Abogado Albacete Consultas sin compromiso.: Indemnización daños morales al saber que no era su...

Abogado Albacete Consultas sin compromiso.: Indemnización daños morales al saber que no era su...: El actor tiene derecho a ser indemnizado por los daños morales causados a raíz de la revelación de que el hijo que consideró y trató como pr...

Abogado Albacete Consultas sin compromiso.: Se condena al acusado por un delito de asesinato i...

Abogado Albacete Consultas sin compromiso.: Se condena al acusado por un delito de asesinato i...: TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 527/2012, de 20 de junio de 2012 Se recurre en casación por las acusaciones la sentenci...

Se condena al acusado por un delito de asesinato intentando al concurrir la agravante de alevosía.

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 527/2012, de 20 de junio de 2012

Se recurre en casación por las acusaciones la sentencia que condenó al acusado por la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, pretendiendo los recurrentes que los hechos se califiquen como asesinato por la presencia de alevosía.

La Sala declara que el recurso debe prosperar, toda vez que el modo en que se produjo el ataque, por sorpresa en el interior de un domicilio con el que el acusado convivía con la víctima desde hacía casi veinte años, es susceptible de calificarse como alevoso al tener la finalidad y las características necesarias para asegurar el éxito de la agresión, al imposibilitar cualquier tipo de defensa por la persona objeto del ataque, siendo que finalmente no se produjo el fallecimiento porque el acusado paró de golpear a la víctima por pensar erróneamente que ya la había matado, por lo cual el delito debe ser calificado como asesinato intentado y se procede a establecer la pena correspondiente.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, dictó la sentencia núm. 469/2011, de fecha 3 de octubre de 2011, mediante la que condenó al acusado Fermín, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo impuso al acusado la prohibición de aproximarse a Daniela, a no menos de 500 metros, a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 10 años.

El primero de los motivos hechos valer por la representación legal de la víctima se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim, error de derecho por inaplicación indebida de los arts. 139.1 y 3.º, 140, 16.1 y 62 del CP, al concurrir de manera evidente, a su juicio, las agravantes de alevosía y ensañamiento.

 A) La concurrencia de alevosía, defendida a partir de un estudio doctrinal y jurisprudencial sobre los perfiles de esta agravación, se argumenta atendiendo al carácter absolutamente sorpresivo, inesperado, que se produce en el interior de la vivienda después de 18 años de convivencia sin existir agresión que justifique alguna suerte de prevención. Cuando el acusado inicia la brutal agresión contra Daniela -se razona- lo hace asegurando la absoluta facilidad de su comisión y consiguiente indefensión de la víctima, pues el propio relato de hechos probados precisa que el primer golpe sirve para derribar a la víctima al suelo. Y estos medios están orientados de forma directa y especial al aseguramiento de la ejecución, la muerte de la víctima eliminando cualquier posibilidad de defensa.

 El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, tiene que ser estimado.

 La línea argumental que lleva a la Audiencia a descartar la concurrencia de alevosía -también el abuso de superioridad- no puede ser compartida por esta Sala. En el FJ 1.º de la sentencia se afirma lo siguiente: "... en el supuesto que enjuiciamos se carece de todo elemento de prueba que acredite cuál era la situación fáctica previa a la agresión. En concreto se ignora cómo se desarrolló la discusión entre el procesado y la víctima, y también se desconocen otras circunstancias y factores relevantes para dirimir la base fáctica de la alevosía: en qué momento de la discusión y de qué manera el procesado usó de la fuerza, y cómo la utilizó en los instantes que precedieron al desvanecimiento de la víctima, es decir, si lo hizo de forma sorpresiva; si la víctima se apercibió del uso de la fuerza por parte del procesado para poner fin a la discusión con tiempo suficiente para intentar reaccionar y abandonar el lugar (al parecer, por los arañazos que presentaba el procesado alguna posibilidad de defensa tuvo la victima), o si, por el contrario, no tuvo posibilidad de acudir a algún tipo de defensa, ya sea por sí misma o requiriendo incluso el auxilio de terceras personas. [...] Los datos fácticos que se toman en consideración en los escritos de acusación no permiten hablar de un supuesto de alevosía. [...] En efecto, en la narración fáctica de los escritos de acusación no se especifica ningún dato que permita subsumir los hechos en la modalidad de asesinato alevoso. Se puede argumentar para afirmar que se está ante un supuesto de alevosía aludiendo a las heridas defensivas de la víctima, a la diferencia de envergadura física con el procesado, y a que ambos estuvieran solos en la vivienda, situación que se considera querida y buscada por el procesado. [...] Ninguno de esos datos fácticos resultan, sin embargo, determinantes para subsumir los hechos en un supuesto alevoso. Los razonamientos centrados en la desigualdad física entre el autor y la víctima, y en supuesto estado de embriaguez de esta última, no son determinantes. Esos razonamientos son los específicamente idóneos para fundamentar, en su caso, la aplicación de una agravante de abuso de superioridad pero no la de alevosía. Pero en el caso que nos ocupa, la apreciación de la mencionada agravante de superioridad tampoco puede ser acogida, pues a pesar de que la victima tuviera un peso y una estatura menor que la del procesado, esta Sala pudo apreciar que el procesado no tenía una corpulencia desproporcionada en relación a la víctima. Por último, tampoco se puede pretender basar la apreciación de la agravante de abuso de superioridad en el estado de aturdimiento de la victima a consecuencia de la posible ingestión de bebidas alcohólicas (tal ingestión quedó acreditada por el testimonio de Bernardino, médico que la asistió, y el Policía Nacional n.º NUM002 ), pues se desconoce el efecto concreto que le produjo tal ingestión (se desconoce qué clase y cantidad de bebidas alcohólicas tomó) en su consciencia el día de los hechos ".

 Sin embargo, el hecho probado que describe la propia Audiencia que lamenta la falta de sustento fáctico para la apreciación de la alevosía, es lo suficientemente rico como para la proclamación de esa agravante.

La jurisprudencia de esta Sala ha admitido una alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 949/2008, 27 de noviembre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009, 22 de enero; 93/2009, 29 de enero; y 282/2009, 10 de febrero ).

 Es cierto que algunos de los precedentes de esta Sala vienen exigiendo alguna forma de interrupción en el ataque, que abra un paréntesis temporal que permita al procesado renovar el dolo de matar, ahora sí, con eliminación del riesgo que conlleva toda agresión a una persona con aptitud para defenderse (cfr. por todas, STS 44/2005, 11 de abril ). Pero nunca hemos dicho que esa interrupción esté sometida a un requisito cronológico, fuera del cual la agravante haya de ser excluida. Lo importante, al fin y al cabo, no es tanto la duración de esa secuencia interruptiva, sino la verdadera existencia de un acto de aprovechamiento de la debilidad de la víctima. Pues bien, en el hecho probado, no sólo se describen tres etapas en la ejecución del hecho imputado, claramente diferenciadas por los Jueces de instancia, sino que se utiliza expresamente el vocablo "aprovechó" para describir los términos del ataque.

 Y es que, en efecto, el hecho probado describe tres secuencias fácticas, cronológicamente diferenciadas, pero tendencialmente unificadas por un mismo propósito, a saber, el deseo de Fermín de eliminar cualquier posibilidad de defensa por parte de la víctima, asegurándose así el objetivo propuesto. De acuerdo con esta idea, tras una discusión inicial, un primer golpe deja inerme a la víctima y a disposición de su agresor ("... una vez dentro el edificio se entabló una discusión entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones y un forcejeo, a continuación, cuando ya se encontraban en la entrada de la vivienda, el acusado, guiado por la intención de acabar con su vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza, ocasionándole un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó con tal fuerza que la derribó al suelo "). Una vez que Daniela ya está en el suelo, se produce una segunda avalancha de golpes en los que el acusado aprovecha - éste es el vocablo empleado por la propia Audiencia- la indefensión de su pareja para acometer de forma brutal a quien yace en el suelo, aturdida sin posibilidad de reacción, y contra la que se propinan patadas y pisotones ("... circunstancia que aprovechó para acometer contra la misma brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros superiores lo que le hizo perder el conocimiento" ). Esa pérdida de conocimiento es el preludio de una tercera sucesión encadenada de golpes -también brutales en la descripción del órgano sentenciador- hasta que el agresor constata que Daniela ya no se queja, lo que hace pensar a Fermín que ha conseguido su propósito de acabar con la vida ("... pese a lo cual el acusado continuó con su brutal agresión hasta que D.ª. Daniela dejó de emitir sonido alguno y el acusado pensó que había conseguido su propósito" ).

Todo ello sin olvidar, además, que los hechos se producen como consecuencia de una discusión previa entre dos personas unidas por una relación sentimental que había durado aproximadamente 18 años. Esta Sala ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril ). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día. Se trata de un ataque que se desarrolla en la entrada de la vivienda que ambos ocupan y cuando vuelven a la casa compartida después de haber estado bebiendo en distintos establecimientos de ocio. El procesado golpea de forma inesperada a la víctima con un objeto contundente en la cabeza, provocando su caída fulminante y dejando paso a una doble secuencia de golpes que la propia Audiencia califica de "brutales".

 Los hechos, tal y como han sido descritos son subsumibles en la alevosía descrita por el art. 22.1 del CP, con las consiguientes consecuencias en la tipicidad y en la pena ( art. 139.1 CP ), tal y como se fija en nuestra segunda sentencia.

 

Indemnización daños morales al saber que no era su hijo.

El actor tiene derecho a ser indemnizado por los daños morales causados a raíz de la revelación de que el hijo que consideró y trató como propio, se conoció después que no lo era. 

Se está en este caso ante un supuesto de mera convivencia y no de matrimonio, lo que no quita para que la conducta que le es exigible a los contendientes halla de acomodarse a la buena fe de acuerdo con las circunstancias concurrentes, que se derivan de que la demandada comunicó al actor el embarazo haciéndole de este modo partícipe de la idea de su progenitura. Así, la demandada procedió incurriendo en culpa grave que determinó el reconocimiento por el recurrente del nacido como hijo propio y su tratamiento como tal hasta que conoció que no lo era con el consecuente daño moral consistente en el desengaño y frustración de su rol de padre, además de su proyección externa que el acontecimiento pudo tener en su lugar de trabajo con afectación de sus derechos personales como son su imagen y consideración social.

Estos son los hechos, Don Leopoldo y Doña Justa, que trabajan, o al menos, trabajaban en la misma empresa a la fecha de los hechos que a continuación se narran, mantuvieron contacto sexual el 8-4-2.008, a finales de ese mes, Doña Justa comunica a Don Leopoldo que está embarazada, convencida de su paternidad, e inician una relación de convivencia extramatrimonial. El día NUM000 -2.009 nace el niño, Julián, que se inscribe en el Registro Civil como hijo de ambos, y a los pocos meses(en Marzo de ese año) se rompe la convivencia suscribiéndose convenio de mutuo acuerdo relativo a visitas y alimentos del menor, Don Leopoldo comenzó a dudar de su paternidad y, privadamente, realizó una prueba biológica que descartó su filiación, entonces presentó demanda de impugnación de la filiación que concluyó por sentencia de 12-7-2.010 estimatoria que declaró que el menor no era hijo suyo.

Esto así, Don Leopoldo formula la presente demanda frente a Doña Justa en reclamación de daños patrimoniales y morales. Los patrimoniales se concretan en su contribución dineraria a la atención y necesidades del menor en más otros vinculados al esclarecimiento de su paternidad y la asistencia letrada para la suscripción del convenio a raíz de la ruptura de la convivencia, los morales se vinculan al desengaño sufrido al conocer que no era el progenitor del menor y la consecuente afectación emocional que supuso y supone asumir que a quien consideró y trató como hijo propio no lo es así como lo que supusieron estos hechos en su lugar de trabajo.

La demandada se allanó a el reintegro de ciertas cantidades (no a todas ) y se opuso rotundamente a la suma interesada en concepto de daño moral aduciendo el convencimiento de uno y otro contendientes de que el hijo era de ambos y que, por tanto, no actuó de mala fe.

La sentencia de la instancia acoge en parte la pretensión de reintegro de los gastos o daños patrimoniales y niega la indemnización solicitada por daño moral.

Al respecto de esta segunda asume como verosimil y cierto el relato de la demandada de que el día 3 de abril del año 2.008 había tenido la menstruación, lo que descartaba la paternidad de otro a consecuencia de relaciones anteriores a ese hecho, y de que entre aquel día y el 8, en que se produjo el contacto con el actor no mantuvo otras relaciones sexuales apreciando así y entonces que la demandada no actuó de mala fe viniendo justificada su razonable convicción de que el actor era el progenitor no apreciándose, atendidas las circunstancias personales y económicas de una y otra parte, móvil o razón que llevara a la demandada a falsear la verdad de las cosas ni comportamiento obstructivo al afloramiento de la verdad biológica que escondiese un propósito inatendible y contrario a dicha verdad.

No conforme el actor recurre, su recurso abarca el reintegro de todas las cantidades interesadas pero sobre todo se concentra en la suma interesada como daño moral y, partiendo como hecho acreditado por la sentencia recurrida de que la demandada tuvo el periodo el dia 3 de abril y después de eso mantuvo relaciones carnales solo con el actor, se pregunta como es que, si es que él no es el progenitor, la demandada estaba embarazada y sostiene que, siendo esto así e induscutible, ello solo se puede explicar porque o bien no sufrió la menstruación en aquellas fechas y estaba embarazada fruto de relaciones sexuales anteriores, o bien no es cierto que después de aquella fecha solo mantuvo relaciones con el recurrente sino que necesariamente hubo de tenerlas con tercero y de donde que, en uno y otro caso, habría incurrido la parte en actuar contrario a la buena fe al no hacer partícipe a la parte de dichos hechos o, cuando menos, indiligente al comunicar al actor el embarazo y su paternidad sin indagar otras posibles paternidades.

Y, que duda cabe, la objeción del recurrente al planteamiento exoneratoio de la sentencia recurrida es tan razonable como asumible.

No obstante, contesta el recurrido, al impugnar el recurso, que existe la posibilidad de estar embarazada y menstruar(bastando para averiguarlo, dice, una consulta en Internet) pero, desde luego, si existe tal posibilidad resulta poco común frente al curso biológico ordinario y, por tanto, y de acuerdo con el criterio de normalidad que preside la carga de la prueba(según el cual corresponde a la parte la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al adverso que los introduce en el debate la de los hechos obstativos que están fuera del normal suceder) la relativa a este extremo era de cargo del recurrido. (Art. 217.2 y 3 LEC) De forma que, se repite, si es que la realidad de los hechos contradice derechamente las explicaciones justificativas de la demandada sobre su convencimiento de la paternidad del recurrente, su comportamiento, considerado objetivamente, no se aprecia acomodado a las reglas de la buena fe pues de los hechos resulta, en todo caso, haber mantenido relaciones sexuales con terceros anteriores o contemporáneamente a las habidas con el recurrente.

La contestación nos ilustra sobre las circunstancias económicas, laborales y personales de los contendientes del proceso al tiempo de el embarazo así como de la conducta de la demandada después de que el actor conociese que no era el progenitor, para, a su vista, demostrar que ningún móvil o motivo espúreo presidía el actuar de la parte ni había razón para el engaño y, sin embargo, con ser cierta la independencia económica de la demandada y que no se conoce sufriese presión de terceros para regularizar la concepción las razones que llevan a los sujetos a actuar pueden ser muchas y diversas, no necesariamente patrimoniales o sociales, y más en un supuesto como el litigioso, escapan normalmente al conocimiento ajeno y del tribunal y, en cualquier caso, no pueden sobreponerse al hecho objetivo ya declarado de que, de acuerdo con los hechos tenidos como ciertos, la demandada no podía ignorar que otra posible persona, distinta del actor, podía ser el padre del concebido debiendo haber hecho partícipe al adverso de estos hechos y consecuentes dudas sobre la atribución de la concepción.

Así planteado el debate, la invocación del art. 1902 del CC por el actor como fuente de su derecho sugiere el debatido, actual y complejo interrogante de la aplicación del derecho de daños a la familia pues, si una inicial consideración del matrimonio cono cuerpo unitario (del marido y la mujer) y la primacía del interés supraindividual sobre el individual de los integrantes de la familia así como de sus respectivos deberes y derechos como de carácter ético o moral decidió y sostuvo, en su momento, el criterio de la inmunidad o privilegio conyugal que rechazaba la aplicación de el régimen ordinario de la responsabilidad por daño a los causados entre sí entre los miembros integrantes de la familia por incumplimiento de sus deberes conyugales o paterno filiales, semejante parecer esta en decadencia y revisión por la doctrina moderna sustentada en la idea de la familia y el matrimonio como comunidad (y no como institución) donde cada uno de los individuos integrantes desarrolla su personalidad (según visión que comparte la EM DE LA Ley 15/2005 de 8 de julio para justificar la reforma de la separación y el divorcio) lo que le lleva también a rechazar el principio de especialidad (de acuerdo con el cual en el seno del derecho de familia las consecuencias de con incumplimientos de los deberes por sus integrantes solo pueden ser aquellas específicamente recogidas por la norma y de lo que es reflejo la STD DE 30-7-1999), y que opta decididamente por la resarcibilidad de los daños causados dentro del matrimonio y la familia aplicando el régimen tanto de la culpa contractual como, mas singularmente, el de la extracontractual trasladándose el debate, a partir de ese presupuesto, a la identificación del hecho dañoso (su carácter reiterado y grave en aras de evitar una excesiva proliferación de reclamaciones y porque los parámetros con que han de analizarse la convivencia matrimonial o familiar no pueden ser, a efectos de imputación, asimilados a los propios de la convivencia social), al nexo de causalidad y, sobre todo, al criterio de imputación del daño al cónyuge infractor (por lo dicho de el muy específico y especial ámbito en que se produciría el hipotético daño) siendo uno de los supuestos más frecuentes de entre los que motivan este examen el de la revelación de que el hijo que se consideró y trató como propio se conoce después como que no lo es y el posible daño moral consecuente resarcible (de lo que son ejemplos las SS A.P. Valencia de 2-11-2.004 y 5-9-2.007, Barcelona 16-1-2.007, León 2-1-2.007, Cádiz 3-4-2.008 y Murcia 18-11-2.009 todas dictadas en sentido positivo, apreciando el daño moral reclamado) y todo lo que se trae a colación para evidenciar la corrección del planteamiento de su tutela por el recurrente sin desconocer que no nos hallamos ante un supuesto de matrimonio sino de mera convivencia lo que, con ser que no venían los contendientes obligados a los deberes del matrimonio ( art.66 y sgts CC ), no quita para que la conducta que le es exigible halla de acomodarse a la buena fe de acuerdo con las circunstancias concurrentes y como es que los hechos son los expuestos y son de notoria gravedad e importancia, pues se trata de que la demandada comunicó al actor su embarazo haciéndole de este modo partícipe de la idea de su primogenitura, habrá de convenirse con el recurrente que la demandada procedió (sino dolosamente) incurriendo en culpa grave que determinó el reconocimiento por el actor del nacido como hijo propio y su tratamiento como tal hasta que conoció que no lo era con el consecuente daño moral consistente en el desengaño y frustración de su rol de padre, a más de la proyección externa que el acontecimiento pudo tener en su lugar de trabajo con afectación de sus derechos personales como son su imagen y consideración social, siquiera la escasa duración de la convivencia de la pareja y del lapso de tiempo durante el que el actor permaneció en el error en absoluto justifican una suma tan elevada como la interesada pareciéndonos más ajustada la de 3.000 €.

RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LA CAIDA DE UN MOTORISTA PROVOCADA POR SU HIJO.

La AP de Pontevedra declara la responsabilidad extracontractual de los padres de un menor que, mientras jugaba con un balón en un aparcamiento, produjo la caída de un motorista

 Accede la Sala a indemnizar al actor por las lesiones y daños sufridos consecuencia de culpa extracontractual de los padres de un menor bajo cuya custodia se hallaba.

 Son hechos declarados probados que el demandante recibió el impacto de una pelota mientras circulaba en su motocicleta, perdiendo el control y cayendo al suelo, pelota que se le cayó al menor mientras se encontraba jugando con otros niños. Declara que los padres no han articulado prueba alguna encaminada a acreditar su actuación diligente para evitar la producción de los daños que han resultado del siniestro acaecido, de tal forma que teniendo en cuenta la cuasi objetividad del tipo de culpa correspondiente a los padres por las conductas de los hijos bajo su custodia, no puede considerarse acreditado que los demandados hubieran tomado las medidas normalmente exigibles para evitar la producción de un resultado perjudicial previsible. Así, los padres, pese a conocer la actividad en la que participaba su hijo, juego de balón en una explanada utilizada para el aparcamiento de vehículos, colindante a una vía circulatoria, en horas casi nocturnas y, por tanto, siendo conocedores de que el lugar era absolutamente inidóneo para practicar juegos de balón por el previsible peligro de que se saliera hacia la calzada, no adoptaron las medidas de vigilancia necesarias para advertir a su hijo y evitarlo.

 

El art. 1.903 CC que hace responsables a los padres, de forma casi objetiva, de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Esta responsabilidad tradicionalmente se ha fundado en el incumplimiento del deber de vigilancia que incumbe a los progenitores, presumiéndose la culpa de los mismos e invirtiéndose la carga de la prueba, de manera que habrán de ser los padres los obligados a probar su diligencia para quedar exonerados de culpa, como claramente establece la STS de 8 de marzo 2006 al decir "siendo los menores civilmente inimputables, serán sus padres quienes deberán responder; y que la responsabilidad declarada en el artículo 1903 CC, aunque sigue a un precepto que se basa en la responsabilidad por culpa o negligencia, no menciona tal dato de culpabilidad y por ello se ha sostenido que contempla una responsabilidad por riesgo o cuasi objetiva, justificándose por la trasgresión del deber de vigilancia que a los padres incumbe sobre los hijos sometidos a su potestad con presunción de culpa en quien la ostenta y la inserción de ese matiz objetivo en dicha responsabilidad, que pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad, sin que sea permitido ampararse en que la conducta del menor, debido a su escasa edad y falta de madurez, no puede calificarse de culposa, pues la responsabilidad dimana de culpa propia del guardador por omisión del deber de vigilancia ( STS 14 de marzo de 1978; 24 de marzo de 1979; 17 de junio de 1980; 10 de Mazo de 1983; 22 de enero de 1991 y 7 de enero de 1992; 30 de junio 1995 y 16 de mayo 2000 )". Por tanto, la declaración de responsabilidad procede con carácter general cesado sólo cuando los padres prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Se produce, como se ha dicho, la inversión de la carga probatoria, de tal manera que tras, la presunción de culpa, tienen que ser los padres los que acrediten que adoptaron todas las medidas de prudencia exigibles a fin de evitar que su hijo cometiera el hecho ilícito. En definitiva, el art. 1903 CC pretende proteger a los terceros perjudicados frente a las actuaciones ilícitas de menores, con lo que la responsabilidad de los padres se constituye en la regla en tanto que la absolución de los mismos es excepcional y sólo procedente en aquellos supuestos en que conste cumplida prueba de su total diligencia ( STS 12 de mayo de 1.999 ). Apuntar, también, de acuerdo con otras resoluciones del mismo TS que, por tratarse de una responsabilidad por semi-riesgo con proyección de cuasiobjetiva, procede aunque los padres no estén presentes en el momento de cometerse el hecho ( STS 22 de enero 1991 y 7 de enero 1992 ), pues, como ya hemos expuestos, se trata de culpa propia de los progenitores por omisión de los necesarios deberes de vigilancia y control de sus hijos menores de edad ( STS 1 de junio 1980, 10 de marzo 1983 y 29 de mayo 1996 ).

 

Asimismo y en lo que afecta a los juegos desarrollados por menores, la jurisprudencia viene a determinar el riesgo que algunos juegos y actividades recreativas implican para terceros, así la STS de 8 de marzo 2002, refiriéndose, en concreto, al juego de balón establece ".. que este juego no es de por sí susceptible de generar un especial riesgo de ilícitos extra contractuales, pero tampoco es tan inocuo como para que éstos no puedan surgir cuando, como ocurre en el caso, se dan determinadas circunstancias que justifican la apreciación de culpa extra contractual. Evidentemente se desarrollaba el juego en un lugar inidóneo (con independencia de que no hubiera un cartel o indicación prohibiéndolo); se utilizaba un elemento que no era una sencilla pelota, sino un balón de cuero (para más algo deshinchado), se practicaba por jóvenes de una edad en que el impulso desplegado puede ser importante; y se impacta con violencia en una persona ajena al juego, que se hallaba en un lugar en el que para nada debían incidir los efectos del mismo. En tales circunstancias resulta incuestionable que era previsible la posibilidad de dañar, como ocurrió, a terceros no intervinientes, y fácilmente evitable de haberse ajustado la diligencia a las reglas de atención y cuidado exigibles, y sin que quepa aceptar la versión de que los jugadores se estaban pasando prudentemente uno a otro la pelota, pues, aunque así fuera, el impacto que dio lugar a las lesiones provino de un desplazamiento violento que revela que, al menos, en ese golpeo del balón no se actuó con la precaución que correspondía...".

 

En el caso que enjuiciamos los padres codemandados no han articulado prueba alguna encaminada a acreditar su actuación diligente para evitar la producción de los daños que han resultado del siniestro acaecido, limitándose su representación a negar la intervención y presencia del menor en el juego, alegato que, como se desprende de los hechos probados que hemos dejado expuestos, aparece contundentemente desvirtuado por la prueba practicada de la que se infiere no sólo que el menor participó con otros directa y activamente en el juego sino que, precisamente lanzó el balón que fue la causa de la caída del motorista demandante.

 

Así las cosas y teniendo en cuenta la cuasi objetividad del tipo de culpa correspondiente a los padres por las conductas de los hijos bajo su custodia, no puede considerarse acreditado, por parte de los demandados, que hubieran tomado las medidas normalmente exigibles para evitar la producción de un resultado perjudicial previsible. En efecto, los padres demandados, pese a conocer la actividad en la que participaba su hijo, juego de balón en una explanada utilizada para el aparcamiento de vehículos, colíndate a una vía circulatoria, en horas casi nocturnas y, por tanto, siendo conocedores de que el lugar era absolutamente inidóneo para practicar juegos de balón por el previsible peligro de que saliera hacia la calzada por la que circulaban vehículos (es normal y habitual que menores, sin sentido desarrollado de la prudencia o la oportunidad de sus acciones, desplieguen al máximo sus habilidad físicas de fuerza y agilidad durante el juego) no adoptaron las medidas de vigilancia necesarias para advertir a su hijo y evitarlo, pese a que el padre se hallaba en su local en las cercanías del lugar, pero desde luego no en condiciones de controlar a su hijo que se encontraba en compañía de otros menores, sin la supervisión de ningún adulto. En estas circunstancias, la existencia del hecho objetivo y reconocido de que el balón fue a parar a la vía pública y que éste dió lugar a la caída de la motocicleta con el resultado lesivo y dañoso que se relata en la demanda -lo que también resultaba previsible al configurarse el balón como un obstáculo movible que fácilmente puede hacer perder la estabilidad de una moto-, no nos cabe duda de que los demandados deben de ser declarados responsables frente a los demandantes y ello aun cuando no se hubiese probado, que no fue así, la concreta autoría del menor en el preciso lanzamiento que generó causalmente el siniestro.

 

Decimos lo anterior por cuanto, aún el caso de que no se hubiese probado la circunstancia de cuál de los menores intervinientes en el juego fue el causante material de la lesión y daños ocasionados a los actores, ello tampoco supondría obstáculo para declarar la responsabilidad de los demandados, ya que, con la finalidad de orillar dificultades probatorias, la responsabilidad se atribuye al grupo a que pertenece el desconocido autor de la infracción dañosa y ello con fundamento en la solidaridad de los responsables, es decir personalizando la responsabilidad en todos y cada uno de los miembros del grupo a través de sus representantes, en el caso contemplado, los padres de los menores intervinientes causantes de los daños; solidaridad que ha declarado la jurisprudencia en casos en que participando varias personas en la causación de daños a terceros no es posible deslindar la actuación de cada una de aquéllas en el evento nocivo ( STS 15 Octubre 1976 y 23 Octubre. 1978 ), pues, como es de sobre conocido, cuando en supuestos como pudiera ser el presente, en los que el resultado dañoso es una consecuencia de varias aportaciones causales, y no resulta factible individualizar la contribución de cada uno, entra en juego la denominada solidaridad impropia o ex lege por razones de equidad, interés social y aseguramiento de la protección de la víctima (así, STS de 7 de marzo de 2002 y las que se citan en la misma) de manera que aquel contra el que se dirige la acción responderían íntegramente del daño causado, sin perjuicio de que si lo estima oportuno dilucide en otro procedimiento el grado de responsabilidad correspondiente a cada uno de ellos.

 

Atribución a un único propietario del uso y disfrute con carácter privativo de los trasteros de un edificio tras la constitución del Régimen de Propiedad Horizontal

TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia 316/2012, de 28 de mayo de 2012

La sentencia impugnada entendió que ese derecho no podía continuar siendo efectivo tras la constitución del Régimen de Propiedad Horizontal, al haberse constituido antes de la venta de los pisos a los propietarios. La Sala señala que la sentencia, al declarar contraria a derecho la reserva del uso privativo por la recurrente de los trasteros constituida antes de establecerse el Régimen de Propiedad Horizontal porque las cuotas no estarían de acuerdo con ese uso establecido anteriormente, es contraria a la doctrina establecida en la materia, según la cual el establecimiento de las cuotas que determinan los derechos y obligaciones de los propietarios sólo son aplicables una vez establecido el régimen, pero no a los espacios que el propietario único del edificio, en este caso la actora, se hubieran reservado como propios en el mismo Título Constitutivo, por lo que se estima el recurso y se declara el derecho de la recurrente de usar y disfrutar de los trasteros con carácter privativo, sin limitación temporal alguna.

La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Avilés demandó a doña Elisa, por los trámites del juicio ordinario, mediante el ejercicio de acción reivindicatoria, con la petición de que los trasteros o buhardillas, ubicados bajo cubierta del edificio y ocupados por la demandada, son elementos comunes y deben ser restituidos a la actora con la declaración de la titularidad dominical de ésta sobre los mismos; a lo que se opuso la litigante pasiva, quién, además reconvino, entre otras reclamaciones, con la súplica de la declaración de su dominio privativo sobre dichas estancias y de gozar y disponer de ellas, por ostentar tal condición en virtud de escritura de venta, si bien en el escrito de interposición del recurso de casación, ha reducido su “petitum” a la solicitud de estimación de su derecho a usar y disfrutar los trasteros con carácter privativo sin limitación temporal ninguna.

El Juzgado rechazó la demanda y acogió la reconvención al entender que doña Elisa era la propietaria de los trasteros, y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, que estimó las peticiones del escrito inicial con la argumentación de que la reserva del uso privativo por la demandada de los trasteros, determinada en el Título Constitutivo con la posibilidad de su cesión a un tercero ajeno a la Comunidad, supondría que éste podría adquirir la condición de comunero, pero sin constancia en el Título de su cuota participativa en la vida comunal y, como se ha repartido el total en dicho documento, se necesitaría aumentar el tope legal de las cien centésimas, con vulneración del artículo 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal.

La demandada ha interpuesto recurso de casación, con cobertura en el artículo 477.2 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra la sentencia de segunda instancia.

El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 5 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, 396 y 1255 del Código Civil y de la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en las sentencias de 23 de mayo de 1984, 5 de mayo de 1986, 31 de diciembre de 1993, 9 de mayo de 1994 y 19 de mayo de 2006, y referente a que “las reservas realizadas en el Título Constitutivo de propiedad horizontal son válidas cuando son establecidas por el único propietario del inmueble antes de verificar su venta por espacios independientes, para instrumentar y delimitar ciertas aspectos fundamentales de la misma siempre que no alteren o contradigan el régimen de Propiedad Horizontal, siendo posible dar un uso privativo a un elemento común. Si bien las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal tienen un carácter general de "ius cogens" no obstante la libertad de contratación y la obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según su naturaleza y sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, tienen plena aplicación en esta esfera jurídica”.

El motivo se estima.

Se plantea una cuestión jurídica relativa a la validez o no de la reserva en el Título Constitutivo del uso privativo de un elemento común y, en concreto, si ello supone una contravención o no del régimen de propiedad horizontal,

Los artículos 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil se refieren al Título Constitutivo, los Estatutos y la cuota de participación, y son esenciales para el conocimiento de los datos del inmueble y las reglas de su funcionamiento, amén de participar el sistema jurídico para el desenvolvimiento de las Comunidades de Propietarios, sin perjuicio de los acuerdos de modificación adoptados posteriormente con el “quorum” expresado en el artículo 17.1 de la citada Ley.

La cuota señala la identificación y la clasificación de cada piso o local y, sin ella, no cabe sacar a colación la propiedad privada, de modo que la Comunidad podrá reivindicar como elemento común aquella parte del inmueble no precisada como independiente y con asignación de coeficiente, con la salvedad de la utilización personal de zonas o espacios concretos del inmueble, por disposición del Título o de los Estatutos, que provoca la utilización privativa de un elemento común.

La redacción y otorgamiento de la escritura de división horizontal, con la precisión del coeficiente de cada piso, local, estancia o finca independiente del edificio, se efectúa, de ordinario, por el promotor o propietario único al iniciar su venta.

En el caso debatido, en el Título Constitutivo, después de la descripción del inmueble y su sometimiento al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, se hace la asignación de cuotas y, entre otras disposiciones, se recoge la de reservar a los propietarios “el uso de los desvanes pudiendo cederlos a terceros”.

Esta Sala tiene declarado que “las reglas contenidas en el Titulo de Constitución de la Propiedad Horizontal pueden abarcar aspectos relacionados con el uso o destino del edificio y sus diferentes pisos o locales, instalaciones, servicios, gastos, administración, gobierno, entre otros ( artículo 5 III LPH EDL. 1960/55), y su modificación está sujeta a los mismos requisitos para su constitución ( artículo 5 III LPH EDL. 1960/55)” ( STS de 19 de mayo de 2006 ), cuya posición es aplicable para la resolución del caso debatido.

Aunque los desvanes se consideren elementos comunes es factible conferirles un uso privativo y, en este caso, el Título Constitutivo, instaurado por el único dueño del edificio, concede la reserva antes indicada a los propietarios, conforme a los límites y las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuyo precepto no fue vulnerado, ya que se verificó por quien estaba legitimado para ello, concretamente el titular exclusivo del edificio antes de la venta de pisos o locales.

Esta Sala manifiesta que, como la cláusula de reserva concerniente al uso privativo de los desvanes es válida y no atenta contra precepto alguno de los mencionados en el motivo como conculcados, ya que las normas de la repetida Ley, aunque imperativas, han de respetar el contenido del artículo 1255 del Código Civil.

Doña Elisa carecía del dominio sobre los trasteros, pues el Título Constitutivo no menciona anexo alguno asignado a ella, y las escrituras de 9 de diciembre de 1975 y 12 de diciembre de 1979 no desvirtúan la condición de elementos comunes de las piezas mencionadas, aunque esta temática ya no tiene trascendencia por mor de que la recurrida limitó las peticiones de la reconvención, al suplicar en la casación sólo la estimación de su derecho de usar y disfrutar de los trasteros o desvanes con carácter privativo, sin limitación temporal alguna.

Se aprecia responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en el diagnóstico tardío del síndrome de “Down” de la hija de la reclamante

Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia de 28 de marzo de 2012

Se estima el recurso contra la sentencia que, si bien reconoció el derecho de los actores a ser indemnizados por la Administración sanitaria, como consecuencia del tardío diagnóstico del síndrome de “Down” de su hija, redujo la pretensión indemnizatoria por considerar que, aparte de la falta de interés o consentimiento de la propia paciente respecto de la realización del cribado combinado del primer trimestre, tampoco constaba la voluntad de los reclamantes en orden a interrumpir el embarazo a partir de un resultado desfavorable.

Entiende el TS que no existe causa para minorar la indemnización, pues lo relevante no es que la paciente se interese por unas pruebas, sino que la Administración sanitaria las ofrezca en los tiempos y condiciones adecuados. Es ésta quien debe acreditar que se intentó prestar el servicio y no el paciente quien debe probar su interés en unas pruebas que no tiene porqué conocer de su existencia ni de su momento de realización. Por otro lado, no resulta lógico exigir a la parte una demostración de voluntad ante una eventualidad incierta. Si a la paciente no se le realizan las pruebas del cribado y no se le informa de las malformaciones de su hija, es difícil pensar que pueda manifestar su voluntad interruptiva para el supuesto de que unas pruebas, no realizadas, den un resultado negativo.

““ El aspecto nuclear de la presente reclamación radica en determinar si ha quedado acreditada la existencia de una relación causa-efecto entre la asistencia sanitaria prestada y el resultado lesivo por el que se solicita indemnización. En concreto, dos son las causas de responsabilidad patrimonial que señala la demanda: Que no se le hicieron las pruebas suficientes a la paciente para detectar el síndrome de Down de su hija "cercenando el derecho de los padres a interrumpir el embarazo" y que no detectaron la dolencia cardiaca.

Respecto de la primera cuestión, según consta en el informe del Coordinador de la consulta de ecografía y diagnóstico prenatal, Dr. Hilario obrante a los folios 214 y 215 del expediente administrativo, “D.ª María Inés, acudió a consulta de tocología el día 10 de octubre de 2007, con una edad gestacional de 10+3 semanas. En dicha cita se le facilitaron los impresos pertinentes para la realización del cribado combinado del primer trimestre (ecografía + analítica específica) así como el consentimiento informado para ello, según consta en las anotaciones que realiza su médico en la historia clínica y en la lista de trabajo de ese día. D.ª María Inés. acude a consulta nuevamente el 5 de noviembre de 2007, con una edad gestacional de 14+1 semanas, y una datación ecográfica de 14-15 semanas, sin haberse realizado las pruebas de detección de cromosomopatías. El seguimiento ecográfico realizado es el que se propugna la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia y su Sección de Ecografía. Las ecografías realizadas a lo largo de su gestación han sido realizadas por facultativos debidamente cualificados."

A pesar de estas afirmaciones del Dr Hilario, lo cierto es que tal y como consta en el protocolo aportado al expediente administrativo y refleja el informe de la Inspección Médica, las pruebas de cribado "se realizan antes de las 22 semanas de gestación (límite para aborto eugenésico en España", consistiendo el "cribado serológico del primer trimestre (PAAPP-A y beta HCG libre entre las 8-13 semanas) o del segundo trimestre (AFP y beta HCG desde las 14 semanas) "

Y que, según consta en el informe de Tocoginecología, el día 10 de octubre de 2007 la paciente acudió a consulta con una edad gestacional de 10+3 semanas, siendo remitida a una nueva consulta para el 19 de octubre de 2007 donde, supuestamente, le iban a realizar las pruebas del cribado. No obstante, como se recoge en el informe del Médico Inspector "Consta en la Lista de Trabajo de Consultas Externas del Servicio de Ginecología del Centro de San Blas de fecha 10/10/2007 que se le citara para el día 19 de octubre de 2007, sin embargo dicha cita se demoró hasta el día 7 de noviembre de 2007, por causas ajenas a la Sra. María Inés, ya que según consta en el informe del Servicio de Admisión existía demora en el Servicio de Ginecología. "Yen el informe elaborado por el Servicio de Admisión se refleja que: "(..) informamos que, tras consultar la información del Servicio de Admisión, en el momento en que la paciente solicitó cita el primer hueco libre para una revisión de Tocología era el 12/11/2007. Como era mucha demora se hicieron las gestiones oportunas y el día 26/10/2007 se obtuvo la autorización necesaria para citarle sobre aforo el día 05/11/2007. "

Por otra parte, tanto en el protocolo aportado por el propio Servicio de Ginecología como en el informe del Médico Inspector, se establece que las pruebas del cribado se deben hacer en el primer y segundo trimestre, todo ello "antes de las 22 semanas de gestación (límite para aborto eugenésico en España)", sin que a pesar de acudir a consulta durante el segundo trimestre tampoco conste que le hicieran las pruebas correspondientes: AFP y beta HCG desde las 14 semanas.

Así lo refleja el Médico Inspector en su informe al señalar que "Vuelve a acudir nuevamente a consulta el 5 de noviembre de 2007 con una edad gestacional de 14 +1 semanas y una datación ecográfica de 14-15 semanas, sin haberse realizado las pruebas del cribado combinado del primer trimestre, a pesar de ello no consta en la documentación aportada que en esta consulta se le solicitara de nuevo el cribado combinado del segundo trimestre (antes de las 22 semanas de gestación, como límite para aborto eugenésico en España" todo lo cual hace concluir al Médico Inspector que la asistencia prestada no fue correcta.- Por una parte la no realización de la prueba de cribado del primer trimestre y la demora en la citación desde el Servicio de Admisión, junto con la no realización tampoco del Cribado serológico del segundo trimestre (AFP y beta-HCG) antes de las 22 semanas de gestación (límite para aborto eugenésico en España) dieron lugar a que no se hubiera detectado la anomalía cromosómica origen del Síndrome de Down y por lo tanto no hiciera sospechar la Cardiopatía Congénita. Por tanto, se concluye que la asistencia prestada no ha sido correcta y adecuada a la lex artis ad hoc."

... De esta forma, si bien es cierto que por problemas de carácter burocrático y organizativo no fue responsabilidad de la paciente el no acudir a la cita del 19 de octubre de 2007, fecha para la que estaba planificada la realización de las pruebas de cribado combinado del primer trimestre, tampoco consta que la paciente suscribiese el consentimiento informado para su realización ni que se interesase por tales pruebas. Y en cuanto a la falta de realización del cribado combinado del 2° trimestre es posible que viniese influida por la falta de interés o consentimiento de la propia paciente en cuanto a la no realización del cribado combinado del primer trimestre ya que como pone de relieve el informe del Coordinador de la consulta de ecografía y diagnóstico prenatal, Don. Hilario, el protocolo propone realizarlo en caso de "reclutamiento tardío" no en caso de "no haberse realizado las pruebas de detección de cromosomopatías" en el primer trimestre que es el caso actual según el informe del folio 214. Además el cribado en el segundo trimestre tiene una "baja tasa de detección y alta tasa de falsos positivos. "

Respecto de la cardiopatía congénita que presenta la recién nacida "canal auriculoventricular tipo A de Rastelli" el citado informe Don. Hilario señala que es la que con más frecuencia tienen los niños portadores de Síndrome de Down y concluye que "Los defectos cardiacos en el feto, aún siendo susceptibles de detección, siguen siendo la patología y/o malformación fetal que menos porcentaje de diagnóstico prenatal registra no sólo en España, sino en todo el mundo."

Así lo entiende también el informe de la Inspección Médica que concluye señalando que "la no realización de la prueba de cribado del primer trimestre y la demora en la citación desde el Servicio de Admisión, junto con la no realización tampoco del Cribado serológico del segundo trimestre (AFP y beta-HCG) antes de las 22 semanas de gestación (límite para aborto eugenésico en España) dieron lugar a que no se hubiera detectado la anomalía cromosómica origen del Síndrome de Down y por lo tanto no hiciera sospechar la Cardiopatía Congénita."

En definitiva, si bien procede concluir que la asistencia prestada no fue conforme a la lex artis según los protocolos médicos de actuación, la responsabilidad derivada de esta actuación sanitaria ha de ser matizada en el sentido de las consideraciones anteriores para entenderla como una pérdida de la oportunidad de detectar precozmente la anomalía cromosómica origen del Síndrome de Down con la circunstancia de que, aparte de la falta de interés o consentimiento de la propia paciente respecto de la realización del cribado combinado del primer trimestre, tampoco consta la voluntad de los reclamantes en orden a interrumpir el embarazo a partir de un resultado desfavorable y tras la realización de las pruebas correspondientes, todo lo cual conduce a una estimación parcial de la demanda fijando ponderadamente la indemnización que deben percibir los reclamantes en la cantidad de cien mil euros (100.000 )”“.

La Jurisprudencia de la Sala referida a la indemnización del daño en casos como el presente se encuentra ya perfectamente consolidada desde la sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil, seguida por otras posteriores como es el caso de la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho y la de dieciséis de junio de dos mil diez, a la que debemos añadir la de veintisiete de octubre de dos mil diez, recurso 4798/2007. Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con síndrome de Down. Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño ( artículo 141. 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). En aquellas dos primeras sentencias, referidas a supuestos de nacimientos con síndrome de Down, concluimos afirmando que además del daño moral " procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización". Y que "los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el síndrome de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir legalmente su embarazo. Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal del síndrome de Down y el daño, tanto moral como económico, experimentado por la recurrida".

Expuesto lo anterior, ya hemos reflejado el razonamiento de la sentencia de instancia para fijar la indemnización en la cuantía de 100.000 euros y hemos reflejado como dicha sentencia disminuye la que se había solicitado por dos circunstancias: falta de interés o consentimiento de la actora para realizar el cribado combinado y que no consta la voluntad de los reclamantes en orden a interrumpir el embarazo a partir de un resultado desfavorable y tras la realización de las pruebas correspondientes. Precisamente en dichos extremos se centra el presente recurso de casación.

En el presente caso, entiende la Sala que la sentencia no efectúa una valoración adecuada de los propios datos que refleja como acreditados en autos, y ello en los dos criterios que utiliza para minorar la indemnización y que son objeto de impugnación.

Efectivamente, la propia sentencia recoge que la no realización de la consulta del día 19 de octubre se debió a causas ajenas a la voluntad de la interesada, quien sí realizó las gestiones precisas para adelantar la consulta respecto de la fecha inicial que se había ofrecido. Son las circunstancias de saturación del servicio los que provocaron la consulta tardía de la paciente y no consta, salvo la mera suposición, que ésta se negara a firmar el consentimiento o no tuviera interés en la realización de la prueba. De hecho no consta ni siquiera que se le haya ofrecido esa posibilidad. Si las circunstancias del servicio impidieron la consulta dentro del primer trimestre, nada se ha acreditado respecto de que en la consulta realizada, ya en el segundo, se ofreciera la realización de la prueba de cribado combinado.

La sentencia parte de un planteamiento que no es correcto, pues afirma que no consta que la paciente se haya interesado por dichas pruebas, olvidando que lo relevante no es que la paciente se "interese" por unas pruebas, sino que la administración sanitaria las ofrezca en los tiempos y condiciones adecuados. Menos aún podemos considerar adecuado que, respecto de la prueba en el segundo trimestre, se afirme que "es posible" que viniese influida por la falta de interés. Si no podemos coincidir con la Sala de instancia en cuanto a la falta de interés de la paciente, menos podemos suscribir que sea "posible" que no se realice u ofrezca una prueba por dicha falta de interés. Es la administración quien debe acreditar que se intentó prestar el servicio y no el paciente quien debe probar su interés en unas pruebas que ni siquiera tiene porqué conocer de su existencia ni de su momento de realización. Y debemos volver a resaltar que la propia sentencia refleja que "no fue responsabilidad de la paciente el no acudir a la cita del 19 de octubre de 2007, fecha para la que estaba planificada la realización de las pruebas de cribado combinado del primer trimestre".

En definitiva, este primer criterio de minoración de la indemnización no puede considerarse conforme a derecho y con él se ha infringido la norma que se cita en el motivo, en cuanto a la doctrina interpretativa de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92, al amparo del 88.1.d) LRJCA.

Y lo mismo debemos concluir respecto del segundo criterio que maneja la sentencia impugnada para fijar la indemnización. Aquí se afirma que tampoco consta la voluntad de los reclamantes en orden a interrumpir el embarazo a partir de un resultado desfavorable y tras la realización de las pruebas correspondientes. Criterio que también vulnera la doctrina citada por ser ilógico exigir a la parte una demostración de voluntad ante una eventualidad incierta. Tal y como afirma la recurrente en el escrito de interposición, si a la paciente no se le realizan las pruebas del cribado y no se le informa de las malformaciones de su hija, es difícil pensar que pueda manifestar su voluntad interruptiva para el supuesto de que unas pruebas, no realizadas, den un resultado negativo. Lo cierto es que se detecta una vulneración de la lex artis ad hoc, no discutida en este recurso y se invierte la necesidad de acreditación de extremos cuya carga pesa, sin género de duda, sobre la administración demandada.

Concluimos, pues, que no existe causa para minorar la indemnización, y que los criterios que ha manejado la Sala de instancia, en una suerte de compensación de culpas, no pueden considerarse ajustados a derecho.