican las razones que impidieron el traslado de quirófano (donde estuvo ocho horas) y de la planta de reanimación de maternidad (donde estuvo otras 14 horas) a la unidad de cuidados intensivos para proceder a una atención más completa respecto del conjunto de reacciones adversas sufridas tras la administración del Augmentine resulta irracional considerar hubo respeto de la "lex artis". El estado de la paciente exigía otra atención más compleja que la prestada.

Prospera el cuarto motivo.

El segundo motivo de casación se apoya en la infracción del artículo 10 de la Ley 14/1986, de 20 de abril, Ley General de Sanidad relativo al consentimiento informado, así como la jurisprudencia que interpreta los preceptos relativos a la necesidad de información sobre el proceso, diagnóstico y alternativas así como a la libre elección entre las opciones que presente el médico.

Parte el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86, de que todos tienen los derechos que a continuación expresa respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias. En concreto los apartados 5, 6 y 11.

5.”a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento”.

6.”a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención.

11. a que quede constancia por escrito de todo su proceso”.

Se trata de unas normas en las que todavía no teníamos una definición legal de su significado sino sólo de su contenido como actualmente acontece tras la entrada en vigor de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre derogando aquellos preceptos. Norma ésta vigente al tiempo del alumbramiento.

La importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas.

Artículo 5. Regla general.

Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento.

En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Norma aplicable en el caso de autos aunque invocada expresamente por la parte aunque sí alegado el principio al que responde. También hizo mención la sentencia impugnada sin apoyo normativo expreso.

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986, art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7.º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008, 25 de marzo de 2010, rec. casación 3944/2008 ), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

En el supuesto de autos considera la sentencia que el consentimiento informado prestado en la Clínica Santa Elena respecto de la anestesia epidural donde inicialmente atendían a la paciente comprendía la atención que, posteriormente, le fue prestada en el Hospital de "la Paz".

De tal afirmación discrepa la parte recurrente al entender no englobaba la intervención mediante cesárea en el Hospital "La Paz" ni la administración de "Augmentine" con fines profilácticos dado que la secuencia temporal constatada en los hechos reflejados en el primer fundamento de la sentencia no muestra la urgencia de la atención sanitaria al no encontrarse de parto. Este último alegato es cierto.

Si bien la Sala de instancia afirma la existencia de urgencia en la atención en el centro público lo cierto es que tal aserto no responde a los principios que rigen el consentimiento informado tal como lo entiende esta Sala en la doctrina más arriba plasmada.

En un sentido similar ha recordado la precitada Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011 que "no se aprecia razonamiento alguno sobre la existencia de imposibilidad de obtener el consentimiento informado o de consultar a los familiares o personas vinculadas de hecho al paciente, imposibilidad que, en cualquier caso, se compadece mal con el dato que el recurrente ingreso en urgencias a las 14,16 horas del 4 de septiembre de 2005 y el cateterismo no se le practicó hasta la mañana siguiente".

Extrapolando tal situación en el caso de autos se observa que la paciente ingresa en urgencias sobre las 17, 31 horas no siendo hasta las 00, 55 horas del día siguiente que se practica la anestesia intradural para realizar la cesárea.

Resulta notorio (nueve posibilidades ofrece la hoja de enfermería circulante respecto del tipo de anestesia) que la anestesia intradural y la anestesia epidural no se llevan a cabo en los mismos espacios, intradural en el primer caso y epidural en el segundo, ni tampoco con las mismas técnicas por lo que no puede entenderse, salvo urgencia vital que no es el caso, que la una comprende la otra dadas sus distintas características y efectos.

Y, a mayor abundamiento, el consentimiento informado prestado en la Clínica Sta. Elena se refiere a la administración de sueros y fármacos imprescindibles durante la anestesia, mas ninguna mención realiza a tratamiento profiláctico tras la extracción del feto, en este caso con Augmentine, tal cual se llevó a cabo en el Hospital de "La Paz".

Prospera, pues, el segundo motivo.

En la Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de setiembre de 2011, rec. casación 4149/2007 mencionábamos la de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 3747/2009, también de esta Sala y Sección, que alude a la Sentencia de 7 de julio de 2008, recuso de casación 4776/04, con cita de otras anteriores (FJ 4.º) en la que se insiste en que acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible, pues, como se decía en la Sentencia de 7 de julio de 2008, de esta Sala, Sección Sexta, respecto del caso examinado allí, todos los técnicos admiten, la introducción del accidentado en una cámara hiperbárica no asegura su total restablecimiento. Se recalcaba que probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible.

Se insistía en que así lo demanda el principio de la “facilidad de la prueba”, aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas Sentencias de 25 de abril de 2007, casación 273/03, FJ 3.º y 2.º de noviembre de 2007, casación 9309/03, FJ 4.º.

A ello hace mención en su motivo cuarto sobre la doctrina de la inversión de la carga de la prueba y la inexigencia a la parte recurrente de la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho.

Prospera el motivo.

La estimación de los motivos antedichos conlleva, conforme a lo establecido en el art. 95.2.d) LJCA, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Partimos de ha habido quebranto de la "lex artis" en la prestación del consentimiento informado al no haber sido instruida la paciente adecuadamente sobre los posibles riesgos derivados del parto por cesárea mediante la técnica de anestesia y el subsiguiente tratamiento profiláctico.

Y esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, con cita de otras anteriores, reiterada en las de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008, 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008. Más recientemente la misma línea en la de 27 de diciembre de 2011, recurso de casación 2154/2010 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo siguiendo criterios expuestos en otras Sentencias ( STS 27 de diciembre de 2011, rec. casación 2154/2010 ), y atendiendo a las circunstancias concurrentes, aquí el resultado letal.

En este supuesto, establecemos en la suma de 60.000 euros, sin perjuicio de los intereses que puedan resultar procedentes por demora en el pago de esta indemnización.

Y respecto a la indemnización derivada del fallecimiento de Doña Vicenta respecto de la que se reclama la suma de 5.000.000 euros se considera más razonable atendiendo las propias cifras enumeradas por la parte recurrente la suma de 1.000.000 euros que responde, redondeando, al criterio orientador del Baremo fijado en la Ley 30/1995, 159.491,07 euros, más la suma reclamada, 963.062,37 euros, atendiendo al trabajo que realizaba.

Responsabilidad patrimonial en accidente de un motoristas.

El TS en Sentencia de 7 de febrero de 2012 considera que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial en el accidente sufrido por un motorista, como consecuencia de las biondas existentes en la carretera por la que circulaba y que terminó con la amputación de las dos piernas

Tribunal Supremo

El TS aprecia responsabilidad patrimonial de la Administración en las lesiones sufridas por el reclamante a consecuencia del accidente de motocicleta acaecido en una carretera nacional.

Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en anteriores ocasiones en relación a la peligrosidad para los motoristas de las biondas de protección existentes en las carreteras, existe relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público -consistente en la instalación de las vallas con efecto cortante- y las lesiones producidas a los usuarios de motocicletas. Afirma que en este caso concreto, si bien la existencia de la bionda en el lugar del accidente era ajustada a la normativa técnica vigente, sin embargo el recurrente no tenía la obligación de soportar el daño producido. Señala que la circunstancia de que la Administración estuviera procediendo a sustituir de manera progresiva las biondas por otro tipo de vallas, pone de manifiesto que en el momento del accidente era consciente de que dichas biondas constituían un elemento de riesgo, especialmente para los motoristas. En cuanto a la indemnización a abonar, se concluye que en el origen del accidente intervino la conducción inadecuada del recurrente, por lo que la cantidad solicitada ha de ser disminuida en un 75%.

Condena a un Guardia Civil por omision del deber de persecución de delitos.

Se condena a un guardia civil por la comisión de un delito de omisión del deber de promover la persecución de delitos, al deshacerse de un paquete de hachís sin incoar atestado ni dar cuenta a sus superiores jerárquicos.

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia 198/2012, de 15 de marzo de 2012

El imputado, guardia civil, se hizo cargo de un paquete con dos tabletas que parecían ser de hachís, del cual se deshizo sin incoar atestado ni dar cuenta a sus superiores jerárquicos, incumpliendo por ello la forma de actuar impuesta por la norma. El condenado debió actuar al tener indicios de que había una actividad posiblemente delictiva, por lo que llevó a cabo una conducta omisiva contraria al elemental deber de contribuir al esclarecimiento de los hechos denunciados. Por otro lado, declara la Sala que la condena frente a la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal sentenciador, es acorde con la doctrina constitucional y de la Sala, ya que, partiendo de los hechos declarados probados en la primera instancia, cuando la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.

HECHOS PROBADOS:

"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado:

1.º En fecha de 4 de marzo de 2007, Pedro Miguel se encontraba de servicio en el Puesto de la Guardia Civil de Cambrils, como agente de tal cuerpo policial y en el servicio oficial de "puertas", atendiendo a las visitas y a las llamadas telefónicas que se recibían en el puesto. Durante dicho servicio recibió una llamada telefónica por parte de Darío en que comunicaba a dicho cuerpo policial que cerca de su casa sita en la Masia DIRECCION000 d'en Blai de Riudoms, su madre había encontrado un paquete que por su aspecto podría contener algún tipo de drogas.

2.º Pedro Miguel decidió salir del servicio que estaba desempeñando, aduciendo motivos personales, siendo cubierto dicho servicio por otro agente, y se desplazó a la citada Masía, debidamente uniformado y con el vehículo oficial matrícula PGC- 2472-N, dotado con un sistema de seguimiento y localización a través de un GPS. Una vez allí, tras realizar unas breves indagaciones sobre la sustancia encontrada, el mismo se marchó del lugar con el paquete encontrado que le fue entregado.

3.º Tras ello regresó al Puesto de Cambrils, realizando la siguiente ruta primero toma la carretera t-310 dirección Montbrió del Camp, gira en la T-312 dirección Cambrils, entra en el núcleo urbano de dicha localidad se detuvo en la confluencia entre las calles Jaume Ferrán y Avinguda Millenari durante unos 14 minutos y medio, para posteriormente dirigirse al acuartelamiento de la guardia Civil en Cambrils. Una vez allí se reincorporó a su servicio sin informar de la llamada recibida ni del presunto paquete encontrado en Riudoms, paquete que tampoco fue entregado a nadie en dicho puesto de la Guardia Civil.

4.º El paquete contenía dos tabletas de una sustancia marronosa y grasienta, no resultando acreditado que dicha sustancia fuera hachís, ni tampoco cual era el estado de la misma".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: LA SALA ACUERDA: Que debemos Absolver y Absolvemos a Pedro Miguel del delito de omisión del deber de perseguir delitos, del delito de malversación de caudales o efectos públicos y del delito contra la salud pública de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas devengadas en el presente procedimiento".

1.- La sentencia núm. 71/2011, fechada el día 28 de febrero de 2011, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, absolvió al acusado Pedro Miguel de los delitos de omisión del deber de perseguir delitos, malversación de caudales públicos y tráfico de drogas, por los que había sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Contra esa sentencia absolutoria se interpone recuso de casación por el Fiscal, que formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando inaplicación indebida del art. 408. Razona el Ministerio Público que una vez realizada la aprehensión del paquete en el que se contenían las dos tabletas de una sustancia que parecía ser hachís, el agente dejó de actuar de la forma impuesta por la norma, que le exigía una actuación activa, posible y exigible. Se quebrantó la confianza que el Estado y la ciudadanía depositan en los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, con infracción de lo dispuesto en el art. 770.3 de la LECrim, referente a la recogida y custodia de los efectos e instrumentos del delito. El acusado - se razona- declaró en el juicio que la sustancia " de apariencia hachís se encontraba seca". Pues bien, al no comunicar nada de su actuación a sus superiores, impidió que de conformidad con los arts. 284, 292 y 295 de la misma ley se formalizara el atestado y se presentara al juzgado para que fuera ahí donde se valorara la trascendencia jurídico-penal del hallazgo.

El motivo tiene que ser estimado.

2.- La Sala no puede compartir el criterio de la Audiencia. El art. 408 del CP incorpora en el tipo objetivo una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. La porción de injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo "noticia" para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución. Lo que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado.

El Tribunal a quo ha convertido la efectiva proclamación jurisdiccional del carácter delictivo de todo hecho denunciado en una extravagante condición objetiva de punibilidad. Este criterio desprotege el bien jurídico y deja extramuros del precepto las conductas omisivas más graves, esto es, aquellas que podrían ir acompañadas de la intencionada destrucción de las pruebas sobre las que, en su día, habría de fundarse la existencia del delito y el eventual juicio de autoría.

Si bien se mira, la Audiencia Provincial ha puesto en manos del agente de la Guardia Civil, que estaba obligado a promover la persecución del hecho que le había sido comunicado, la decisión final sobre el carácter delictivo o no de esa denuncia. La sentencia de instancia avala así el precipitado juicio de inferencia formulado por el agente acerca de la composición química de las tabletas de color marrón que los denunciantes le entregaron. Ello supone reconocer al acusado capacidad para, sin iniciar investigación alguna, decidir sobre aquello acerca de lo que deberían haberse pronunciado los peritos, esto es, la composición cuantitativa y cualitativa de la pieza de convicción puesta a su disposición. Implica, además, aceptar que también tenía facultades para destruir las piezas de convicción y, en último término, para abstenerse de promover el esclarecimiento del hecho denunciado. Los arts. 326, 332, 335 y 336 de la LECrim, no respaldan, desde luego, la omisión del acusado.

La jurisprudencia de esta Sala ha propugnado una interpretación del art. 408 del CP que no es compatible con el criterio de la Audiencia Provincial. Basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos ( STS 330/2006, 10 de marzo ), pudiendo limitarse la omisión a no tramitar el correspondiente atestado ( SSTS 846/1998, 17 de junio y 1408/1994, 9 de julio ).

En la misma línea, la STS 342/2009, 2 de abril, recuerda que el tipo penal previsto en el art. 408 del CP es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios. Se trata, por tanto, de un delito de quebrantamiento de un deber.

El factum describe cómo la llamada telefónica que se recibe en el puesto de la Guardia Civil, procedente de Darío, ya da noticia de que cerca de la casa en la que el comunicante vivía con su madre, ésta había encontrado un paquete "... que por su aspecto podía contener algún tipo de droga". También precisa el juicio histórico que el agente Carlos Daniel, una vez se hizo cargo de esa sustancia, realizó "... unas breves indagaciones sobre la sustancia encontrada", marchándose del lugar con el paquete encontrado, el cual le fue entregado. Reincorporado al servicio, después de un recorrido en el casco urbano contrario al que el propio agente afirmó haber hecho, no informó a sus superiores de la llamada recibida, ni del paquete encontrado, objeto "... que tampoco fue entregado a nadie en dicho puesto de la Guardia Civil".

Esos datos alojados en el factum son suficientes, por sí solos, para atribuir relevancia penal a la omisión del acusado. Se trata de una conducta omisiva contraria al elemental deber de contribuir al esclarecimiento de los hechos denunciados, impuesto legalmente a cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Por si cupiera alguna duda, el FJ 1.º de cuenta de que el propio agente imputado reconoció que "... lanzó dicho paquete o bolsa con la sustancia a la riera Maspujols toda vez que la sustancia que él mismo refiere como de apariencia de hachís se encontraba seca, es decir totalmente inutilizada".

Es evidente que el deterioro de la sustancia que el propio agente consideraba hachís no le exoneraba de formalizar el atestado correspondiente para el esclarecimiento del hecho denunciado. Sería en ese proceso en el que habría de concluirse la composición química del objeto aprehendido y, en su caso, la localización de sus autores. La descomposición química de una pieza de convicción no proyecta ningún efecto extintivo sobre la responsabilidad penal que, en su caso, pudiera ser declarada.

Se deja sin efecto la absolución decretada en la instancia y se condena a Pedro Miguel a la pena de 1 año de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Aplicación de la agravante de parentesco.

Tribunal Supremo Sentencia 64/2012, de 27 de enero de 2012.

Señala el TS en esta sentencia que la posición de garante, surge de la relación sentimental que mantenía con la madre y del cuidado diario de la menor que había asumido junto a su pareja sentimental.

Tiene declarado el TS, como es exponente la Sentencia 20/2001, de 22 de enero, que se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, cuando ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la "posición de garante" respecto de su hija. Y se añade, recordándose otras sentencias, que son precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el artículo 11 del Código Penal, lo que determina la posición de garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio non bis in idem.

En el presente caso, la agravante de parentesco se ha apreciado para este acusado por ser conviviente de la madre de la menor, y en ello y en los deberes que asumió, por esa relación afectiva, se ha sustentado, asimismo, su posición de garante, por lo que acorde con la jurisprudencia de esta Sala que se ha dejado mencionada, esa doble valoración de una misma situación no puede ser admitida, por lo que procede absorber la agravante de parentesco ya que la condena por el delito de homicidio ya integra el presupuesto de la agravación.

Ello puede igualmente afirmarse en relación a la madre de la menor, lo que determina que proceda dejar sin efecto la agravante de parentesco en relación a ambos acusados.

SE ANULA LA ADOPCIÓN REALIZADA POR LOS ABUELOS POR FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MADRE BIOLOGICA

Se anula la adopción realizada por los abuelos respecto a su nieta, por falta de consentimiento de la madre biológica, menor de edad en aquel momento.

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Sentencia 996/2011, de 18 de enero de 2012

Acoge el TS el recurso interpuesto contra sentencia que desestimó la demanda en la que se pretendía la declaración de la nulidad de la adopción hecha por los abuelos respecto a su nieta, así como que ésta era hija extramatrimonial de sus padres biológicos.

Reconoce la Sala que la adopción del caso examinado responde a un propósito habitual en la época en que se produjo -1981-, concretado en evitar los problemas sociales de una madre de 15 años de edad, y proporcionar protección al hijo nacido en estas circunstancias; de suerte que la adopción era entonces una manera únicamente formal de solucionar el problema, puesto que era el mejor sistema para legitimar a los abuelos y permitirles el ejercicio de la patria potestad sobre el nacido. Por ello declara la Sala que lo adecuado es entender que se está ante una adopción ficticia, porque tanto el consentimiento prestado para la adopción por la madre biológica, entonces menor de edad, como el de los abuelos adoptantes venía afectado por los motivos sociales y personales que les impulsaron a celebrar un negocio jurídico familiar, la adopción, sin desear realmente los efectos de la misma.

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1.º El 8 mayo 1980, cuando contaba catorce años de edad, D.ª May Luz dio a luz una niña, Zulima. Fue inscrita como hija de D.ª May Luz y de filiación paterna desconocida.

2.º Los abuelos, D. Eduardo y D.ª Elena, iniciaron el expediente de adopción en forma plena de su nieta Sira, que resuelta positivamente, fue inscrita por nota marginal el 29 abril 1981. En el auto donde se acordó la adopción de Sira, consta que su madre natural estaba de acuerdo con la adopción y que firmó la solicitud. Se dice que la madre menor "compareció ante este Juzgado y ante la presencia judicial, concedió su pleno consentimiento para que su hija natural llamada Zulima, pudiera ser adoptada de forma plena por sus padres D. Eduardo y D.ª Elena ". El Ministerio Fiscal emitió informe favorable respecto a la adopción proyectada. La madre natural tenía en aquel momento 15 años.

3.º D. Ambrosio y D.ª May Luz contrajeron matrimonio en 1983. D. Ambrosio reconoció a la menor en 1984, haciendo constar que ambos progenitores eran solteros en el momento de la concepción. Se hallaba presente en el acto del reconocimiento la madre natural de la menor reconocida, quien prestó plena conformidad, así como los padres adoptivos, asimismo conformes.

4.º En diciembre de 2005, D.ª Zulima, adoptada, sus padres naturales D. Ambrosio y D.ª May Luz; D. Jacinto, D.ª Elisenda y D. Rogelio, sus hermanos adoptivos, y D.ª María Inmaculada y D.ª Covadonga hijos del matrimonio entre D. Ambrosio y D.ª May Luz, interpusieron una demanda contra D. Eduardo y D.ª Elena, abuelos adoptantes y el Ministerio Fiscal. En ella se pidió lo siguiente: "[...]se dicte sentencia declarando la nulidad de pleno derecho del Auto de fecha de 29 de enero de 1981 por el que se aprueba la adopción plena de la menor Zulima, procediéndose a la cancelación de la inscripción de dicha adopción en el Registro civil, y derivada de dicha nulidad y a los efectos de los Arts. 50 y 92 LRC se determine, mediante sentencia, la filiación matrimonial de Zulima respecto de sus padres por naturaleza D. Ambrosio y D.ª May Luz ".

5.º Los padres adoptivos demandados, D. Eduardo y D.ª Elena, contestaron la demanda, admitiendo todos los hechos y suplicando que "[...] dado que no cabe allanamiento, tenga por contestada en tiempo y forma la demanda formulada de adverso dando a los autos el curso que corresponda, dictando en su día Sentencia estimatoria del Suplico de la demanda interpuesta de contrario".

6.º La sentencia del Juzgado de 1.ª instancia e instrucción n.º 1 de Requena, de 25 enero 2007, desestimó la demanda, en base a lo siguiente: a) la especial naturaleza de los negocios jurídicos de derecho de familia impide que se apliquen las normas sobre nulidad; b) De acuerdo con el Art. 177 CC vigente en el momento de la adopción, la acción de impugnación estaba sometida al plazo de caducidad de dos años para el padre o madre que no hubieren intervenido en el expediente de adopción ni prestado consentimiento [...]"; c) deben tenerse en cuenta los intereses del menor. Por ello, concluía que el auto de adopción de fecha 29 julio 1981 no podía declararse nulo de pleno derecho, por lo que procedía desestimar la demanda.

7.º Los demandantes presentaron recurso de apelación. La sentencia de la sección 10 de la Audiencia Provincial de Valencia, de 15 abril 2008, desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia apelada. La sentencia dice: "La pretensión de los recurrentes no puede ser acogida, porque en el momento en que la adopción se constituyó, bajo la vigencia de la legislación anterior, no había una norma que prohibiera la adopción de descendientes, hoy recogida en el Art. 175-3-1.º CC, por lo que aquel acto fue plenamente legal; la modificación aludida, introducida por la ley de 11 noviembre 1987, no tiene carácter retroactivo, de acuerdo con el Art. 2-3 CC; además, conforme al Art. 180-2 CC ha transcurrido con creces el plazo de los dos años previsto en dicha norma, y también en el Art. 177 vigente en el momento en que se dictó el auto, para poder instar la extinción de la adopción por los hipotéticos defectos en el expediente que han sido denunciados por los demandantes. No cabe atribuir efecto alguno al allanamiento de los demandados por virtud del Art. 751-5 LEC. Tampoco surte efecto el reconocimiento de la adoptada por uno de los codemandantes, de acuerdo con el Art. 180-4 CC ".

8.º. Los demandantes presentan recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, éste último con fundamento en el Art. 477, 2, 3 LEC, por presentar interés casacional, al ser la sentencia contraria a la doctrina jurisprudencial de esta Sala. El auto de 10 noviembre 2009, admitió a trámite ambos recursos.

SEGUNDO. Motivo primero. Infracción del Art. 218 LEC, al contravenir las normas reguladoras de la sentencia, por carecer de motivación y ser incongruente la recurrida, ya que "no existe la necesaria correlación entre la causa de pedir [...] y los pronunciamientos de la sentencia". Se confirma la sentencia de 1.ª instancia que resolvió una nulidad de pleno derecho, subsumible en el Art. 6.3 CC, en el ejercicio de una acción de revocación de la adopción de acuerdo con el Art. 177 CC, en su redacción vigente dada por la ley 7/1970. Según los recurrentes, se modificó el objeto del proceso, porque se estaba confundiendo una acción de nulidad con una acción de revocación de la adopción.

El motivo se estima.

Los recurrentes atribuyen a la sentencia dos defectos por contravención de las normas reguladoras: la falta de motivación y la incongruencia. El primero de estos vicios no puede admitirse, porque la sentencia ofrece suficiente motivación y ello con independencia de su acierto.

En cambio, sí debe admitirse la imputación de incongruencia. Es conocida la jurisprudencia de esta Sala en cuanto viene definiendo la incongruencia como el desajuste entre lo decidido en la sentencia y lo pedido por las partes. Es una consecuencia de la comparación entre estos dos elementos, sin que alcance a los razonamientos de las partes ni a lo razonado por el Tribunal en su argumentación jurídica. En el actual recurso, se denuncia la existencia de incongruencia extra petita, es decir, aquella en que el pronunciamiento judicial recae sobre algún aspecto no incluido en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido (las más recientes sobre esta tema son las SSTS 617/2011, de 14 septiembre; 560/2011, de 18 julio; 218/2011, de 6 abril; 135/2011, de 14 marzo y 811/2010, de 16 diciembre, entre otras). También se producirá este tipo de incongruencia cuando se responde admitiendo o denegando una acción distinta de la interpuesta, porque como afirma la STC 222/1994, el juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el thema decidendi. Y si bien es doctrina reiterada de esta Sala que no se produce incongruencia en las sentencias absolutorias, no se aplicará esta regla cuando para dictar el fallo absolutorio, el órgano jurisdiccional haya realizado una aleración de la acción ejercitada ( SSTS 11 noviembre 1996, 16 marzo 1998 y 26 marzo 1999 ).

La sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia por las siguientes razones:

1.º No se ajusta a lo pedido en la demanda rectora del pleito, ya que de la comparación entre lo solicitado en el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia recurrida existe una diferencia esencial en relación a la decisión sobre el tipo de acción ejercitada por los ahora recurrentes.

2.º Se ejercitó la acción de nulidad de la adopción y la Audiencia Provincial resuelve el litigio con base a la norma del Art. 177 CC vigente en el momento de la adopción y el Art. 180.2 CC, que se refieren a la revocación, estableciendo unos plazos para la misma, pero no se ocupa la sentencia recurrida de la nulidad, que es la acción efectivamente ejercitada.

II. RECURSO DE CASACIÓN

CUARTO. Motivo único. Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala de 8 marzo 1988, 21 septiembre 1999, 9 julio 2001 y 30 junio 2004. Se señala que la figura de la nulidad es plenamente aplicable a cualquier campo del derecho; cita la jurisprudencia que a su parecer resulta contradictoria con la sentencia recurrida y afirma que la nulidad procede porque la madre biológica no prestó su consentimiento, teniendo quince años de edad y sin que estuviera auxiliada por el defensor judicial, lo que hace nula la prestación de este consentimiento y, por tanto, nula la propia adopción.

El motivo se estima.

La adopción que ahora se somete a la consideración de esta Sala responde a un propósito habitual en la época en que se produjo: evitar por una parte, los problemas sociales de una madre de 15 años de edad, y proporcionar protección al hijo nacido en estas circunstancias. La adopción era entonces una manera únicamente formal de solucionar el problema, puesto que era el mejor sistema para legitimar a los abuelos y permitirles el ejercicio de la patria potestad sobre el nacido, lo que era una consecuencia de las obligaciones que asumían en relación al cuidado y alimentos de sus nietos. Debe recordarse que esta adopción se llevó a cabo en 1981, contemporáneamente a la reforma de la filiación por ley de 13 mayo 1981, pero antes de la reforma de la adopción por ley 21/1987, de 11 noviembre.

La aprobación de la Constitución en 1978, la consagración del principio de igualdad de los hijos ante la ley en los arts. 14 y 39 CE y la progresiva aceptación social de la maternidad fuera del matrimonio llevan a que casos como el actual deban ser considerados como reminiscencias de una época, que, en todo caso, el derecho debe intentar solucionar.

QUINTO. La sentencia que se recurre no está de acuerdo con la doctrina de esta Sala en relación a la exigencia del consentimiento de la madre que daba su hijo en adopción. Las sentencias citadas como infringidas declararon nulas las adopciones discutidas porque se produjeron diversas circunstancias que impidieron en cada uno de los casos que concurriera este consentimiento. La STS 776/1999, de 21 septiembre, anuló el consentimiento prestado para la adopción previamente al nacimiento del hijo. La madre, que estaba embarazada, en el octavo mes de gestación, estimó que no podría hacerse cargo del hijo y por ello lo atribuyó a la entidad pública, a los efectos de la guarda inmediata, acogimiento familiar y adopción; también prestó el asentimiento previo. La sentencia afirma que el asentimiento prestado por la madre resulta radicalmente nulo por su patente contradicción con una norma imperativa y declara la nulidad de pleno derecho de la adopción de acuerdo con el Art. 6.3 CC.

La STS 728/2001, de 9 julio declaró la nulidad por falta del asentimiento de la madre biológica en un procedimiento de adopción, puesto que el expediente se llevó a cabo de espaldas a la madre, a pesar de que ella pretendió personarse repetidas veces, sin conseguirlo. Admitió la acción de nulidad de la adopción "para el caso de que concurran vicios jurídicos insalvables, por sus efectos invalidantes".

Finalmente, la STS 182/1988, de 8 marzo 1988 declaró la nulidad del expediente de adopción porque se incurrió en dos falsedades: que la madre biológica la había abandonado, siendo hija de padres desconocidos, lo que no era cierto porque era la nieta de la adoptante, hija de su hija. El segundo motivo de falsedad era que la niña había nacido en Las Palmas, cuando había nacido en Valencia. Al tramitarse el expediente bajo la falsedad de que la niña era hija de padres desconocidos, no concurrió el consentimiento de la madre. Se declaró la nulidad de la adopción y la no aplicación del Art. 177 CC.

En estas sentencias, por tanto, esta Sala ha admitido la posibilidad de que se declare la nulidad de la adopción por falta de consentimiento de la madre. Sin embargo el problema presentado no se resuelve con la aplicación de esta doctrina, porque la madre ahora recurrente, entre otros, era menor de edad en el momento de la adopción.

SEXTO. Para justificar la petición de nulidad, la parte recurrente aporta dos argumentos: a) la minoría de edad de la madre biológica hubiera requerido el consentimiento de sus padres y éste no podía existir porque los abuelos eran los adoptantes y, en consecuencia, la parte opuesta en el negocio jurídico adopcional, y b), por ello se hubiera requerido la concurrencia del defensor judicial, cuya función era la de proteger a los menores de edad cuando existieran en un negocio jurídico intereses contrapuestos con los padres. La falta de uno de estos elementos produciría la nulidad de la adopción al ser menor de edad la madre biológica.

Los anteriores argumentos no dejan de estar construidos con una cierta artificiosidad. Ello porque si bien es cierto que el consentimiento para la adopción por parte de la madre menor de edad hubiera requerido la concurrencia de los padres titulares de la patria potestad, la contraposición de intereses que tiene lugar en este caso no podía solucionarse con la concurrencia del defensor judicial regulado en el antiguo art. 165 CC, que establecía que "siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él". La figura del defensor en el régimen anterior a la reforma producida por la ley 13/1983, de 24 octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela, se refería fundamentalmente a la confrontación de los intereses económicos de los menores frente a sus padres; hubiera sido preferible aludir en el recurso a la falta de concurrencia del curador ad litem, contenida en el antiguo art. 1057 LEC/1881.

En realidad debemos entender que nos hallamos ante una adopción ficticia, realizada con los fines a los que se ha aludido en el FJ4 de esta sentencia, porque no solo el consentimiento de la madre biológica menor de edad, sino también el de los abuelos adoptantes venía afectado por los motivos sociales y personales que les impulsaron a celebrar un negocio jurídico familiar, la adopción, sin desear realmente los efectos de la misma. La Sala llega a esta conclusión examinando las siguientes circunstancias:

1.ª La edad de la madre, 15 años, y el hecho de que el padre se encontrara ausente, y no hubiera reconocido a la hija antes de marchar para realizar su servicio militar.

2.ª El entorno social de la madre y las concepciones sociales de la época en que dio a luz.

3.ª El posterior matrimonio de los padres biológicos y el reconocimiento de la paternidad llevado a cabo después de este matrimonio.

4.ª La convivencia real entre los padres biológicos y la hija adoptada por los abuelos, ya que en la prueba testifical se está de acuerdo en afirmar que los hijos matrimoniales de los padres biológicos, también recurrentes, "han tenido y tienen trato de hermanos con Sira", que "existe una gran relación de amistad" y que "es su hija y tiene una relación de hermanos con los otros hijos".

5.ª La conformidad de todos los parientes, tanto por la parte de la familia natural, como por parte de la adoptiva (los abuelos) en la demanda iniciadora de este pleito y en relación con la extinción de la adopción, que aunque no pudieron allanarse a la demanda, pidieron su estimación.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ADMINISTRACION

Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 02 de enero de 2012 señala que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc" para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Tal como defiende la parte actora supone una errónea apreciación de la prueba que la sentencia, que reconoce como incompleto el documento referido al consentimiento informado, exija, además, para reconocer el derecho a la indemnización, la prueba de un daño añadido o concurrente como es un perjuicio directo derivado de la intervención que debió advertirse o que tal daño se hubiera podido evitar si la enferma hubiera optado por un tratamiento diferente. La sentencia contradice la jurisprudencia relativa a la naturaleza autónoma, y relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. El TS tiene declarado que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan.

Nos encontramos ante una errónea valoración de la prueba de la sentencia de instancia ya que la Sala valora tanto el Informe pericial judicial del Dr. Aurelio, como también el propio de la Inspección Médica -folio 80 y ss Expediente- y el Informe Dr. Urbano y, se decanta por las conclusiones de la prueba pericial médica judicial. La sentencia concluye que no se acredita que la técnica empleada en la segunda intervención fuera la que se hubiera debido seguir en la primera y que por tanto, la técnica de la primera ("una trasposición del vasto interno hacia una zona eterna (lateral)) fuera errónea, sino una de las posibles, aunque no la más habitual. No se infringe ningún principio de prueba, como mantiene la recurrente, ya que no se le está exigiendo que pruebe ningún hecho negativo, sino que pretende que la sentencia modifique su conclusión fáctica a partir de una inferencia que no es posible. La parte recurrente considera que como la segunda intervención (30 de abril de 1998) resultó satisfactoria en cuanto a su objetivo y a que corrigió la primera, entonces la primera intervención siguió una técnica errónea y equivocada. Pero ello no es así, no se está exigiendo a la recurrente que pruebe un hecho negativo, sino que ha de acreditarse que la técnica empleada en la primera intervención (cuadriceplastia según técnica de Dumpuy) era inadecuada por la situación que presentaba. El hecho de que esa primera intervención se haya revelado como inoperante e ineficaz no la convierte sin más en errónea, por la ya reiterada doctrina archiconocida de ciencia de medios y no de resultados. Es cierto que puede constituir un indicio el hecho de que la segunda intervención con otra técnica resulte positiva, pero la sentencia lo ha tildado como insuficiente a la hora de concluir que una técnica quirúrgica correctamente ejecutada no era indicada al estado de la paciente y que por tanto, suponía una infracción de la "lex artis ad hoc". La parte actora debe probar que la técnica empleada en la primera intervención suponía una contravención de la "lex artis ad hoc" en su caso, y, eso, según la sentencia no se ha acreditado.

Hemos dicho, por todas la reciente sentencia de esta Sala y Sección de siete de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3879/2009, recordando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la tarea de optar y basarse en uno de los informes periciales que consten en las actuaciones, no significa desconocer los demás, ni obviar sus conclusiones que pueden servir de marco para reforzar las conclusiones que finalmente se recojan en sentencia.

En cuanto al consentimiento informado previo a la primera intervención quirúrgica, con respecto al punto exclusivo de la elección de la primera técnica ejecutada, y no por otras más habituales, no es posible apreciar infracción de las normas de valoración de la prueba por haber llegado a una conclusión irracional o arbitraria. Las exigencias de información previa no puede calificarse como un derecho genérico y absoluto. Hemos dicho en múltiples ocasiones que la información no puede ser ilimitada o excesiva, so pena de producir el efecto contrario, atemorizante o inhibidor y que ha de ofrecerse en términos comprensibles, claros y adaptados al usuario de la asistencia. Por tanto, es un derecho que ha de ponerse en relación con los datos en concreto que se han de transmitir y la finalidad de la misma en cuanto al conocimiento de los riesgos y alternativas existentes primero según el estado de la técnica. Es evidente, como se ha recogido en la sentencia que el tratamiento conservador había resultado ineficaz a la hoy recurrente y que lo que procedía ya, era la opción quirúrgica para el tratamiento de la "luxación recidivante de la rótula izquierda". Cierto es que la paciente tiene y debe conocer tanto la finalidad de la operación como también cómo se va a realizar la misma y que posibilidades y riesgos hay, pero, entrando ya en la técnica concreta quirúrgica, en cómo se va a abordar la intervención, se adentra en un campo de extraordinaria complejidad médica y que determina en el paciente que va a recibir la información una capacidad de entendimiento y comprensión propia de profesionales médicos al poder suponer una información excesiva y disuasoria en función de los factores concurrentes. En este punto, ciertamente, el deber de información previa, según lo previsto en aquel entonces el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, no determina que la información haya de comprender ya la técnica quirúrgica compleja, salvo que la misma resulte relevante para los riesgos o complicaciones que se puedan producir, puesto que ello corresponde al profesional médico y que difícilmente puede explicarse en términos sencillos y profanos. Por tanto, no podemos apreciar en este punto error alguno en la sentencia de instancia.

Entrando ya en el segundo apartado objeto de debate, referido al consentimiento informado específico de la intervención practicada (28 mayo 1997), en cuanto a los riesgos que se pueden producir y alternativas, debemos partir del hecho que la sentencia lo valora como incompleto, genérico y sin adecuación a la concreta intervención que se le iba a realizar a la Sra. Inés, por más que contenga fórmulas estereotipadas respecto a que la información se produjo.

La parte recurrente considera que supone errónea apreciación de la prueba al exigir además, de lo anterior, prueba de un daño añadido o concurrente como es un perjuicio directo derivado de la intervención que debió advertirse o que tal daño se hubiera podido evitar si la enferma hubiera optado por un tratamiento diferente.

Este motivo ha de estimarse por cuanto contradice la Jurisprudencia ya consolidada de esta Sala y Sección relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009, en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002, 26 de febrero de 2004, 14 de diciembre de 2005, 23 de febrero y 10 de octubre de 2007, 1 de febrero y 19 de junio de 2008, 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ). "

Como se dijo en la Sentencia de esta Sala de diecinueve de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación de unificación de doctrina 257/2006, el consentimiento informado no puede convertirse en un trámite rutinario, burocrático, carente de la relevancia que ha de tener como es que el paciente ha de asumir la existencia de diferentes escenarios al tratamiento. Ello va más allá de formularios estereotipados puesto que implica que el médico ha de observar tanto la capacidad del paciente de entender la información que se le ofrece como la situación concreta en la que se encuentra y las posibilidades de éxito, fracaso, mejoría, etc. Es una compleja relación que requiere análisis caso por caso atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Por tanto, ha de estimarse el recurso y considerar que la sentencia es errónea en cuanto que exige una prueba irracional para entender relevante una infracción de la "lex artis" como es la relativa a los derechos reconocidos legalmente al paciente, artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, entonces vigente.