Homicidio en grado de tentativa

El Ministerio Fiscal y la acusación particular recurren en casación por infracción de ley la sentencia que absolvió a la acusada de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa que se le imputaban.

La sentencia impugnada, que consideró la tentativa inidónea porque el fármaco suministrado por la acusada a sus hijos menores e ingerido por ella misma no era apto para causar la muerte, es casada por la Sala, que entiende que no se puede obviar el propósito de acabar con la vida de los niños, ni que se dio principio a la ejecución mediante el suministro del fármaco; en consecuencia, se condena a la acusada por la comisión de un delito de homicidio intentado, si bien se le impone, en atención a las circunstancias del caso, la pena en su extensión mínima.

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 858/2012, de 06 de noviembre de 2012

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia objeto de la censura casacional absuelve a la acusada del delito intentado de homicidio contra la que las acusaciones, pública del Ministerio fiscal y particular, formalizan una oposición

La sentencia absolutoria es objeto de censura casacional por el Ministerio público, que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa los documentos periciales sobre los efectos del medicamento que la acusada proporcionó a sus hijos, y el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 16, 62 y 138 del Código penal. La acusación particular, con un sentido similar al de la acusación pública, denuncia, además, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el contenido de la sentencia absolutoria, y la inaplicación, a los hechos probados de los artículos que tipifican el delito de homicidio y la circunstancia de parentesco, tenida como agravante.

La sentencia declara probado que la acusada "con intención de acabar tanto con su vida como con la de sus hijos (de 9 y 11 años) procedió a ingerir un número indeterminado del fármaco "Alprazolan" 0,25 mg, a la vez que suministró dicho fármaco a sus dos hijos menores". Seguidamente se declara que los Mossos d?esquadra fueron alertados y trasladaron a los menores y a la acusada a un hospital donde fueron atendidos y dados de alta a los dos días de su internamiento. Se añade, por último que "no ha quedado acreditado ni que la sobredosis en la ingesta del fármaco Alprazolan 0,25 mg pueda provocar la muerte de las personas ni que la dosis de dicho fármaco administrada a menores fuera letal".

La sentencia contiene una extensa motivación sobre la valoración de la prueba, en un extremo que no ha sido objeto de impugnación, quizás por el pronunciamiento absolutorio de la sentencia pese a que el hecho refiere que la acusada suministró, con ánimo de acabar con la vida de los hijos menores, un medicamento.

La absolución se asienta en la consideración de que el fármaco suministrado "no era apto para causar la muerte.. por lo que la conducta de la procesada no es sancionable penalmente al tratarse de un supuesto de tentativa inidónea absoluta o irreal".

El Ministerio público, y también la acusación particular, reaccionan contra este pronunciamiento de la sentencia y oponen dos motivos por infracción de ley, error de derecho en el que discuten la motivación del tribunal que considera que el suministro del medicamento era nocivo para la salud. Al respecto constatamos que el referido medicamento, según resulta del prospecto del fármaco, actúa sobre los estados de ansiedad y es especialmente eficaz en crisis de angustia como la agorafobia y el luto, pertenece a una clase de fármacos llamados benzodiazepinas disminuyendo la excitación del cerebro. Además tiene cualidades antidepresivas, ya que su estructura se parece a la de los antidepresivos tricíclicos por el anillo triazol agregado a su estructura química; tiene propiedades sedantes-hipnóticas y anticonvulsivas, pero el efecto más notable es el ansiolítico. Las personas con hipersensibilidad a las benzodiazepinas deben evitar tomar este medicamento. Tampoco lo deben tomar personas con glaucoma de ángulo estrecho o miastenia gravis. Al igual que con las demás benzodiazepinas, el alprazolam se excreta por la leche materna y atraviesa la barrera placentaria. Tiene potencial teratógeno. Como regla general se recomienda a las mujeres no amamantar mientras se está bajo tratamiento con alprazolam. El uso de dosis muy altas puede desarrollar tolerancia, haciendo esto que el medicamento sea menos eficaz.

Las personas menores de 18 años deben evitar la toma. El alprazolam produce dependencia física y psicológica por lo que se recomienda acogerse a un programa de reducción controlada bajo control médico por el riesgo de ataques convulsivos si se suspende bruscamente el tratamiento, los síntomas de abstinencia pueden ser peores si se toman más de 4 mg al día.

Es importante recordar que es recomendable que el alprazolam - así como cualquier otra benzodiazepina- sea consumido solo por periodos cortos de 2 a 4 semanas debido al riesgo de generar tolerancia y dependencia física por el consumo a largo plazo. Los posibles síntomas de abstinencia son: ansiedad, distorsión de los sentidos, disforia y en raros casos psicosis y convulsiones.

Desde esta perspectiva transcrita la afirmación del tribunal, negando capacidad lesiva al fármaco, carece de razonabilidad. En la fundamentación de la sentencia, con innegable eficacia fáctica, se afirma que el hijo menor de la acusada llegó inconsciente al hospital "debido a su menor masa corporal", lo que es indicativo de los efectos causados al menor como consecuencia de la ingesta del fármaco. Se trata de un producto que aparece contra indicada a menores y en determinadas personas produce dependencia. El fundamento jurídico recoge unos efectos inmediatos, el menor ingresó necesariamente en un centro hospitalario al que los tres acudieron para recuperarse de la ingesta del medicamento. En otros términos, el medicamento produjo unos efectos que requirieron una atención médica para sanar la alteración somática producida por su ingesta y fue necesaria esa actuación médica dispensada en un hospital abreviando así un curso causal de consecuencias desconocidas pero posibles, derivadas de un espacio que puede ser agresivo para la salud.

En nuestra jurisprudencia hemos declarado, por todas STS: 294/2012 de 26 de abril que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento".

En virtud de un Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo, se afirma, como criterio interpretativo sobre la tentativa inidonea que el art. 16 del Código penal no excluye la punición de la tentativa inidonea cuando los medios utilizados, valordos objetivamente y ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico.

Respecto de la punición de la denominada tentativa inidónea, la sentencia que acabamos de citar relaciona la evolución legal y jurisprudencial sobre el tratamiento en la tentativa inidónea.

El Código Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2.º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa ““los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito”“, y el art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio ““objetivamente”“ (““practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado”“), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, ““objetivamente”“ considerados, sea racionalmente apto para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, ““objetivamente”“ valorados ““ex ante”“ y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que "la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva ““ex post”“ toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción".

Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil a la norma, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, la tentativa se fundamenta también objetivamente en la concurrencia de un peligro para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Por tanto, para la punibilidad de la tentativa basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado.

 

Aplicando tal doctrina al caso debatido, el comportamiento de la acusada, que con ánimo de matar suministra un medicamento a sus hijos es idóneo para su realización pues así resulta de los efectos producidos por la ingesta producida. Esa idoneidad es, en el caso concreto, relativa dada la pericial practicada al respecto.

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el presente caso, la acusada dio principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte a sus hijos y lo realiza mediante la ingesta de productos farmaceuticos que generaron un peligro para la vida de sus hijos. Ese peligro aparece descrito en el prospecto del medicamento y se concreta en la hospitalización de los tres, la acusada y su hijos y el hecho de que el menor llegara al hospital con pérdida de conciencia.

Estos hechos "objetivamente" hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente irreal.

SEGUNDO.- Plantea la acusación particular una denuncia por error de derecho instando la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco que, dada la relación parental existente entre la acusada y sus víctimas debieramos declarar concurrente. Ahora bien, en el caso, atendiendo a las concretas circunstancias del hecho, una madre que decide acabar con su vida y la de sus hijos menores, en un contexto de malas relaciones entre ella y su cónyuge, con imputaciones no acreditadas de maltrato, realizada por una persona desubicada en España, sin apoyo familiar ni social, hace que en la individualización de la pena, a tenor de las circunstancias personales expuestas, y la escasa gravedad del hecho y del peligro intentado, individualizamos la pena en su extensión mínima, reduciendo en dos grados. Esa reducción en dos grados permite recorrer la pena en toda su extensión sin sujección a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. ( art. 66.8 Cp ), por lo que el motivo, que intenta la declaración de concurrencia de una agravación, sea irrelevante en la conformación de la penalidad.

En consecuencia procede imponer a la acusada la pena de 2 años y medio de prisión por cada uno de los delitos de homicidio intentado.

III. FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Faustino, contra la sentencia dictada el día 9 de noviembre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra María Rosa por delito homicidio en grado de tentativa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamso Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 858/2012, de 06 de noviembre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 87/2012

Ponente Excmo. Sr. ANDRES MARTINEZ ARRIETA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Hospitalet, con el número 87/12 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de homicidio en grado de tentativa contra María Rosa y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 9 de noviembre de dos mil once, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular de Faustino.

III. FALLO

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a la acusada María Rosa como autora responsable de un delito de homicidio intentado a la pena de 2 AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN por cada uno de los delitos de homicidio intentado.

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

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Sentencia absolutoria no se puede revisar y corregir los hechos probados sin audiencia al acuasado

Habiéndose dictado sentencia absolutoria, el Tribunal que conoce del recurso de casación no puede revisar y corregir los hechos que se declararon probados sin dar audiencia al acusado

 Es desestimado el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional promovido por la acusación particular, contra la sentencia que absolvió a los acusados del delito de estafa que se les imputaba, y que se considera se habría cometido al ofrecer la titulación galesa para la carrera de gestión y administración de empresas mediante varios cursos que no llevaron a cabo.

La Sala declara que según el TC y el TEDH se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando, existiendo sentencia absolutoria, el Tribunal que conoce del recurso de casación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir los hechos que se declararon probados en virtud de la valoración de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia, que es precisamente lo pretendido por la acusación en este recurso donde se sostiene la existencia en el caso de la presencia del elemento subjetivo del engaño descartado en la instancia.

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 841/2012, de 08 de noviembre de 2012

 II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- El Tribunal de instancia dictó sentencia en la que acordó la absolución de los acusados por los delitos de estafa cuya comisión sostenía la acusación. Contra la sentencia interpone recurso de casación la acusación particular. En un único motivo, que es impugnado por el Ministerio Fiscal, denuncia, con amparo en el artículo 849 de la LECrim, infracción de los artículos 248, 249 y 250.1.1.º del Código Penal, alegando que han existido los elementos propios del delito de estafa; y con mención del artículo 849.2.º, denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de documentos, mencionando en el desarrollo del motivo un burofax remitido por los alumnos al centro advirtiendo de su voluntad de acudir a los tribunales, a partir de cuyo momento se les devolvieron las cantidades percibidas; los documentos relativos a los cobros de las cantidades relativas a la matrícula para la Universidad de Gales; y dos periódicos y la página web de la escuela respecto a la publicidad de la escuela ofreciendo la titulación galesa para la carrera de gestión y administración de empresas.

 1. La jurisprudencia ha reiterado que el motivo de casación previsto en el artículo 849.1.º de la LECrim exige el respeto al relato de hechos probados, de manera que a su través solamente es posible verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos que resultan pertinentes, pero siempre en relación a los hechos que previamente se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

 En cuanto al error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

 Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. La parte recurrida alega que en el escrito de preparación del recurso inicialmente presentado no se hacía referencia al motivo por infracción de ley del artículo 849.1.º de la LECrim, pues solo se refería al n.º 2 de dicho artículo. Subsanados los defectos del escrito inicial, la parte recurrente añadió esa vía de impugnación, que ahora remite a los artículos 248, 249 y 250.1.1.º del Código Penal.

La subsanación, efectivamente, no permite ampliar los motivos del recurso. En cualquier caso, los hechos declarados probados en la sentencia no contienen la descripción de ninguna maniobra engañosa, lo que impide apreciar la existencia de un delito de estafa. Los argumentos de la parte recurrente basados en hechos distintos de los que el tribunal ha declarado probados provocan directamente la desestimación del motivo. Podría entenderse, sin embargo, que la referencia al artículo 849.1.º es una consecuencia implícita de la alegación realizada con invocación del error en la apreciación de la prueba, ya que de ser estimada daría lugar a unos nuevos hechos probados respecto de los que podría sostenerse la aplicación de los artículos del Código Penal que se dicen infringidos. Procede, pues, el examen del motivo en el que se alega la existencia del referido error.

3. La afirmación de existencia de error relacionada con las declaraciones testificales debe ser rechazada de plano, pues no se trata de pruebas documentales, aunque estén documentadas en la causa. El burofax antes mencionado solamente acredita la discrepancia entre los acusados y los recurrentes, la cual nadie discute, pero no demuestra ningún hecho contrario al relato de hechos probados. Otro tanto ocurre con los recibos de las cantidades percibidas y devueltas a los recurrentes, pues es un dato que el Tribunal tiene en cuenta y que valora en relación con las demás pruebas, sin que de ellos se desprenda la existencia de engaño alguno en el momento de formalizar las matrículas y hacer los pagos. Y, finalmente, la publicidad existente en los diarios mencionados en el motivo y en la página web, son igualmente valorados en la sentencia, si bien en sentido diferente al sostenido por los recurrentes. El Tribunal tiene en cuenta que de los numerosos anuncios realizados en prensa diaria, solamente en uno de ellos se vinculó la carrera de gestión y administración de empresas con la Universidad de Gales, lo cual, precisamente por ello, atribuye a un error, que dada la amplia publicidad de sentido contrario no es suficiente para construir un engaño. Y en cuanto a la página web, el tribunal valora expresamente la documentación aportada por la defensa sobre ese particular, de forma que aunque existan otros documentos no constituyen la única prueba.

En consecuencia, los documentos designados no demuestran el error del Tribunal al configurar el relato fáctico, por lo que el motivo debe ser desestimado.

 SEGUNDO.- En cualquier caso, la doctrina del TEDH, seguida por el Tribunal Constitucional y por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha establecido serios límites a la posibilidad de rectificar sentencias absolutorias para llegar a una sentencia de condena, que son igualmente aplicables a los casos en los que por vía de recurso se pretenda una agravación de la respuesta penal contenida en la sentencia que se impugna.

 1. El TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que, en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España, con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988; Igual Coll, de 10 marzo 2009; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).

 2. El Tribunal Constitucional, luego de establecer que ( STC 214/2009, entre otras), que "... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos (recientemente, STC 91/2009, de 20 de abril, FJ 5) ", y, más recientemente, en la STC n.º 126/2012, que "... también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que debe asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia ", ha señalado que la rectificación de hechos cuya acreditación se ha basado en pruebas personales exige la presencia del tribunal en la práctica de las mismas. Así, entre otras en la STC 1/2009 y luego en la STC 154/2011, FJ 2.º, afirmó que " En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y reiterada en numerosas Sentencias (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2; 127/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 y 46/2011, de 11 de abril, FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ".

 En las resoluciones dictadas sobre esta cuestión se pone de relieve la dificultad de revisar una inferencia sobre un elemento del tipo subjetivo sin presenciar, bajo el principio de inmediación, la declaración del propio autor del hecho a quien tal elemento se refiere, o la de los testigos presenciales que describen su actitud y otros aspectos de su comportamiento el tiempo de la ejecución de la acción. De ahí que el propio Tribunal Constitucional señale ( STC 126/2012, que se acaba de citar) la conveniencia de no adelantar soluciones rígidas y estereotipadas y proceder a examinar el caso y las resoluciones jurisdiccionales dictadas en el mismo por los órganos judiciales de instancia y apelación o casación.

 3. En el caso, el Tribunal de instancia ha considerado no probado el ánimo de engañar, y ha llegado a esa conclusión sobre la base de valorar la declaración de los acusados y de los testigos que coinciden con ellos en el sentido de que no se aseguró a los alumnos al tiempo de la matriculación que existiera la titulación de la Universidad de Gales, sino que la estaban tramitando, aunque luego no llegara a buen fin, añadiendo uno de los testigos que así lo manifestó a los propios alumnos.

 

La afirmación de hechos contrarios a los contenidos en el relato fáctico de la sentencia impugnada requeriría, pues, la valoración de esas pruebas personales, cuya práctica esta Sala no ha presenciado, careciendo por lo tanto de la necesaria inmediación.

 También por esta razón el motivo debe ser desestimado.

 TERCERO.- Y finalmente, una tercera razón impide la estimación de la queja.

 1. Toda la doctrina jurisprudencial mencionada ha establecido la necesidad de dar audiencia al acusado antes de condenarlo por primera vez en apelación o casación o, también, antes agravar la condena de instancia, siempre que sea necesaria para ello reconsiderar los hechos probados e ir más allá de consideraciones de tipo jurídico.

El TEDH ha declarado en este sentido que cuando el tribunal que conoce del recurso ha ido más allá de consideraciones jurídicas y ha efectuado una nueva apreciación de los hechos que declaró probados el tribunal de la instancia, y los ha reconsiderado para establecer otros distintos, es indispensable contar con una audiencia pública en la que se de al acusado la posibilidad de ser oído directamente por aquel tribunal que conoce del recurso, ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España). En la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, se consideró vulnerado el derecho a un proceso equitativo del artículo 6.1 del CEDH en un caso en el que el Tribunal Supremo había revocado la absolución acordada en la instancia y había afirmado, de un lado, que el acusado era consciente de la ilicitud de los documentos que autorizaba y, de otro, su voluntad fraudulenta (dolo eventual) frente a las personas afectadas. Destaca el TEDH que el Tribunal Supremo se pronunció sobre la existencia de dicha voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin valorar directamente su testimonio y en contradicción con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que sí había tenido la oportunidad de oír al acusado y a los otros testigos.

 2. El Tribunal Constitucional, STC n.º 126/2012, citando la STC 184/2009 y la STC 45/2011, ha admitido también esta exigencia, considerando que el derecho de defensa impone dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por el tribunal que resuelve el recurso cuando en el mismo se debatan cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad ( STC n.º 153/2011 ), aunque la necesidad de tal audiencia dependerá de las características del proceso en su conjunto. Y señala que de acuerdo con la doctrina del TEDH "... será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 32) ".

 En el caso, la estimación de las pretensiones de los recurrentes supondría la alteración parcial de los hechos probados, lo cual haría necesaria una audiencia pública del acusado que no está prevista en el recurso de casación, en coherencia con las finalidades propias de éste y con las funciones que le corresponden al Tribunal Supremo.

 

 

Resolución contratao arrendamiento por cesión de la vivienda.

No tiene la consideración de causa resolutoria del contrato de arrendamiento por cesión de una vivienda, la mera designación en la misma de un domicilio social.

Se recurre en casación la sentencia de apelación, que a diferencia de la de primera instancia, estimó la demanda interpuesta contra los recurrentes, de resolución de contrato de arrendamiento, al entender que se había realizado por la arrendataria una cesión inconsentida del inmueble a favor de la sociedad codemandada.

El TS declara que la sentencia impugnada, una vez constatado que no se produjo cesión de uso del inmueble arrendado, sino que simplemente se designó como domicilio social, ha infringido la jurisprudencia sentada por la Sala en la materia controvertida, referida a la interpretación de los arts. 23 y ss. y 114 LAU 1964, en virtud de la cual no se considera causa resolutoria del contrato de arrendamiento por cesión de una vivienda la mera designación en la misma de un domicilio social, sin ocupación o aprovechamiento real, por lo que se estima el recurso y se confirma la sentencia de primera instancia.

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Civil. Sentencia 681/2012, de 13 de noviembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Doña Delia, como propietaria de una vivienda en la CALLE000, número NUM003, NUM000 NUM001, letra NUM002 ), de Madrid, demandó a doña Carina y la entidad Top Gest, S.L., por los trámites del juicio ordinario, mediante el ejercicio de acción de resolución de contrato de arrendamiento, al entender que se había realizado, por la arrendataria, una cesión inconsentida del inmueble a favor de la sociedad codemandada; a lo que se opusieron los litigantes pasivos, con la alegación de que doña Carina nunca ha introducido a persona ajena en la vivienda y la explicación de que su hijo don Vidal estableció el domicilio social de la sociedad referida en el piso, pero sin ejercer actividad alguna, ni su ocupación en todo o en parte, además el curso de la sociedad terminó en el año 2000, sin embargo, por mera desidia, su denominación ha permanecido en el buzón, sin que exista causa para la resolución del contrato.

El Juzgado rechazó la demanda, por colegir la plena acreditación de que la domiciliación de la sociedad en la casa objeto de locación, nunca supuso el uso del inmueble, por lo cual no concurrieron los presupuestos de una cesión no consentida; y su sentencia fue revocada en apelación por la de la Audiencia, con base en que la determinación de la residencia de la entidad en el piso arrendado había servido a la codemandada para desarrollar su ocupación, pues tal lugar era el designado por Top Gest, S.L. en el Impuesto de Actividades Económicas o en la Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas, para concluir que, independientemente de que se desconociera el grado de actividad de la sociedad en el domicilio, la designación del mismo no era meramente formal.

La demandada interpuso recurso de casación, con cobertura en el artículo 477.2 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra la sentencia de segunda instancia.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 114. 2.º y 5.º, en relación con los artículos 23 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, así como la doctrina jurisprudencial de esta Sala, determinada en la sentencia de 16 de octubre de 2009 (recurso de casación número 203/2005 ), toda vez que la adecuada interpretación y aplicación de estas normas, según ha declarado la actual jurisprudencia de esta Sala, para la procedencia de la resolución contractual por cesión inconsentida, precisa una verdadera ocupación por el tercero ajeno a la relación arrendaticia, que en el caso de sociedades consiste en el desarrollo de una actividad y no basta con la mera designación de un domicilio social si no hay una ocupación o aprovechamiento real.

El motivo es estimado.

La parte recurrente plantea una cuestión, ya resuelta en esta sede, sobre los requisitos necesarios para apreciar la existencia de una cesión inconsentida en un supuesto como el que ha sido objeto de este debate, con una apreciación distinta a la de la decisión impugnada.

Como expone la sentencia de esta Sala de 16 de octubre del 2009, dictada varios meses antes de la decisión recurrida en casación, las Audiencias Provinciales tenían dos tesis sobre esta temática: a) las que sostenían que era suficiente designar un domicilio para la resolución del contrato; y b) las que exigían una ocupación real y efectiva y que se constatase el desarrollo de una actividad.

Ante esta dualidad el Tribunal Supremo unificó las distintas posiciones y se decantó por la segunda, de manera que para la resolución por cesión o traspaso inconsentidos prevista en el artículo 114 números 2.º y 5.º del referido Texto Refundido, la jurisprudencia exige que la sociedad haya desarrollado una actividad, sin que baste la designación como domicilio social de la vivienda o local.

La indicada jurisprudencia, además de la sentencia citada, ha sido seguida, entre otras, por las SSTS de 27 de junio de 2010 y 17 de noviembre de 2011.

La decisión de apelación ha expresado que la mera designación del domicilio del inmueble arrendado como social, produce una serie de efectos en la relación con terceros, que resulta ser suficiente para estimar que se ha verificado una cesión del piso, pese a su declaración de que ““se desconoce el grado de actividad de la sociedad codemandada en la vivienda en que es inquilina la Sra. Carina ““, cuya conclusión no es acorde con la actual jurisprudencia, por lo que, al no haberse probado que la vivienda hubiera sido usada, más allá de la designación formal de un domicilio de la sociedad, no puede ser declarada la resolución del contrato de arrendamiento.

TERCERO.- Según el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3.º del apartado 2 del artículo 477 de este ordenamiento, si la sentencia considera fundado el recurso, además de casar en todo o en parte, la sentencia recurrida, declarará lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de la jurisprudencia.

Procede reiterar, como doctrina jurisprudencial, la de que no se considera como causa resolutoria del contrato de arrendamiento por cesión de una vivienda la mera designación en la misma de un domicilio social, sin ocupación o aprovechamiento real.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas causadas en las instancias a la parte actora, sin que quepa hacer especial pronunciamiento respecto a las ocasionadas en el recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Carina y la entidad Top Gest, S.L., contra la sentencia dictada, en fecha de diecinueve de julio de dos mil diez, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación 479/2009, y acordamos:

 1°.- Ratificar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, en fecha de doce de noviembre de dos mil siete, en el procedimiento ordinario 881/2006, salvo en lo relativo a la condena en costas.

 2°.- Reiterar, como doctrina jurisprudencial, que ““no se considera causa resolutoria del contrato de arrendamiento por cesión de una vivienda la mera designación en la misma de un domicilio social, sin ocupación o aprovechamiento real”“.

 3°.- Imponer a la parte demandante las costas causadas en primera instancia y en la apelación, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en este recurso.

 

RUIDOS EN CAFE CANTANTE. CONDENA AL ADMINISTRADOR DEL LOCAL

Se condena a pena de prisión al administrador de un local dedicado a café cantante por la producción de ruidos y lesiones

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia que condenó al recurrente por la comisión de un delito contra el medio ambiente, por no respetar la normativa sobre aislamiento acústico el local del que era administrador, y otro de lesiones imprudentes, ocasionadas a dos vecinos del mismo inmueble derivadas de la exposición al ruido durante cinco años.

La Sala no aprecia la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues la sentencia impugnada ha contado con numeroso material probatorio en el que fundamentar la condena, compuesto entre otras pruebas por los expedientes administrativos tramitados como consecuencia de las denuncias de los perjudicados y por la pericial médica sobre las consecuencias de la exposición permanente al ruido originado por el funcionamiento del local. Por otra parte, partiendo de la realización por el recurrente de la conducta tipificada en el art. 325 CP, el TS entiende procedente la aplicación del tipo agravado del art. 326 b), toda vez que se dieron en el caso las circunstancias para ello, dado que se desobedecieron las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades molestas, lo que unido a la relación causal entre ese comportamiento y las lesiones de los perjudicados, se traduce en la desestimación del recurso.

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 838/2012, de 23 de octubre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra el medio ambiente, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de cuatro años y un día de prisión y como autor de dos delitos de lesiones imprudentes, también sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de tres meses de prisión por cada uno de ellos. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo anuncia un minucioso examen de los hechos probados mediante su confrontación con los elementos probatorios obrantes en la causa. Alega que las inmisiones sonoras existen desde 1988, aunque la sentencia solo se refiere al periodo comprendido entre 2002 y 2008 en que el recurrente administraba la mercantil; que las mediciones de 28 de marzo de 2003 y 13 de febrero de 2007 son pruebas de sonido a petición del denunciante que no se realizan sobre la actividad del local, por lo que no pueden fundamentar ilícito alguno, y hace referencia al contenido del informe, resaltando que en el primer caso la presión sonora es debida a la música en directo, según los funcionarios, y que no se explicita la forma en que se realizó la medición; que el ruido de fondo en la vivienda supera generalmente los 30 decibelios; que solo se han ratificado en el plenario tres mediciones; que las actuaciones de octubre de 2003 se desarrollaron en horario diurno; que las quejas del denunciante se prolongaron durante 2004, 2005 y 2006, sin que durante ese período se documenten inmisiones sonoras; que en 2006 instaló un potenciómetro cumpliendo el Decreto de la Alcaldía; que no existe documento que pruebe la existencia de un espectáculo en directo el 9 de febrero de 2007, que debe ser excluido de los hechos probados; y que desde finales de 2006 dejó de regentar el local.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

El control procedente en casación no supone una nueva valoración del material probatorio disponible, sino que se orienta, en primer lugar, a verificar que las pruebas han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en segundo lugar, a comprobar la racionalidad de la valoración, es decir, que el tribunal no se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva se concreta en la necesidad de una resolución motivada en el aspecto fáctico, de forma que el déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados supondría también, de ser apreciado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (por todas, SSTC 249/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 124/2001, de 4 de junio, FJ 8; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 2).

2. En el caso, el planteamiento del recurrente, desde el inicio de su desarrollo, pone de manifiesto que su pretensión va más allá de negar la existencia de pruebas que avalen el relato fáctico de la sentencia, concretándose en una diferente valoración del material probatorio para alcanzar conclusiones distintas de las contenidas en la sentencia. Planteamiento que conduciría directamente a su desestimación. De otro lado, se trata de aspectos muy parciales de los hechos. En nada disminuye su responsabilidad por lo ocurrido entre marzo de 2003 y setiembre de 2007 el que las molestias por el ruido comenzaran con anterioridad, a lo que además hace referencia expresa la sentencia sobre la valoración de la declaración del mismo perjudicado; las mediciones de 28 de marzo de 2003 y 13 de febrero de 2007 son solo parte de las practicadas, que fueron muchas más según resulta de los hechos probados; las mediciones, por otra parte, se realizaron cuando el local estaba en pleno funcionamiento, en ocasiones con actuaciones en directo; las mediciones fueron ratificadas en parte concretamente en el plenario, lo que sería suficiente, unidas al resto de la prueba para establecer el hecho probado; las actuaciones de octubre de 2003 y de febrero de 2007 son solo una parte de las causantes de molestias acústicas; y la instalación del potenciómetro y el cese como administrador no vienen avalados por una prueba documental que lo acredite, sin que además se haya recurrido a esa vía de impugnación, y tales afirmaciones vienen contradichas por otras pruebas, como la testifical sobre la persistencia de las molestias y la documental que acredita que en marzo-abril de 2007 el acusado aún se dirigió al Ayuntamiento actuando en representación de la mercantil que gestionaba el funcionamiento del local.

Por otra parte, el examen de la sentencia, sin embargo, demuestra la existencia de una abundantísima prueba documental, constituida especialmente por los dos extensos expedientes administrativos tramitados como consecuencia de las denuncias del perjudicado. De su contenido se desprende, sin dificultad, que durante el período en que el recurrente era administrador de la mercantil que gestionaba el local se llevaron a cabo numerosas mediciones del sonido efectuadas reiteradamente, en distintas fechas, con los resultados que se consignan en el relato fáctico, seguidas de resoluciones administrativas conteniendo requerimientos para evitar las permanentes molestias denunciadas, que fueron debidamente notificadas al recurrente, e impugnadas por éste en ocasiones, aunque solo en vía administrativa, notificándosele igualmente la desestimación de sus recursos, sin que cesara en su conducta o pusiera remedio a la evidente perturbación acústica que causaba. También de una igualmente abundante prueba testifical, comenzando por el propio perjudicado y finalizando por los numerosos agentes de policía local que depusieron ante el Tribunal. Y, finalmente, de la pericial médica sobre las consecuencias de la exposición permanente del perjudicado y su esposa al ruido originado por el funcionamiento del local.

De la misma forma se desprende la sentencia, con su mera lectura, una expresa y detallada valoración de las pruebas practicadas, que permite establecer el relato fáctico de forma razonada y respetuosa con las reglas de la lógica y no contradictoria con las máximas de experiencia.

En consecuencia, esta Sala entiende que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una abundante prueba que le ha permitido establecer de forma razonable y razonada el relato de hechos probados, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, con amparo en el artículo 849.1.º de la LECrim, sostiene que no se han cometido los delitos por los que ha sido condenado, aunque lo hace partiendo, expresamente, de una relación de hechos probados diferente a la contenida en la sentencia y que los modifique en consonancia con lo alegado en el anterior motivo. En relación al delito contra el medio ambiente sostiene que no concurre el elemento normativo, pues un tipo en blanco no puede ser completado con ordenanzas municipales, a las que niega el carácter de disposiciones de carácter general, a estos efectos, precisando la cobertura de las que sí lo tengan, aunque solo las relativas a la protección del medio ambiente. Reconoce tal condición a las leyes autonómicas, pero entiende que una norma en blanco no puede ser completada por otra que también lo sea en cuanto no regule los hechos que constituyen el tipo penal. Sostiene que solo podría acudirse a la ley 7/2010, de Aragón, de protección contra la contaminación acústica, que es posterior a los hechos ocurridos. En segundo lugar cuestiona la precisión y fiabilidad de las mediciones, alegando que no ponderan el ruido de fondo. En tercer lugar, entiende que no se ha demostrado la idoneidad de la conducta para poner el peligro el bien jurídico protegido, teniendo en cuenta el ruido procedente de otras fuentes, considerando que sería suficiente la corrección administrativa. En cuarto lugar, niega su condición de autor respecto de los hechos ocurridos desde finales de 2006 en que deja de ser administrador. En quinto lugar, considera inaplicable el segundo inciso del entonces apartado primero del artículo 325 del Código Penal. En sexto lugar, entiende inaplicable el artículo 326.b) del Código Penal pues sostiene que no existe conducta en la que concurran los elementos exigidos por la jurisprudencia, ya que existen acreditados intentos de reducir las inmisiones sonoras, siendo cuestión distinta que algunos no fueran aceptados por la autoridad municipal, y entiende que no existió una voluntad de desobedecer las indicaciones de la administración sino una interpretación de las mismas. Finalmente, en cuanto a los delitos de lesiones, entiende que apreciado el último inciso del artículo 325.1 en la redacción entonces vigente, algunos resultados psíquicos o emocionales que puedan ser considerados como consecuencia natural del ruido quedarán integrados en aquel delito. Entiende que no hay prueba suficiente al no disponerse de historial médico ni laboral, de manera que no es posible establecer la causa del trastorno psicológico apreciado en los perjudicados, que de forma que entiende confusa los forenses atribuyen al ruido de forma genérica. A ello añade que las inmisiones sonoras comenzaron en 1991, por lo que las lesiones pudieran tener su origen en ese período inicial.

1. Como se ha reiterado por esta Sala, este motivo de casación solo se orienta a verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos que resultan pertinentes a los hechos probados, pero sin prescindir de ninguno de ellos ni añadir otros diferentes. En este sentido, el artículo 884.3.º de la LECrim dispone que el recurso de casación será inadmisible cuando, salvo que se acuda al artículo 849.2.º, no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incoherencia con aquellos, disposición que resulta incontestablemente aplicable al artículo 849.1.º.

Por lo tanto, ha de prescindirse ahora de todas las alegaciones que se construyen sobre la referencia a unos hechos probados distintos de los contenidos en la sentencia impugnada o que se centran en el cuestionamiento de la suficiencia de la prueba existente sobre los mismos, que ya fue examinada en el anterior fundamento jurídico. Así, las referencias a la condición de administrador del recurrente durante el año 2007, respecto de lo que ya se examinó la prueba existente; las relativas al contenido y a la relación entre las mediciones efectuadas y los ruidos provenientes de la actividad del local; y finalmente a la relación entre las lesiones padecidas por los perjudicados, que, como se ha dicho queda acreditada por la prueba pericial médica que se practicó en el plenario bajo el interrogatorio cruzado de los peritos comparecientes.

2. En lo que se refiere al elemento normativo del tipo, la doctrina de esta Sala, ha señalado que "... no se puede desconectar el art. 325 CP de los arts. 43 y 45 de la Constitución (CE ) que, al proteger la salud y el medio ambiente, incluyen en su ámbito de control a la contaminación acústica, e incluso del art. 15 CE, que reconoce el derecho a la integridad física y moral, que puede quedar vulnerado cuando la contaminación acústica encierre un grave riesgo para la salud de las personas " ( STS n.º 1307/2009 ). Y en esa misma resolución ha reiterado el reconocimiento a las ordenanzas municipales del carácter de disposición de carácter general a los efectos del artículo 325 del Código Penal, cuando encuentren habilitación en una norma legal, estatal o autonómica, pues "... aunque de vigencia territorial, contienen mandatos o prohibiciones sin discriminación alguna por razón de las personas Y, en ese sentido, deben reputarse como normas generales, no particulares, complementadoras del elemento normativo a que se refiere el art. 325 CP. Esta Sala, en la sentencia del 24/2/2003, que incorpora abundante cita jurisprudencial, explica a partir del art. 148.1.9.º CE, de los arts. 127.1 y 129.1, 2 y 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del art. 25 f) de la ley de Bases de Régimen Local, como las Leyes Autonómicas y las Ordenanzas Municipales pueden cumplir la función de completar la Ley penal estatal, que defina el núcleo esencial del tipo, en materia de contaminación acústica ". En esta última sentencia se hacía una referencia expresa a "... la Ley General de Sanidad de 1986 cuyo artículo 42.3 b ) señala como una de las responsabilidades del Ayuntamiento el control sanitario de ruidos y vibraciones. Competencias que los Ayuntamientos han desarrollado mediante Reglamentos y Ordenanzas, que pueden sancionar como infracción administrativa determinadas conductas contra el medio ambiente siempre que tengan respaldo en una Ley del Estado o de una Comunidad Autónoma...". Se trata, pues, de una cuestión ya resuelta por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto.

En cuanto a la idoneidad de la conducta, dejando a un lado los aspectos relativos a la prueba, la jurisprudencia, luego de señalar que "... el tipo penal de referencia constituye, generalmente, un supuesto de peligro "concreto" (o, al menos, "hipotético"), en el que es necesaria la creación de una situación, debidamente probada, de riesgo suficientemente determinado para el equilibrio de los sistemas naturales o, en este caso, para la salud de las personas..." ( STS n.º 540/2007 ), y que por lo tanto no es necesaria la prueba de un efectivo perjuicio para la salud de las personas, que, de producirse, llevaría al concurso del delito contra el medio ambiente con otro más de lesiones, ha reiterado que la exposición a ruidos constantes, más allá de los límites permitidos socialmente, en cuanto están prohibidos legal o reglamentariamente, es una conducta idónea para originar el peligro grave para la salud de las personas contemplado en el tipo. En este sentido, entre otras, la STS n.º 52/2003; STS n.º 109/2007; STS n.º 327/2007; STS n.º 540/2007; STS n.º 708/2009 y STS n.º 1317/2011.

Estas mismas consideraciones permiten rechazar la objeción relativa a la aplicación del último inciso del apartado 1 del artículo 325, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, mantenida sustancialmente en la redacción actual, pues de los hechos probados resulta que la conducta del recurrente determinó la exposición de los perjudicados a unas inmisiones sonoras por encima de las permitidas reglamentariamente durante un tiempo muy prolongado, quedando acreditada además la relación directa existente entre las mismas y las lesiones apreciadas en aquellos.

En lo que se refiere a la aplicación del artículo 326.b), en éste se establece la imposición de la pena superior en grado cuando se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior. De los hechos probados resulta que al recurrente le fueron notificadas las resoluciones administrativas dictadas en ese sentido así como las que desestimaban los recursos interpuestos contra las anteriores, sin que procediera a la corrección que se le imponía antes de continuar con su actividad. De la lectura de la sentencia se desprende, de un lado, la ineficacia de la administración en orden a proporcionar al denunciante una respuesta que evitara prontamente un eventual perjuicio para su salud, cuya probable existencia ya se establecía desde las primeras mediciones que demostraban la infracción de la normativa municipal sobre el ruido, y que fueron seguidas de los primeros requerimientos al recurrente, desatendidos por éste. Pero, al mismo tiempo, los detalles del caso ponen igualmente de relieve la persistencia del recurrente en una conducta que, ya desde el primer momento, sabía que causaba molestias y probables perjuicios a unos ciudadanos al repercutir directamente y de forma muy negativa en el ejercicio de sus derechos a la salud, física y psíquica, y al descanso, dentro de su propio domicilio, sin acudir en ningún momento durante ese largo período a la adopción de medidas que hicieran compatibles aquellos derechos con el que él tenía al desarrollo de su actividad empresarial.

Alega que no desobedeció las órdenes de la Administración, sino que las interpretó. Pero en realidad se trata de un sofisma, ya que mediante su interpretación de lo que se le ordenaba lo que de hecho hacía era incumplirlo.

Finalmente, en relación a las lesiones, ya se ha señalado que su existencia y su relación directa con la conducta del recurrente ha quedado acreditada por la prueba pericial médica practicada. El recurrente plantea ahora unas cuestiones respecto a otros posibles orígenes o causas de los padecimientos acreditados que debió someter a consideración del Tribunal mediante el interrogatorio a los peritos o a través de otras pruebas periciales que estuvo a su alcance proponer, pues la acusación, con la prueba pericial médica mencionada, ya había acreditado la relación entre la conducta y el resultado, por lo que solo cabía ponerla en duda o demostrar el error, sin que sea exigible a quien acusa una prueba demostrativa de la inconcurrencia de cualquier posibilidad alternativa imaginable.

En consecuencia, el motivo, en sus diferentes alegaciones, se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 851.1.º de la LECrim, denuncia contradicción entre los hechos probados. Señala que la sentencia declara probada la realización de un espectáculo de striptease masculino el 9 de febrero de 2007 con música en vivo, lo que contradice el informe de la Policía local del folios 1526 que nada dice al respecto. Igualmente insiste en que abandonó la regencia del local a finales de 2006.

1. Según la jurisprudencia de esta Sala (STS n.º 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS n.º 570/2002, y otras muchas), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

2. El recurrente no señala aspectos fácticos contenidos en los hechos probados que entren en contradicción con otros que aparecen en el mismo lugar, sino lo que considera falta de coincidencia entre lo declarado probado por el Tribunal y el resultado de su valoración de las pruebas disponibles.

De esta forma, su planteamiento excede los límites del motivo invocado y conduce a su desestimación.

III. FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Clemente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, con fecha 7 de Noviembre de 2.011, en causa seguida contra Clemente, por delito contra el medio ambiente, de desobediencia y de lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Responsabilidad presidente comunidad propietarios por los daños producidos.

El Presidente de la Comunidad de Propietarios recurrente ha de responder de los daños patrimoniales producidos por contratar un seguro sin haber dado de baja el anterior

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que estimó la demanda de responsabilidad extracontractual formulada contra el recurrente por la Comunidad de Propietarios de la que era Presidente, porque contrató una póliza de seguro de daños del edificio sin previamente haberse extinguido el anterior contrato de seguro concertado con otra compañía, lo que motivó que la Comunidad hubiera tenido que pagar las primas de los dos seguros.

La AP declara que de los hechos se desprende que el recurrente incumplió las obligaciones asumidas al ser nombrado Presidente, que eran dar de baja un seguro y contratar otro a mejor precio y con las mismas coberturas, causando con ello un perjuicio a la Comunidad que representaba, pues en los contratos de seguro convenidos anualmente, como es el de autos, prorrogables automáticamente por otro año, es preciso denunciarlos con dos meses de antelación a su vencimiento, requisito temporal que no cumplió el actor, ocasionando a los propietarios daños patrimoniales de los que el actor ha de responder a tenor del art. 1902 CC.

Recae sentencia que estima la demanda de responsabilidad extracontractual ejercitada por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 Número NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 Número NUM002, contra el presidente de dicha comunidad, nombrado en acta de 24 de noviembre de 2.008, debido a que procedió a contratar póliza de seguro de daños del edificio con la compañía de seguros Catalana Occidente sin previamente haberse extinguido el anterior contrato de seguro convenido con la asegurado MAPFRE, lo que motivó que la comunidad demandante hubiera tenido que pagar las primas de los dos seguros ante la reclamación judicial del pago de la prima por parte de la compañía de seguros MAPFRE.

Contra dicha sentencia, se alza la parte demandada con fundamento esencialmente en tres motivos. 1) Incongruencia por exceso, pues la sentencia objeto de recurso ha subvertido, como dice el escrito de recurso, los términos del debate olvidando absolutamente la causa petendi de la actora, pues en el hecho de la demanda de dice que el demandado obviando y olvidándose de dar de baja a la antigua compañía MAPFRE y no notificando la baja referida a la antigua compañía MAPFRE, de lo que se comprometió y quedó encargado ante los demás convecinos de la comunidad. Envió con fecha muy posterior a los acuerdos oposición a la renovación fuera de plazo; 2) Puesto que el demandado no olvidó, sino todo lo contrario comunicar la baja del contrato de seguro a la antigua compañía de seguros, que es la única obligación asumida en el acta de 24 de noviembre de 2.008, es evidente que no se ha infringido el artículo 1.902 del Código Civil; 3) Alude en este motivo a la infracción del artículo 308 de la L. E. Civil, pues la presidenta de la comunidad de propietarios demandante dio respuestas evasivas,, por lo que la Juzgadora debió tener por ciertos los hechos a que se refieren las preguntas. Por otro lado, impugna al valor probatorio de la declaración del Administrador y del Agente de seguros de MAPFRE.

El primero de los motivos del recurso debe decaer, pues si bien es cierto que el demandado no obvió ni olvidó al menos notificar a la compañía de seguros MAPFRE la voluntad de la comunidad de propietarios demandante de no renovar la póliza de seguros, pues en efecto consta que envió dos cartas fechadas el 25 de noviembre de 2.008 y12 de enero de 2.009, recibidas por la compañía de seguros, en la que expresaba su voluntad de oponerse a la prórroga del contrato de seguro convenido entre la comunidad de propietarios y la compañía de seguros, no es menos cierto que el contenido de la pretensión del actor es mas amplio que el que pretende la parte recurrente en su escrito de recurso, pues también expresa que la carta fue enviada fuera del plazo de los dos meses anteriores al vencimiento y que, al contratar otra póliza con otra compañía de seguros con el mismo objeto que el del contrato anterior convenido con la otra compañía de seguros, sin esperar a que se hubiera anulado o extinguido el contrato anterior, provocó que la comunidad de propietarios demandante hubiera tenido que pagar dos primas de dos contratos de seguro con diferentes compañías con un mismo objeto, aunque las cuantías de las coberturas difirieran, cifrando el importe del perjuicio en el importe de la prima pagada por el contrato mas antiguo.

Dicho todo lo cual, queda claro que el demandado, como presidente de la comunidad de propietarios demandante, nombrado en el acta de fecha 24 de noviembre de 2.008, en el mismo acta asumió dos obligaciones: anular la póliza suscrita con MAPFRE a su vencimiento (16 de enero de 2.008) y contratar nuevo seguro comunitario, con la condición de que al menos se mantuvieran las valoraciones y coberturas d e la póliza en vigor. Pero es más, como queda claro en el acuerdo de la comunidad, y entra dentro de la más pura lógica, pues cualquier persona con una cultura media en materia de seguros, más el demandado que había sido agente de seguros, que desde luego debió ser el que buscó la compañía de seguros que ofertara mejores condiciones que las concertadas con la compañía de seguros MAPFRE, las dos obligaciones asumidas, como mandatario de la comunidad, eran de cumplimiento sucesivo: en primer lugar, anular la póliza suscrita con MAPFRE a la fecha de su vencimiento y, a continuación, una vez anulada, contratar otra póliza con otra compañía. Es decir, el demandado, conocedor de la normativa sobre seguros, antes de haber procedido a firmar la póliza con la compañía de seguros Catalana de Occidente, debió tener la certeza absoluta de que ya se había anulado o extinguido el contrato de seguro convenido con MAPFRE, consciente de que los contratos de seguro convenidos anualmente, como es el de autos, prorrogables automáticamente por otro año, es preciso denunciarlos con dos meses de antelación a su vencimiento, requisito temporal que no cumplía la carta enviada el día 24 de noviembre de 2.008.

Al margen de que el acuerdo de la Junta de fecha 24 de noviembre de 2.008 señalaba como primera obligación la de anular el contrato con MAPFRE, cuya anulación no puede identificarse con la simple remisión de una carta oponiéndose a la prórroga del contrato, de manera que el demandado antes de convenir el otro contrato de seguro debía asegurarse que el primitivo estaba anulado, como agente de seguros, aunque fuera jubilado, conocedor de la normativa, aunque el acuerdo no figurase con suficiente claridad, sabía que legalmente para extinguir un contrato de seguro de duración anual, prorrogable automáticamente por periodos anuales, era necesario denunciarlo con dos meses de antelación, cuyo requisito temporal no lo cumplía la carta remitida a la compañía de seguros, por lo que debió esperar antes de firmar el contrato con la compañía de seguro Catalana Occidente a que la aseguradora MAPFRE contestara a la carta aceptando la extinción del contrato, pese a que su denuncia fuera extemporánea.

Por otro lado, hay datos para considerar que el demandado firmó el contrato con la compañía de seguros Catalana Occidente sabedor de que todavía no se había extinguido el contrato convenido con la compañía asegurador MAPFRE y consciente de que legalmente dependía de dicha compañía aceptar o no la terminación del contrato, confiado en que al final la compañía MAPFRE se avendría a dar por terminado el contrato. Así, en la reunión de la comunidad de propietarios de fecha 25 de mayo de 2.010, a preguntas del resto de vecinos respondió que en el 99% de los casos que se anulan pólizas fuera de plazo no hay reclamación por parte de la aseguradora, lo que revela esa confianza en firmar un nuevo contrato sin esperar la anulación del anterior confiado en que la compañía de seguros firmante del primitivo contrato no reclamaría el pago de la prima del contrato anterior vigente Y, por otro lado, según el testimonio del agente de seguros de MAPFRE, informó al demandado su intención de dar por terminado el contrato sin haberlo denunciado en plazo legal, cuya información indudablemente debió realizarse entre la fecha de recepción de la compañía de seguros de la carta oponiéndose a la prórroga del contrato y la fecha de terminación del plazo anual, pese a lo cual el demandado convino con la otra aseguradora el contrato de seguro.

En definitiva, el demandado no cumplió en la forma acordada por la Junta de propietarios de la comunidad de propietarios demandante las obligaciones asumidas como mandatario, pues firmó un contrato de seguro de daños con la compañía Catalana Occidente con el mismo objeto que otro contrato de seguro anterior convenido con la compañía de seguros MAPFRE, sin esperar a que el contrato más antiguo se hubiera extinguido, lo que motivó que la comunidad de propietarios haya tenido que pagar las primas de los dos seguros con el mismo objeto, generando un perjuicio cifrado en el importe de la prima de la póliza más antigua. Hay acción u omisión del demandado, pues firma un contrato de seguro sin tener la certeza de que se ha extinguido el anterior Hay culpa o negligencia, pues, al margen de no cumplir las obligaciones asumidas como mandatario de forma sucesiva: primero, anular el contrato anterior y, a continuación, firmar el otro, como agente de seguros que había sido, conocedor de la legalidad en materia de seguros, sabía que el contrato de seguro más antiguo sólo se podía extinguir por el transcurso del tiempo si se denunciaba con dos meses de antelación a la fecha de vencimiento del plazo de duración, cuyo requisito no lo reunía la carta de denuncia enviada a la compañía de seguros MAPFRE, por lo que debió esperar antes de la firma del contrato más moderno a obtener una respuesta favorable de la aseguradora a la terminación del contrato más antiguo. Hubo daño y perjuicio, pues la comunidad de propietarios ha pagado las primas de dos seguros pactados con dos aseguradoras diferentes con el mismo objeto, por lo que se ha visto perjudicada en el importe de la prima pagada a la aseguradora por el contrato más antiguo. Por último hay relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño producido, pues de haber actuado el demandado cumpliendo el mandato dado por la comunidad de propietarios ésta no se hubiera obligada al pago de una de la primas

Al margen de que las consecuencias de que la persona a quien se le pregunten hechos que no sean personales no proponga que conteste a las preguntas un tercero que tenga conocimiento personal de los hechos no son las de tener por reconocidos los hechos, pues dicha consecuencia está contemplada en el artículo 307 de la L. E. Civil para las negativas a declarar, respuestas evasivas o inconcluyentes, pero no para la declaración sobre hechos no personales del interrogado, en el caso de autos, la administradora al momento de la declaración de la comunidad de propietarios se limitó a manifestar que no conocía los hechos, pues no era la administradora en los años 2.008 y 2.009 y, además, tampoco asistió a ninguna de las Juntas celebradas en fechas 24 de noviembre de 2.008, 2 de abril de 2.009 y 26 de noviembre de 2.009, en las cuales se adoptaron los acuerdos sobre anulación y contratación de las pólizas de seguros, información sobre la contratación del nuevo seguro y decisión de ejercitar acciones judiciales contra el demandado.

Por todo lo cual, las preguntas era sobre hechos no personales, de los que tampoco consta que hubiera tenido conocimiento posterior, por lo que no se trataba de respuestas evasivas, negativa contestar o repuestas inconcluyentes, mientras que el no proponer a un tercero para que responda a las preguntas, aparte que no conlleva la consecuencia pretendida por el recurrente, según el artículo 308 de la L. E. Civil, pues en definitiva es una facultad -no obligación- de la testigo, es muy probable que la testigo tampoco tuviera conocimiento de la identidad del tercero que hubiera tenido conocimiento personal de los hechos preguntados.

Para terminar, sin descartar la posible trascendencia probatoria de la declaración de uno de los testigos, el agente de seguros de MAPFRE, aun prescindiendo de dicho testigo, como ya hemos expuesto, del contenido de las obligaciones asumidas por el demandado, como presidente de la comunidad, queda claro que el demandado firmó un contrato de seguro sin tener la certeza, sino todo lo contrario, de que todavía no se había anulado el primitivo contrato, que fue el desencadenante del perjuicio sufrido por la comunidad de propietarios.