Intromisión en la intimidad personal.

No supone intromisión ilícita a la intimidad personal las imágenes publicadas en un reportaje al haber sido captadas en un lugar público, sin que los fotografiados hubieran puesto los medios necesarios para sustraerse a la curiosidad ajena.

Tribunal Supremo. Sentencia 270/2012, de 19 de abril de 2012

No ha lugar al recurso contra sentencia que declaró la inexistencia de intromisión ilícita en el derecho a la intimidad personal de los actores. El TS destaca que las imágenes que se publicaron en el reportaje aquí controvertido fueron captadas en un lugar público aunque se hiciesen a distancia, de tal suerte que no pueden considerarse fotografías obtenidas clandestinamente, ello aún cuando hayan sido captadas sin el conocimiento ni el consentimiento de los actores, pues no consta que los fotografiados hubieran puesto los medios necesarios para sustraerse a la curiosidad ajena.

Así, no hay duda para la Sala de que la explanada de la gasolinera donde los recurrentes pararon a repostar y fueron fotografiados prodigándose recíprocas muestras de afecto, era un lugar público, abierto, accesible a terceros y situado en plena calle.

Enunciación de los motivos primero y segundo.

El motivo primero, se introduce con la siguiente fórmula:

““Vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar.”“

El motivo se funda, en síntesis en que el juicio de ponderación que realiza la sentencia recurrida al declarar que no existió intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de los demandantes no es adecuado, pues (i) no puede equipararse la gasolinera donde se obtuvieron las fotografías objeto de litigio con la calle, (ii) es irrelevante el lugar en el que se toman las fotografías frente al modo clandestino en que se obtienen, (iii) el codemandante Sr. Francisco es una persona totalmente anónima para el público, (iv) la revista no contaba con la autorización de los demandantes para captar y publicar las fotografías, (v) no cabe acotar la protección del derecho a la intimidad para aquello que acontezca solo dentro del domicilio o más concretamente dentro de una habitación, dejando sin protección aquellos actos que puedan realizarse en lugares públicos o establecimientos a pie de calle.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

““Infracción de jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.”“

El motivo se funda, en síntesis, en que la valoración realizada en la sentencia recurrida al declarar la inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de los demandantes no respeta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que el interés general de la noticia es lo que legitima la preferencia del derecho a la información frente a la propia intimidad, pues en el caso concreto, el reportaje publicado carece por completo de relevancia pública y solo va destinado a satisfacer la curiosidad de los lectores.

Ambos motivos guardan relación entre sí por lo que serán examinados conjuntamente. Los dos motivos deben ser desestimados.

La ponderación entre la libertad de información y el derecho a la intimidad.

A) El artículo 20.1.a) y d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE garantiza con igual grado de protección el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona ( artículo 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y a la publicidad no querida ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, 197/1991, de 17 de octubre, y 115/2000, de 10 de mayo ), evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

El derecho a la intimidad personal y familiar, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

La limitación del derecho a la intimidad personal y familiar por la libertad de expresión o de información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS 16 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 1171/2002, 15 de enero de 2009, RC n.º 773/2003, 6 de noviembre de 2003, RC n.º 157/1998 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( SSTC 134/1999, 154/1999, 52/2002 ).

La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, 29/2009, de 26 de enero, FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

B) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde esta perspectiva

(i) La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales, lo cual es sustancialmente distinto de la simple satisfacción de la curiosidad humana por conocer la vida de otros, aunque se trate de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones (SSTEDH 1991/51, Observer y Guardian, 2004/36, Plon, Von Hannover yAlemania, SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994, 7 de diciembre de 1995, 29 de diciembre de 1995, 8 de julio de 2004, 21 de abril de 2005 ).

(ii) La libertad de información, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, por la que se entiende el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ( STC 139/2007 ). Este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la intimidad personal y a la propia imagen.

(iii) Cuando la difusión de datos de carácter privado afecta no solo al personaje a quien corresponde el ejercicio de funciones oficiales o resulta socialmente conocido, sino también a terceras personas, debe valorarse en qué medida la difusión de los datos relativos a estas tiene carácter justificado por razón de su carácter accesorio en relación con el personaje político al que se refiere, la necesidad de su difusión para ofrecer la información de que se trate y la aceptación por el tercero de su relación con la persona afectada como personaje político.

(iv) La prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusión ( STS 19 de marzo de 1990 ).

(v) La ponderación entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicación de los datos de la vida privada está justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adoptó pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despojó total o parcialmente del carácter privado o doméstico ( STS de 6 de noviembre de 2003, RC n.º 157/1998 ). Quien divulgue aspectos de su vida privada debe soportar el conocimiento e investigación o seguimiento de los aspectos divulgados y la crítica de los mismos ( STC de 27 de abril de 2010 ).

Aplicación de la doctrina anterior.

La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a la conclusión de que frente a la inmisión en la intimidad de los demandantes, atendidas las circunstancias del caso, debe prevalecer la libertad de información y, en consecuencia, no debe apreciarse la existencia de una vulneración del derecho a la intimidad. Esta conclusión, conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal, se funda en los siguientes razonamientos:

A) En el terreno abstracto, existiendo una colisión entre la libertad de información y el derecho a la intimidad personal y familiar, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información (en su máxima expresión, por ejercitarse por profesionales de la información en el cauce institucionalizado de los medios de comunicación) y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho a la intimidad de la parte demandante.

B) El examen del peso relativo de los derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

(i) Si bien se admite por la parte recurrente que D.ª María del Pilar, por su profesión como actriz y modelo goza de cierta notoriedad pública, tal condición no puede predicarse, según alega, del codemandante D. Francisco, quien simplemente goza de buena estima profesional dentro de su ámbito laboral.

Un examen de las circunstancias del caso revela que, en efecto, la demandante D.ª María del Pilar puede ser considerada como una persona con proyección pública, en el sentido de que goza de cierta celebridad y conocimiento público aunque esta celebridad no deriva del ejercicio de funciones públicas o de la realización de actividades de especial trascendencia política o económica, sino de la actividad profesional que desarrolla como modelo y actriz, siendo frecuentes sus apariciones en los medios de comunicación por este motivo y del interés suscitado en general por el conocimiento de sus actuaciones, dada su situación social, aprovechado por los medios de comunicación en publicaciones que básicamente son de entretenimiento, como la que nos ocupa. Por el contrario, D. Francisco no goza de la proyección pública que puede predicarse de su pareja, de su mujer en el momento de la demanda, aunque la relación que les une y la popularidad de la que goza esta, sobre todo en la fecha de publicación del reportaje en cuestión, dado que se televisaba una serie de éxito que ella protagonizaba, provoca su aparición en el reportaje, sin perder de vista el hecho de que las imágenes y comentarios de referencia son meramente accesorios pues no hay duda de que el objeto del reportaje era informar sobre la Sra. María del Pilar, protagonista en dicho momento de una serie televisiva de éxito ( Yo soyBea) con la que se le vinculaba sentimentalmente.

Estamos ante un interés público relativo pues el interés existente en la noticia es únicamente el que puede derivar por el conocimiento de la vida privada de las personas que gozan de notoriedad pública.

 

Desde este punto de vista, el grado de afectación de la libertad de información es susceptible de ser apreciado, pero es débil frente a la protección del derecho a la intimidad.

 (ii) No se pone en cuestión la veracidad de la información transmitida. Este factor, en consecuencia es irrelevante para la ponderación que estamos efectuando.

 (iii) La demandante goza de celebridad social y en cuanto a la afectación de derechos de otras personas que hayan sido objeto con carácter accesorio de la información publicada, nos remitimos a lo dicho anteriormente al tratar del interés público. En efecto, la difusión de la presencia de una persona que aparecía con el personaje público afectado tenía carácter accesorio y resultaba necesaria para transmitir la información que se pretendía dar acerca de la vida real de la protagonista de la serie televisada y no podía pasar inadvertido a esta el interés que para los medios de comunicación constituía la publicación de dicho reportaje, desde la óptica del conocimiento público de su relación de pareja con la actriz, y los riesgos de difusión mediante su reflejo en imágenes que tal situación comportaba.

(iv) Las imágenes que se publicaron en el reportaje fueron captadas en un lugar público aunque se hiciesen a distancia, de tal suerte que no pueden considerarse fotografías obtenidas clandestinamente o de manera furtiva aun cuando hubieran sido captadas sin el conocimiento ni el consentimiento de los actores pues no consta que los fotografiados hubieran puesto los medios necesarios para sustraerse a la curiosidad ajena, pretendiendo reservar su intimidad frente a cualquier injerencia y marcando un claro ámbito de privacidad, por tratarse de un espacio cuyo uso resulta normal para una generalidad de personas que acceden a él. No hay duda de que la explanada de la gasolinera donde pararon a repostar y fueron fotografiados prodigándose recíprocas muestras de afecto, según se observa en las fotografías publicadas era un lugar público, abierto, accesible a terceros, situado en plena calle, al margen de que algunos de los momentos que se captan puedan considerarse íntimos y reservados o de que profesaran tales gestos en la creencia de que no eran observados, pues la posibilidad de ser sorprendidos en dicho lugar no debía pasarles inadvertida asumiendo el riesgo de ser fotografiados al exponerse públicamente en tal situación.

Desde este punto de vista, en suma, la afectación del derecho a la intimidad es escasa frente a la protección del derecho a la libertad de información.

(v) Finalmente, la sentencia de apelación no desmiente que con anterioridad los afectados adoptaron pautas de comportamiento favorables a dar a conocer aspectos de su vida privada, lo que denota, como la sentencia recurrida declara que el posible límite que los demandantes hayan puesto a la defensa de su intimidad está más allá del tratamiento público de ciertos aspectos de su vida privada, que ellos vienes consintiendo.

Desde este punto de vista, en suma, la afectación del derecho a la intimidad es escasa frente a la protección del derecho a la libertad de información.

 En suma, las circunstancias del caso examinado, una vez valorados los hechos por parte de esta Sala permiten llegar a la conclusión de que la publicación del reportaje no sobrepasó el ámbito de la libertad de información y, por lo tanto, no se ha producido la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad que se denuncia en la demanda.

 

Abogado Albacete Consultas sin compromiso.: Se fija como doctrina jurisprudencial la posibilid...

Abogado Albacete Consultas sin compromiso.: Se fija como doctrina jurisprudencial la posibilid...: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Sentencia 207/2012, de 11 de abril de 2012 Señala el Tribunal Supremo en esta Sentencia que ya tuvo oc...

Se fija como doctrina jurisprudencial la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores.

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Sentencia 207/2012, de 11 de abril de 2012

Señala el Tribunal Supremo en esta Sentencia que ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12 de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005 ), en la que, al final de su fundamento de derecho segundo, se dice que “resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo”.

Dicha doctrina resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal y, en absoluto, puede calificarse de contraria a lo dispuesto por los artículos 445 y 446 del Código Civil, como sostiene la parte recurrente, pues precisamente la situación de indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes.

Procede reiterar ahora la doctrina sentada por esta Sala en la citada sentencia de 12 de noviembre de 2009 en cuanto sostiene la posibilidad de ejercicio de tales acciones, de forma contraria a lo afirmado por las sentencias de la Audiencia Provincial de Cuenca de 27 febrero 1992 y 4 octubre 1995 -que cita la parte recurrente como favorables a su tesis- según las cuales una posesión compartida jamás puede ser fuente de acciones interdictales (denominación anterior de las acciones posesorias en la LEC1881) aunque se produzcan hechos que pudieran ser atentatorios y perturbadores de dicha posesión, ya que estas acciones están pensadas contra quienes no son previamente poseedores y, por tanto, si se producen alteraciones en el uso de la cosa poseída en común habrá que acudir a las normas que rigen la coposesión o que rigen la comunidad.

No obstante, dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4.º y 447.2).

Así lo han venido reconociendo la mayoría de las Audiencias Provinciales, siendo ejemplo de ello, además de las resoluciones ya citadas por la propia parte recurrente, la sentencia de la propia Audiencia de Madrid (Sección 21.ª) de 27 enero 1995, la de la Audiencia de Valencia (Sección 2.ª) de 4 mayo 1998 y la de Barcelona (Sección 2.ª) de 18 noviembre 1980, todas ellas referidas precisamente a conflictos posesorios generados en el ámbito de la propiedad horizontal.

Responsabilidad patrimonial.

Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia de 26 de marzo de 2012.

Se indemniza en la cantidad de 1.060.000 euros a los familiares de una mujer que falleció como consecuencia de la incorrecta administración de unos fármacos

La Sala declara haber lugar al recurso contra la sentencia que confirmó las resoluciones desestimatorias de la reclamación formulada ante la Administración autonómica, por la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que se prestó a la fallecida en un Hospital.

Considera el TS que tiene razón la parte recurrente al denunciar la valoración irracional de la prueba, por omitir la sentencia algunas de las respuestas del perito judicial, en el que se apoya el Tribunal de instancia, con relevancia en el resultado final, que llevan a concluir que la atención prestada a la paciente no se ajustó a la “lex artis”. Por otro lado, se aprecia la infracción del art. 10 de la Ley General de Sanidad, relativo al consentimiento informado. Resulta errónea la apreciación de la sentencia, que da por válido el consentimiento prestado en otra clínica para la atención posteriormente ofrecida en el hospital, pues se refiere a la administración de sueros y fármacos que nada tienen que ver con la actuación llevada a cabo en el centro hospitalario. Concluye la Sala que la parte perjudicada ha de ser indemnizada por daño moral por ausencia de consentimiento informado, con la suma de 60.000 euros, y, en concepto de indemnización por quebranto de la "lex artis" en la atención sanitaria, la suma de 1.000.000 euros.

El consentimiento informado, valoración de la prueba y el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administración conforme a reiterada jurisprudencia.

La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Conforme a constante jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insiste STS 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesa del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

Y también reitera la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001, 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003, 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003, 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004, reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada. Acabamos de decir que la finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras Sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004, recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001, sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Reiterada jurisprudencia ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003, con mención de otras muchas anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así: "(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara reiteradamente que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre, STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE, nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril, con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

Aquí el tercer motivo se sustenta en la valoración irracional de la prueba.

Tiene razón la parte recurrente cuando arguye que la sentencia omite algunas de las respuestas del Dr. Humberto, perito judicial en el que se apoya la sentencia, con relevancia en el resultado final.

Así, dejando a un lado la cuestión del tratamiento inicial con fármacos tras el shock anafiláctico (cuestión respecto de la que plantea la duda de si la medicación fue completa al no constar en las hojas de tratamiento la administración de corticoides y de antihistamínicos aunque posteriormente diga en otros documentos que sí se le administraron) respecto un medicamento que anteriormente sí había tolerado lo cierto es que tras afirmar que "una reacción anafiláctica severa tratada precoz y adecuadamente no debe dejar secuelas" concluye, a preguntas de la parte actora, que "la monitorización continua en la Unidad de Cuidados Intensivos en los pacientes shock anafiláctico es imprescindible, tanto el ECG como presión arterial y pulsioximetria". Añade que "no es frecuente pero puede ocurrir en pacientes sanos que bien por el shock anafiláctico o por la administración de aminas simpaticomiméticas aparezca un infarto de miocardio o una míocardiopatía de estress" así como que "debe tratarse en una unidad de enfermos críticos con vigilancia las 24 horas de día por parte de enfermeras y médicos especialistas, eso es posible en la Unidad de Reanimación, Unidad de Cuidados Intensivos o Unidad Coronaria".

A la vista de tales conclusiones sobre el estado de la paciente y teniendo en cuenta que no se especifican las razones que impidieron el traslado de quirófano (donde estuvo ocho horas) y de la planta de reanimación de maternidad (donde estuvo otras 14 horas) a la unidad de cuidados intensivos para proceder a una atención más completa respecto del conjunto de reacciones adversas sufridas tras la administración del Augmentine resulta irracional considerar hubo respeto de la "lex artis". El estado de la paciente exigía otra atención más compleja que la prestada.

Prospera el cuarto motivo.

El segundo motivo de casación se apoya en la infracción del artículo 10 de la Ley 14/1986, de 20 de abril, Ley General de Sanidad relativo al consentimiento informado, así como la jurisprudencia que interpreta los preceptos relativos a la necesidad de información sobre el proceso, diagnóstico y alternativas así como a la libre elección entre las opciones que presente el médico.

Parte el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86, de que todos tienen los derechos que a continuación expresa respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias. En concreto los apartados 5, 6 y 11.

5.”a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento”.

6.”a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención.

11. a que quede constancia por escrito de todo su proceso”.

Se trata de unas normas en las que todavía no teníamos una definición legal de su significado sino sólo de su contenido como actualmente acontece tras la entrada en vigor de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre derogando aquellos preceptos. Norma ésta vigente al tiempo del alumbramiento.

La importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas.

Artículo 5. Regla general.

Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento.

En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Norma aplicable en el caso de autos aunque invocada expresamente por la parte aunque sí alegado el principio al que responde. También hizo mención la sentencia impugnada sin apoyo normativo expreso.

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986, art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7.º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008, 25 de marzo de 2010, rec. casación 3944/2008 ), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

En el supuesto de autos considera la sentencia que el consentimiento informado prestado en la Clínica Santa Elena respecto de la anestesia epidural donde inicialmente atendían a la paciente comprendía la atención que, posteriormente, le fue prestada en el Hospital de "la Paz".

De tal afirmación discrepa la parte recurrente al entender no englobaba la intervención mediante cesárea en el Hospital "La Paz" ni la administración de "Augmentine" con fines profilácticos dado que la secuencia temporal constatada en los hechos reflejados en el primer fundamento de la sentencia no muestra la urgencia de la atención sanitaria al no encontrarse de parto. Este último alegato es cierto.

Si bien la Sala de instancia afirma la existencia de urgencia en la atención en el centro público lo cierto es que tal aserto no responde a los principios que rigen el consentimiento informado tal como lo entiende esta Sala en la doctrina más arriba plasmada.

En un sentido similar ha recordado la precitada Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011 que "no se aprecia razonamiento alguno sobre la existencia de imposibilidad de obtener el consentimiento informado o de consultar a los familiares o personas vinculadas de hecho al paciente, imposibilidad que, en cualquier caso, se compadece mal con el dato que el recurrente ingreso en urgencias a las 14,16 horas del 4 de septiembre de 2005 y el cateterismo no se le practicó hasta la mañana siguiente".

Extrapolando tal situación en el caso de autos se observa que la paciente ingresa en urgencias sobre las 17, 31 horas no siendo hasta las 00, 55 horas del día siguiente que se practica la anestesia intradural para realizar la cesárea.

Resulta notorio (nueve posibilidades ofrece la hoja de enfermería circulante respecto del tipo de anestesia) que la anestesia intradural y la anestesia epidural no se llevan a cabo en los mismos espacios, intradural en el primer caso y epidural en el segundo, ni tampoco con las mismas técnicas por lo que no puede entenderse, salvo urgencia vital que no es el caso, que la una comprende la otra dadas sus distintas características y efectos.

Y, a mayor abundamiento, el consentimiento informado prestado en la Clínica Sta. Elena se refiere a la administración de sueros y fármacos imprescindibles durante la anestesia, mas ninguna mención realiza a tratamiento profiláctico tras la extracción del feto, en este caso con Augmentine, tal cual se llevó a cabo en el Hospital de "La Paz".

Prospera, pues, el segundo motivo.

En la Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de setiembre de 2011, rec. casación 4149/2007 mencionábamos la de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 3747/2009, también de esta Sala y Sección, que alude a la Sentencia de 7 de julio de 2008, recuso de casación 4776/04, con cita de otras anteriores (FJ 4.º) en la que se insiste en que acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible, pues, como se decía en la Sentencia de 7 de julio de 2008, de esta Sala, Sección Sexta, respecto del caso examinado allí, todos los técnicos admiten, la introducción del accidentado en una cámara hiperbárica no asegura su total restablecimiento. Se recalcaba que probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible.

Se insistía en que así lo demanda el principio de la “facilidad de la prueba”, aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas Sentencias de 25 de abril de 2007, casación 273/03, FJ 3.º y 2.º de noviembre de 2007, casación 9309/03, FJ 4.º.

A ello hace mención en su motivo cuarto sobre la doctrina de la inversión de la carga de la prueba y la inexigencia a la parte recurrente de la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho.

Prospera el motivo.

La estimación de los motivos antedichos conlleva, conforme a lo establecido en el art. 95.2.d) LJCA, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Partimos de ha habido quebranto de la "lex artis" en la prestación del consentimiento informado al no haber sido instruida la paciente adecuadamente sobre los posibles riesgos derivados del parto por cesárea mediante la técnica de anestesia y el subsiguiente tratamiento profiláctico.

Y esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, con cita de otras anteriores, reiterada en las de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008, 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008. Más recientemente la misma línea en la de 27 de diciembre de 2011, recurso de casación 2154/2010 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo siguiendo criterios expuestos en otras Sentencias ( STS 27 de diciembre de 2011, rec. casación 2154/2010 ), y atendiendo a las circunstancias concurrentes, aquí el resultado letal.

En este supuesto, establecemos en la suma de 60.000 euros, sin perjuicio de los intereses que puedan resultar procedentes por demora en el pago de esta indemnización.

Y respecto a la indemnización derivada del fallecimiento de Doña Vicenta respecto de la que se reclama la suma de 5.000.000 euros se considera más razonable atendiendo las propias cifras enumeradas por la parte recurrente la suma de 1.000.000 euros que responde, redondeando, al criterio orientador del Baremo fijado en la Ley 30/1995, 159.491,07 euros, más la suma reclamada, 963.062,37 euros, atendiendo al trabajo que realizaba.

Responsabilidad patrimonial en accidente de un motoristas.

El TS en Sentencia de 7 de febrero de 2012 considera que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial en el accidente sufrido por un motorista, como consecuencia de las biondas existentes en la carretera por la que circulaba y que terminó con la amputación de las dos piernas

Tribunal Supremo

El TS aprecia responsabilidad patrimonial de la Administración en las lesiones sufridas por el reclamante a consecuencia del accidente de motocicleta acaecido en una carretera nacional.

Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en anteriores ocasiones en relación a la peligrosidad para los motoristas de las biondas de protección existentes en las carreteras, existe relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público -consistente en la instalación de las vallas con efecto cortante- y las lesiones producidas a los usuarios de motocicletas. Afirma que en este caso concreto, si bien la existencia de la bionda en el lugar del accidente era ajustada a la normativa técnica vigente, sin embargo el recurrente no tenía la obligación de soportar el daño producido. Señala que la circunstancia de que la Administración estuviera procediendo a sustituir de manera progresiva las biondas por otro tipo de vallas, pone de manifiesto que en el momento del accidente era consciente de que dichas biondas constituían un elemento de riesgo, especialmente para los motoristas. En cuanto a la indemnización a abonar, se concluye que en el origen del accidente intervino la conducción inadecuada del recurrente, por lo que la cantidad solicitada ha de ser disminuida en un 75%.

Condena a un Guardia Civil por omision del deber de persecución de delitos.

Se condena a un guardia civil por la comisión de un delito de omisión del deber de promover la persecución de delitos, al deshacerse de un paquete de hachís sin incoar atestado ni dar cuenta a sus superiores jerárquicos.

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia 198/2012, de 15 de marzo de 2012

El imputado, guardia civil, se hizo cargo de un paquete con dos tabletas que parecían ser de hachís, del cual se deshizo sin incoar atestado ni dar cuenta a sus superiores jerárquicos, incumpliendo por ello la forma de actuar impuesta por la norma. El condenado debió actuar al tener indicios de que había una actividad posiblemente delictiva, por lo que llevó a cabo una conducta omisiva contraria al elemental deber de contribuir al esclarecimiento de los hechos denunciados. Por otro lado, declara la Sala que la condena frente a la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal sentenciador, es acorde con la doctrina constitucional y de la Sala, ya que, partiendo de los hechos declarados probados en la primera instancia, cuando la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.

HECHOS PROBADOS:

"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado:

1.º En fecha de 4 de marzo de 2007, Pedro Miguel se encontraba de servicio en el Puesto de la Guardia Civil de Cambrils, como agente de tal cuerpo policial y en el servicio oficial de "puertas", atendiendo a las visitas y a las llamadas telefónicas que se recibían en el puesto. Durante dicho servicio recibió una llamada telefónica por parte de Darío en que comunicaba a dicho cuerpo policial que cerca de su casa sita en la Masia DIRECCION000 d'en Blai de Riudoms, su madre había encontrado un paquete que por su aspecto podría contener algún tipo de drogas.

2.º Pedro Miguel decidió salir del servicio que estaba desempeñando, aduciendo motivos personales, siendo cubierto dicho servicio por otro agente, y se desplazó a la citada Masía, debidamente uniformado y con el vehículo oficial matrícula PGC- 2472-N, dotado con un sistema de seguimiento y localización a través de un GPS. Una vez allí, tras realizar unas breves indagaciones sobre la sustancia encontrada, el mismo se marchó del lugar con el paquete encontrado que le fue entregado.

3.º Tras ello regresó al Puesto de Cambrils, realizando la siguiente ruta primero toma la carretera t-310 dirección Montbrió del Camp, gira en la T-312 dirección Cambrils, entra en el núcleo urbano de dicha localidad se detuvo en la confluencia entre las calles Jaume Ferrán y Avinguda Millenari durante unos 14 minutos y medio, para posteriormente dirigirse al acuartelamiento de la guardia Civil en Cambrils. Una vez allí se reincorporó a su servicio sin informar de la llamada recibida ni del presunto paquete encontrado en Riudoms, paquete que tampoco fue entregado a nadie en dicho puesto de la Guardia Civil.

4.º El paquete contenía dos tabletas de una sustancia marronosa y grasienta, no resultando acreditado que dicha sustancia fuera hachís, ni tampoco cual era el estado de la misma".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: LA SALA ACUERDA: Que debemos Absolver y Absolvemos a Pedro Miguel del delito de omisión del deber de perseguir delitos, del delito de malversación de caudales o efectos públicos y del delito contra la salud pública de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas devengadas en el presente procedimiento".

1.- La sentencia núm. 71/2011, fechada el día 28 de febrero de 2011, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, absolvió al acusado Pedro Miguel de los delitos de omisión del deber de perseguir delitos, malversación de caudales públicos y tráfico de drogas, por los que había sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Contra esa sentencia absolutoria se interpone recuso de casación por el Fiscal, que formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando inaplicación indebida del art. 408. Razona el Ministerio Público que una vez realizada la aprehensión del paquete en el que se contenían las dos tabletas de una sustancia que parecía ser hachís, el agente dejó de actuar de la forma impuesta por la norma, que le exigía una actuación activa, posible y exigible. Se quebrantó la confianza que el Estado y la ciudadanía depositan en los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, con infracción de lo dispuesto en el art. 770.3 de la LECrim, referente a la recogida y custodia de los efectos e instrumentos del delito. El acusado - se razona- declaró en el juicio que la sustancia " de apariencia hachís se encontraba seca". Pues bien, al no comunicar nada de su actuación a sus superiores, impidió que de conformidad con los arts. 284, 292 y 295 de la misma ley se formalizara el atestado y se presentara al juzgado para que fuera ahí donde se valorara la trascendencia jurídico-penal del hallazgo.

El motivo tiene que ser estimado.

2.- La Sala no puede compartir el criterio de la Audiencia. El art. 408 del CP incorpora en el tipo objetivo una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. La porción de injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo "noticia" para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución. Lo que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado.

El Tribunal a quo ha convertido la efectiva proclamación jurisdiccional del carácter delictivo de todo hecho denunciado en una extravagante condición objetiva de punibilidad. Este criterio desprotege el bien jurídico y deja extramuros del precepto las conductas omisivas más graves, esto es, aquellas que podrían ir acompañadas de la intencionada destrucción de las pruebas sobre las que, en su día, habría de fundarse la existencia del delito y el eventual juicio de autoría.

Si bien se mira, la Audiencia Provincial ha puesto en manos del agente de la Guardia Civil, que estaba obligado a promover la persecución del hecho que le había sido comunicado, la decisión final sobre el carácter delictivo o no de esa denuncia. La sentencia de instancia avala así el precipitado juicio de inferencia formulado por el agente acerca de la composición química de las tabletas de color marrón que los denunciantes le entregaron. Ello supone reconocer al acusado capacidad para, sin iniciar investigación alguna, decidir sobre aquello acerca de lo que deberían haberse pronunciado los peritos, esto es, la composición cuantitativa y cualitativa de la pieza de convicción puesta a su disposición. Implica, además, aceptar que también tenía facultades para destruir las piezas de convicción y, en último término, para abstenerse de promover el esclarecimiento del hecho denunciado. Los arts. 326, 332, 335 y 336 de la LECrim, no respaldan, desde luego, la omisión del acusado.

La jurisprudencia de esta Sala ha propugnado una interpretación del art. 408 del CP que no es compatible con el criterio de la Audiencia Provincial. Basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos ( STS 330/2006, 10 de marzo ), pudiendo limitarse la omisión a no tramitar el correspondiente atestado ( SSTS 846/1998, 17 de junio y 1408/1994, 9 de julio ).

En la misma línea, la STS 342/2009, 2 de abril, recuerda que el tipo penal previsto en el art. 408 del CP es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios. Se trata, por tanto, de un delito de quebrantamiento de un deber.

El factum describe cómo la llamada telefónica que se recibe en el puesto de la Guardia Civil, procedente de Darío, ya da noticia de que cerca de la casa en la que el comunicante vivía con su madre, ésta había encontrado un paquete "... que por su aspecto podía contener algún tipo de droga". También precisa el juicio histórico que el agente Carlos Daniel, una vez se hizo cargo de esa sustancia, realizó "... unas breves indagaciones sobre la sustancia encontrada", marchándose del lugar con el paquete encontrado, el cual le fue entregado. Reincorporado al servicio, después de un recorrido en el casco urbano contrario al que el propio agente afirmó haber hecho, no informó a sus superiores de la llamada recibida, ni del paquete encontrado, objeto "... que tampoco fue entregado a nadie en dicho puesto de la Guardia Civil".

Esos datos alojados en el factum son suficientes, por sí solos, para atribuir relevancia penal a la omisión del acusado. Se trata de una conducta omisiva contraria al elemental deber de contribuir al esclarecimiento de los hechos denunciados, impuesto legalmente a cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Por si cupiera alguna duda, el FJ 1.º de cuenta de que el propio agente imputado reconoció que "... lanzó dicho paquete o bolsa con la sustancia a la riera Maspujols toda vez que la sustancia que él mismo refiere como de apariencia de hachís se encontraba seca, es decir totalmente inutilizada".

Es evidente que el deterioro de la sustancia que el propio agente consideraba hachís no le exoneraba de formalizar el atestado correspondiente para el esclarecimiento del hecho denunciado. Sería en ese proceso en el que habría de concluirse la composición química del objeto aprehendido y, en su caso, la localización de sus autores. La descomposición química de una pieza de convicción no proyecta ningún efecto extintivo sobre la responsabilidad penal que, en su caso, pudiera ser declarada.

Se deja sin efecto la absolución decretada en la instancia y se condena a Pedro Miguel a la pena de 1 año de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Aplicación de la agravante de parentesco.

Tribunal Supremo Sentencia 64/2012, de 27 de enero de 2012.

Señala el TS en esta sentencia que la posición de garante, surge de la relación sentimental que mantenía con la madre y del cuidado diario de la menor que había asumido junto a su pareja sentimental.

Tiene declarado el TS, como es exponente la Sentencia 20/2001, de 22 de enero, que se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, cuando ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la "posición de garante" respecto de su hija. Y se añade, recordándose otras sentencias, que son precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el artículo 11 del Código Penal, lo que determina la posición de garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio non bis in idem.

En el presente caso, la agravante de parentesco se ha apreciado para este acusado por ser conviviente de la madre de la menor, y en ello y en los deberes que asumió, por esa relación afectiva, se ha sustentado, asimismo, su posición de garante, por lo que acorde con la jurisprudencia de esta Sala que se ha dejado mencionada, esa doble valoración de una misma situación no puede ser admitida, por lo que procede absorber la agravante de parentesco ya que la condena por el delito de homicidio ya integra el presupuesto de la agravación.

Ello puede igualmente afirmarse en relación a la madre de la menor, lo que determina que proceda dejar sin efecto la agravante de parentesco en relación a ambos acusados.