Responsabilidad patrimonial en accidente de un motoristas.

El TS en Sentencia de 7 de febrero de 2012 considera que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial en el accidente sufrido por un motorista, como consecuencia de las biondas existentes en la carretera por la que circulaba y que terminó con la amputación de las dos piernas

Tribunal Supremo

El TS aprecia responsabilidad patrimonial de la Administración en las lesiones sufridas por el reclamante a consecuencia del accidente de motocicleta acaecido en una carretera nacional.

Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en anteriores ocasiones en relación a la peligrosidad para los motoristas de las biondas de protección existentes en las carreteras, existe relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público -consistente en la instalación de las vallas con efecto cortante- y las lesiones producidas a los usuarios de motocicletas. Afirma que en este caso concreto, si bien la existencia de la bionda en el lugar del accidente era ajustada a la normativa técnica vigente, sin embargo el recurrente no tenía la obligación de soportar el daño producido. Señala que la circunstancia de que la Administración estuviera procediendo a sustituir de manera progresiva las biondas por otro tipo de vallas, pone de manifiesto que en el momento del accidente era consciente de que dichas biondas constituían un elemento de riesgo, especialmente para los motoristas. En cuanto a la indemnización a abonar, se concluye que en el origen del accidente intervino la conducción inadecuada del recurrente, por lo que la cantidad solicitada ha de ser disminuida en un 75%.

Condena a un Guardia Civil por omision del deber de persecución de delitos.

Se condena a un guardia civil por la comisión de un delito de omisión del deber de promover la persecución de delitos, al deshacerse de un paquete de hachís sin incoar atestado ni dar cuenta a sus superiores jerárquicos.

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia 198/2012, de 15 de marzo de 2012

El imputado, guardia civil, se hizo cargo de un paquete con dos tabletas que parecían ser de hachís, del cual se deshizo sin incoar atestado ni dar cuenta a sus superiores jerárquicos, incumpliendo por ello la forma de actuar impuesta por la norma. El condenado debió actuar al tener indicios de que había una actividad posiblemente delictiva, por lo que llevó a cabo una conducta omisiva contraria al elemental deber de contribuir al esclarecimiento de los hechos denunciados. Por otro lado, declara la Sala que la condena frente a la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal sentenciador, es acorde con la doctrina constitucional y de la Sala, ya que, partiendo de los hechos declarados probados en la primera instancia, cuando la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.

HECHOS PROBADOS:

"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado:

1.º En fecha de 4 de marzo de 2007, Pedro Miguel se encontraba de servicio en el Puesto de la Guardia Civil de Cambrils, como agente de tal cuerpo policial y en el servicio oficial de "puertas", atendiendo a las visitas y a las llamadas telefónicas que se recibían en el puesto. Durante dicho servicio recibió una llamada telefónica por parte de Darío en que comunicaba a dicho cuerpo policial que cerca de su casa sita en la Masia DIRECCION000 d'en Blai de Riudoms, su madre había encontrado un paquete que por su aspecto podría contener algún tipo de drogas.

2.º Pedro Miguel decidió salir del servicio que estaba desempeñando, aduciendo motivos personales, siendo cubierto dicho servicio por otro agente, y se desplazó a la citada Masía, debidamente uniformado y con el vehículo oficial matrícula PGC- 2472-N, dotado con un sistema de seguimiento y localización a través de un GPS. Una vez allí, tras realizar unas breves indagaciones sobre la sustancia encontrada, el mismo se marchó del lugar con el paquete encontrado que le fue entregado.

3.º Tras ello regresó al Puesto de Cambrils, realizando la siguiente ruta primero toma la carretera t-310 dirección Montbrió del Camp, gira en la T-312 dirección Cambrils, entra en el núcleo urbano de dicha localidad se detuvo en la confluencia entre las calles Jaume Ferrán y Avinguda Millenari durante unos 14 minutos y medio, para posteriormente dirigirse al acuartelamiento de la guardia Civil en Cambrils. Una vez allí se reincorporó a su servicio sin informar de la llamada recibida ni del presunto paquete encontrado en Riudoms, paquete que tampoco fue entregado a nadie en dicho puesto de la Guardia Civil.

4.º El paquete contenía dos tabletas de una sustancia marronosa y grasienta, no resultando acreditado que dicha sustancia fuera hachís, ni tampoco cual era el estado de la misma".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: LA SALA ACUERDA: Que debemos Absolver y Absolvemos a Pedro Miguel del delito de omisión del deber de perseguir delitos, del delito de malversación de caudales o efectos públicos y del delito contra la salud pública de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas devengadas en el presente procedimiento".

1.- La sentencia núm. 71/2011, fechada el día 28 de febrero de 2011, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, absolvió al acusado Pedro Miguel de los delitos de omisión del deber de perseguir delitos, malversación de caudales públicos y tráfico de drogas, por los que había sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Contra esa sentencia absolutoria se interpone recuso de casación por el Fiscal, que formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando inaplicación indebida del art. 408. Razona el Ministerio Público que una vez realizada la aprehensión del paquete en el que se contenían las dos tabletas de una sustancia que parecía ser hachís, el agente dejó de actuar de la forma impuesta por la norma, que le exigía una actuación activa, posible y exigible. Se quebrantó la confianza que el Estado y la ciudadanía depositan en los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, con infracción de lo dispuesto en el art. 770.3 de la LECrim, referente a la recogida y custodia de los efectos e instrumentos del delito. El acusado - se razona- declaró en el juicio que la sustancia " de apariencia hachís se encontraba seca". Pues bien, al no comunicar nada de su actuación a sus superiores, impidió que de conformidad con los arts. 284, 292 y 295 de la misma ley se formalizara el atestado y se presentara al juzgado para que fuera ahí donde se valorara la trascendencia jurídico-penal del hallazgo.

El motivo tiene que ser estimado.

2.- La Sala no puede compartir el criterio de la Audiencia. El art. 408 del CP incorpora en el tipo objetivo una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. La porción de injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo "noticia" para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución. Lo que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado.

El Tribunal a quo ha convertido la efectiva proclamación jurisdiccional del carácter delictivo de todo hecho denunciado en una extravagante condición objetiva de punibilidad. Este criterio desprotege el bien jurídico y deja extramuros del precepto las conductas omisivas más graves, esto es, aquellas que podrían ir acompañadas de la intencionada destrucción de las pruebas sobre las que, en su día, habría de fundarse la existencia del delito y el eventual juicio de autoría.

Si bien se mira, la Audiencia Provincial ha puesto en manos del agente de la Guardia Civil, que estaba obligado a promover la persecución del hecho que le había sido comunicado, la decisión final sobre el carácter delictivo o no de esa denuncia. La sentencia de instancia avala así el precipitado juicio de inferencia formulado por el agente acerca de la composición química de las tabletas de color marrón que los denunciantes le entregaron. Ello supone reconocer al acusado capacidad para, sin iniciar investigación alguna, decidir sobre aquello acerca de lo que deberían haberse pronunciado los peritos, esto es, la composición cuantitativa y cualitativa de la pieza de convicción puesta a su disposición. Implica, además, aceptar que también tenía facultades para destruir las piezas de convicción y, en último término, para abstenerse de promover el esclarecimiento del hecho denunciado. Los arts. 326, 332, 335 y 336 de la LECrim, no respaldan, desde luego, la omisión del acusado.

La jurisprudencia de esta Sala ha propugnado una interpretación del art. 408 del CP que no es compatible con el criterio de la Audiencia Provincial. Basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos ( STS 330/2006, 10 de marzo ), pudiendo limitarse la omisión a no tramitar el correspondiente atestado ( SSTS 846/1998, 17 de junio y 1408/1994, 9 de julio ).

En la misma línea, la STS 342/2009, 2 de abril, recuerda que el tipo penal previsto en el art. 408 del CP es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios. Se trata, por tanto, de un delito de quebrantamiento de un deber.

El factum describe cómo la llamada telefónica que se recibe en el puesto de la Guardia Civil, procedente de Darío, ya da noticia de que cerca de la casa en la que el comunicante vivía con su madre, ésta había encontrado un paquete "... que por su aspecto podía contener algún tipo de droga". También precisa el juicio histórico que el agente Carlos Daniel, una vez se hizo cargo de esa sustancia, realizó "... unas breves indagaciones sobre la sustancia encontrada", marchándose del lugar con el paquete encontrado, el cual le fue entregado. Reincorporado al servicio, después de un recorrido en el casco urbano contrario al que el propio agente afirmó haber hecho, no informó a sus superiores de la llamada recibida, ni del paquete encontrado, objeto "... que tampoco fue entregado a nadie en dicho puesto de la Guardia Civil".

Esos datos alojados en el factum son suficientes, por sí solos, para atribuir relevancia penal a la omisión del acusado. Se trata de una conducta omisiva contraria al elemental deber de contribuir al esclarecimiento de los hechos denunciados, impuesto legalmente a cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Por si cupiera alguna duda, el FJ 1.º de cuenta de que el propio agente imputado reconoció que "... lanzó dicho paquete o bolsa con la sustancia a la riera Maspujols toda vez que la sustancia que él mismo refiere como de apariencia de hachís se encontraba seca, es decir totalmente inutilizada".

Es evidente que el deterioro de la sustancia que el propio agente consideraba hachís no le exoneraba de formalizar el atestado correspondiente para el esclarecimiento del hecho denunciado. Sería en ese proceso en el que habría de concluirse la composición química del objeto aprehendido y, en su caso, la localización de sus autores. La descomposición química de una pieza de convicción no proyecta ningún efecto extintivo sobre la responsabilidad penal que, en su caso, pudiera ser declarada.

Se deja sin efecto la absolución decretada en la instancia y se condena a Pedro Miguel a la pena de 1 año de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Aplicación de la agravante de parentesco.

Tribunal Supremo Sentencia 64/2012, de 27 de enero de 2012.

Señala el TS en esta sentencia que la posición de garante, surge de la relación sentimental que mantenía con la madre y del cuidado diario de la menor que había asumido junto a su pareja sentimental.

Tiene declarado el TS, como es exponente la Sentencia 20/2001, de 22 de enero, que se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, cuando ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la "posición de garante" respecto de su hija. Y se añade, recordándose otras sentencias, que son precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el artículo 11 del Código Penal, lo que determina la posición de garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio non bis in idem.

En el presente caso, la agravante de parentesco se ha apreciado para este acusado por ser conviviente de la madre de la menor, y en ello y en los deberes que asumió, por esa relación afectiva, se ha sustentado, asimismo, su posición de garante, por lo que acorde con la jurisprudencia de esta Sala que se ha dejado mencionada, esa doble valoración de una misma situación no puede ser admitida, por lo que procede absorber la agravante de parentesco ya que la condena por el delito de homicidio ya integra el presupuesto de la agravación.

Ello puede igualmente afirmarse en relación a la madre de la menor, lo que determina que proceda dejar sin efecto la agravante de parentesco en relación a ambos acusados.

SE ANULA LA ADOPCIÓN REALIZADA POR LOS ABUELOS POR FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MADRE BIOLOGICA

Se anula la adopción realizada por los abuelos respecto a su nieta, por falta de consentimiento de la madre biológica, menor de edad en aquel momento.

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Sentencia 996/2011, de 18 de enero de 2012

Acoge el TS el recurso interpuesto contra sentencia que desestimó la demanda en la que se pretendía la declaración de la nulidad de la adopción hecha por los abuelos respecto a su nieta, así como que ésta era hija extramatrimonial de sus padres biológicos.

Reconoce la Sala que la adopción del caso examinado responde a un propósito habitual en la época en que se produjo -1981-, concretado en evitar los problemas sociales de una madre de 15 años de edad, y proporcionar protección al hijo nacido en estas circunstancias; de suerte que la adopción era entonces una manera únicamente formal de solucionar el problema, puesto que era el mejor sistema para legitimar a los abuelos y permitirles el ejercicio de la patria potestad sobre el nacido. Por ello declara la Sala que lo adecuado es entender que se está ante una adopción ficticia, porque tanto el consentimiento prestado para la adopción por la madre biológica, entonces menor de edad, como el de los abuelos adoptantes venía afectado por los motivos sociales y personales que les impulsaron a celebrar un negocio jurídico familiar, la adopción, sin desear realmente los efectos de la misma.

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1.º El 8 mayo 1980, cuando contaba catorce años de edad, D.ª May Luz dio a luz una niña, Zulima. Fue inscrita como hija de D.ª May Luz y de filiación paterna desconocida.

2.º Los abuelos, D. Eduardo y D.ª Elena, iniciaron el expediente de adopción en forma plena de su nieta Sira, que resuelta positivamente, fue inscrita por nota marginal el 29 abril 1981. En el auto donde se acordó la adopción de Sira, consta que su madre natural estaba de acuerdo con la adopción y que firmó la solicitud. Se dice que la madre menor "compareció ante este Juzgado y ante la presencia judicial, concedió su pleno consentimiento para que su hija natural llamada Zulima, pudiera ser adoptada de forma plena por sus padres D. Eduardo y D.ª Elena ". El Ministerio Fiscal emitió informe favorable respecto a la adopción proyectada. La madre natural tenía en aquel momento 15 años.

3.º D. Ambrosio y D.ª May Luz contrajeron matrimonio en 1983. D. Ambrosio reconoció a la menor en 1984, haciendo constar que ambos progenitores eran solteros en el momento de la concepción. Se hallaba presente en el acto del reconocimiento la madre natural de la menor reconocida, quien prestó plena conformidad, así como los padres adoptivos, asimismo conformes.

4.º En diciembre de 2005, D.ª Zulima, adoptada, sus padres naturales D. Ambrosio y D.ª May Luz; D. Jacinto, D.ª Elisenda y D. Rogelio, sus hermanos adoptivos, y D.ª María Inmaculada y D.ª Covadonga hijos del matrimonio entre D. Ambrosio y D.ª May Luz, interpusieron una demanda contra D. Eduardo y D.ª Elena, abuelos adoptantes y el Ministerio Fiscal. En ella se pidió lo siguiente: "[...]se dicte sentencia declarando la nulidad de pleno derecho del Auto de fecha de 29 de enero de 1981 por el que se aprueba la adopción plena de la menor Zulima, procediéndose a la cancelación de la inscripción de dicha adopción en el Registro civil, y derivada de dicha nulidad y a los efectos de los Arts. 50 y 92 LRC se determine, mediante sentencia, la filiación matrimonial de Zulima respecto de sus padres por naturaleza D. Ambrosio y D.ª May Luz ".

5.º Los padres adoptivos demandados, D. Eduardo y D.ª Elena, contestaron la demanda, admitiendo todos los hechos y suplicando que "[...] dado que no cabe allanamiento, tenga por contestada en tiempo y forma la demanda formulada de adverso dando a los autos el curso que corresponda, dictando en su día Sentencia estimatoria del Suplico de la demanda interpuesta de contrario".

6.º La sentencia del Juzgado de 1.ª instancia e instrucción n.º 1 de Requena, de 25 enero 2007, desestimó la demanda, en base a lo siguiente: a) la especial naturaleza de los negocios jurídicos de derecho de familia impide que se apliquen las normas sobre nulidad; b) De acuerdo con el Art. 177 CC vigente en el momento de la adopción, la acción de impugnación estaba sometida al plazo de caducidad de dos años para el padre o madre que no hubieren intervenido en el expediente de adopción ni prestado consentimiento [...]"; c) deben tenerse en cuenta los intereses del menor. Por ello, concluía que el auto de adopción de fecha 29 julio 1981 no podía declararse nulo de pleno derecho, por lo que procedía desestimar la demanda.

7.º Los demandantes presentaron recurso de apelación. La sentencia de la sección 10 de la Audiencia Provincial de Valencia, de 15 abril 2008, desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia apelada. La sentencia dice: "La pretensión de los recurrentes no puede ser acogida, porque en el momento en que la adopción se constituyó, bajo la vigencia de la legislación anterior, no había una norma que prohibiera la adopción de descendientes, hoy recogida en el Art. 175-3-1.º CC, por lo que aquel acto fue plenamente legal; la modificación aludida, introducida por la ley de 11 noviembre 1987, no tiene carácter retroactivo, de acuerdo con el Art. 2-3 CC; además, conforme al Art. 180-2 CC ha transcurrido con creces el plazo de los dos años previsto en dicha norma, y también en el Art. 177 vigente en el momento en que se dictó el auto, para poder instar la extinción de la adopción por los hipotéticos defectos en el expediente que han sido denunciados por los demandantes. No cabe atribuir efecto alguno al allanamiento de los demandados por virtud del Art. 751-5 LEC. Tampoco surte efecto el reconocimiento de la adoptada por uno de los codemandantes, de acuerdo con el Art. 180-4 CC ".

8.º. Los demandantes presentan recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, éste último con fundamento en el Art. 477, 2, 3 LEC, por presentar interés casacional, al ser la sentencia contraria a la doctrina jurisprudencial de esta Sala. El auto de 10 noviembre 2009, admitió a trámite ambos recursos.

SEGUNDO. Motivo primero. Infracción del Art. 218 LEC, al contravenir las normas reguladoras de la sentencia, por carecer de motivación y ser incongruente la recurrida, ya que "no existe la necesaria correlación entre la causa de pedir [...] y los pronunciamientos de la sentencia". Se confirma la sentencia de 1.ª instancia que resolvió una nulidad de pleno derecho, subsumible en el Art. 6.3 CC, en el ejercicio de una acción de revocación de la adopción de acuerdo con el Art. 177 CC, en su redacción vigente dada por la ley 7/1970. Según los recurrentes, se modificó el objeto del proceso, porque se estaba confundiendo una acción de nulidad con una acción de revocación de la adopción.

El motivo se estima.

Los recurrentes atribuyen a la sentencia dos defectos por contravención de las normas reguladoras: la falta de motivación y la incongruencia. El primero de estos vicios no puede admitirse, porque la sentencia ofrece suficiente motivación y ello con independencia de su acierto.

En cambio, sí debe admitirse la imputación de incongruencia. Es conocida la jurisprudencia de esta Sala en cuanto viene definiendo la incongruencia como el desajuste entre lo decidido en la sentencia y lo pedido por las partes. Es una consecuencia de la comparación entre estos dos elementos, sin que alcance a los razonamientos de las partes ni a lo razonado por el Tribunal en su argumentación jurídica. En el actual recurso, se denuncia la existencia de incongruencia extra petita, es decir, aquella en que el pronunciamiento judicial recae sobre algún aspecto no incluido en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido (las más recientes sobre esta tema son las SSTS 617/2011, de 14 septiembre; 560/2011, de 18 julio; 218/2011, de 6 abril; 135/2011, de 14 marzo y 811/2010, de 16 diciembre, entre otras). También se producirá este tipo de incongruencia cuando se responde admitiendo o denegando una acción distinta de la interpuesta, porque como afirma la STC 222/1994, el juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el thema decidendi. Y si bien es doctrina reiterada de esta Sala que no se produce incongruencia en las sentencias absolutorias, no se aplicará esta regla cuando para dictar el fallo absolutorio, el órgano jurisdiccional haya realizado una aleración de la acción ejercitada ( SSTS 11 noviembre 1996, 16 marzo 1998 y 26 marzo 1999 ).

La sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia por las siguientes razones:

1.º No se ajusta a lo pedido en la demanda rectora del pleito, ya que de la comparación entre lo solicitado en el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia recurrida existe una diferencia esencial en relación a la decisión sobre el tipo de acción ejercitada por los ahora recurrentes.

2.º Se ejercitó la acción de nulidad de la adopción y la Audiencia Provincial resuelve el litigio con base a la norma del Art. 177 CC vigente en el momento de la adopción y el Art. 180.2 CC, que se refieren a la revocación, estableciendo unos plazos para la misma, pero no se ocupa la sentencia recurrida de la nulidad, que es la acción efectivamente ejercitada.

II. RECURSO DE CASACIÓN

CUARTO. Motivo único. Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala de 8 marzo 1988, 21 septiembre 1999, 9 julio 2001 y 30 junio 2004. Se señala que la figura de la nulidad es plenamente aplicable a cualquier campo del derecho; cita la jurisprudencia que a su parecer resulta contradictoria con la sentencia recurrida y afirma que la nulidad procede porque la madre biológica no prestó su consentimiento, teniendo quince años de edad y sin que estuviera auxiliada por el defensor judicial, lo que hace nula la prestación de este consentimiento y, por tanto, nula la propia adopción.

El motivo se estima.

La adopción que ahora se somete a la consideración de esta Sala responde a un propósito habitual en la época en que se produjo: evitar por una parte, los problemas sociales de una madre de 15 años de edad, y proporcionar protección al hijo nacido en estas circunstancias. La adopción era entonces una manera únicamente formal de solucionar el problema, puesto que era el mejor sistema para legitimar a los abuelos y permitirles el ejercicio de la patria potestad sobre el nacido, lo que era una consecuencia de las obligaciones que asumían en relación al cuidado y alimentos de sus nietos. Debe recordarse que esta adopción se llevó a cabo en 1981, contemporáneamente a la reforma de la filiación por ley de 13 mayo 1981, pero antes de la reforma de la adopción por ley 21/1987, de 11 noviembre.

La aprobación de la Constitución en 1978, la consagración del principio de igualdad de los hijos ante la ley en los arts. 14 y 39 CE y la progresiva aceptación social de la maternidad fuera del matrimonio llevan a que casos como el actual deban ser considerados como reminiscencias de una época, que, en todo caso, el derecho debe intentar solucionar.

QUINTO. La sentencia que se recurre no está de acuerdo con la doctrina de esta Sala en relación a la exigencia del consentimiento de la madre que daba su hijo en adopción. Las sentencias citadas como infringidas declararon nulas las adopciones discutidas porque se produjeron diversas circunstancias que impidieron en cada uno de los casos que concurriera este consentimiento. La STS 776/1999, de 21 septiembre, anuló el consentimiento prestado para la adopción previamente al nacimiento del hijo. La madre, que estaba embarazada, en el octavo mes de gestación, estimó que no podría hacerse cargo del hijo y por ello lo atribuyó a la entidad pública, a los efectos de la guarda inmediata, acogimiento familiar y adopción; también prestó el asentimiento previo. La sentencia afirma que el asentimiento prestado por la madre resulta radicalmente nulo por su patente contradicción con una norma imperativa y declara la nulidad de pleno derecho de la adopción de acuerdo con el Art. 6.3 CC.

La STS 728/2001, de 9 julio declaró la nulidad por falta del asentimiento de la madre biológica en un procedimiento de adopción, puesto que el expediente se llevó a cabo de espaldas a la madre, a pesar de que ella pretendió personarse repetidas veces, sin conseguirlo. Admitió la acción de nulidad de la adopción "para el caso de que concurran vicios jurídicos insalvables, por sus efectos invalidantes".

Finalmente, la STS 182/1988, de 8 marzo 1988 declaró la nulidad del expediente de adopción porque se incurrió en dos falsedades: que la madre biológica la había abandonado, siendo hija de padres desconocidos, lo que no era cierto porque era la nieta de la adoptante, hija de su hija. El segundo motivo de falsedad era que la niña había nacido en Las Palmas, cuando había nacido en Valencia. Al tramitarse el expediente bajo la falsedad de que la niña era hija de padres desconocidos, no concurrió el consentimiento de la madre. Se declaró la nulidad de la adopción y la no aplicación del Art. 177 CC.

En estas sentencias, por tanto, esta Sala ha admitido la posibilidad de que se declare la nulidad de la adopción por falta de consentimiento de la madre. Sin embargo el problema presentado no se resuelve con la aplicación de esta doctrina, porque la madre ahora recurrente, entre otros, era menor de edad en el momento de la adopción.

SEXTO. Para justificar la petición de nulidad, la parte recurrente aporta dos argumentos: a) la minoría de edad de la madre biológica hubiera requerido el consentimiento de sus padres y éste no podía existir porque los abuelos eran los adoptantes y, en consecuencia, la parte opuesta en el negocio jurídico adopcional, y b), por ello se hubiera requerido la concurrencia del defensor judicial, cuya función era la de proteger a los menores de edad cuando existieran en un negocio jurídico intereses contrapuestos con los padres. La falta de uno de estos elementos produciría la nulidad de la adopción al ser menor de edad la madre biológica.

Los anteriores argumentos no dejan de estar construidos con una cierta artificiosidad. Ello porque si bien es cierto que el consentimiento para la adopción por parte de la madre menor de edad hubiera requerido la concurrencia de los padres titulares de la patria potestad, la contraposición de intereses que tiene lugar en este caso no podía solucionarse con la concurrencia del defensor judicial regulado en el antiguo art. 165 CC, que establecía que "siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él". La figura del defensor en el régimen anterior a la reforma producida por la ley 13/1983, de 24 octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela, se refería fundamentalmente a la confrontación de los intereses económicos de los menores frente a sus padres; hubiera sido preferible aludir en el recurso a la falta de concurrencia del curador ad litem, contenida en el antiguo art. 1057 LEC/1881.

En realidad debemos entender que nos hallamos ante una adopción ficticia, realizada con los fines a los que se ha aludido en el FJ4 de esta sentencia, porque no solo el consentimiento de la madre biológica menor de edad, sino también el de los abuelos adoptantes venía afectado por los motivos sociales y personales que les impulsaron a celebrar un negocio jurídico familiar, la adopción, sin desear realmente los efectos de la misma. La Sala llega a esta conclusión examinando las siguientes circunstancias:

1.ª La edad de la madre, 15 años, y el hecho de que el padre se encontrara ausente, y no hubiera reconocido a la hija antes de marchar para realizar su servicio militar.

2.ª El entorno social de la madre y las concepciones sociales de la época en que dio a luz.

3.ª El posterior matrimonio de los padres biológicos y el reconocimiento de la paternidad llevado a cabo después de este matrimonio.

4.ª La convivencia real entre los padres biológicos y la hija adoptada por los abuelos, ya que en la prueba testifical se está de acuerdo en afirmar que los hijos matrimoniales de los padres biológicos, también recurrentes, "han tenido y tienen trato de hermanos con Sira", que "existe una gran relación de amistad" y que "es su hija y tiene una relación de hermanos con los otros hijos".

5.ª La conformidad de todos los parientes, tanto por la parte de la familia natural, como por parte de la adoptiva (los abuelos) en la demanda iniciadora de este pleito y en relación con la extinción de la adopción, que aunque no pudieron allanarse a la demanda, pidieron su estimación.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ADMINISTRACION

Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 02 de enero de 2012 señala que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc" para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Tal como defiende la parte actora supone una errónea apreciación de la prueba que la sentencia, que reconoce como incompleto el documento referido al consentimiento informado, exija, además, para reconocer el derecho a la indemnización, la prueba de un daño añadido o concurrente como es un perjuicio directo derivado de la intervención que debió advertirse o que tal daño se hubiera podido evitar si la enferma hubiera optado por un tratamiento diferente. La sentencia contradice la jurisprudencia relativa a la naturaleza autónoma, y relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. El TS tiene declarado que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan.

Nos encontramos ante una errónea valoración de la prueba de la sentencia de instancia ya que la Sala valora tanto el Informe pericial judicial del Dr. Aurelio, como también el propio de la Inspección Médica -folio 80 y ss Expediente- y el Informe Dr. Urbano y, se decanta por las conclusiones de la prueba pericial médica judicial. La sentencia concluye que no se acredita que la técnica empleada en la segunda intervención fuera la que se hubiera debido seguir en la primera y que por tanto, la técnica de la primera ("una trasposición del vasto interno hacia una zona eterna (lateral)) fuera errónea, sino una de las posibles, aunque no la más habitual. No se infringe ningún principio de prueba, como mantiene la recurrente, ya que no se le está exigiendo que pruebe ningún hecho negativo, sino que pretende que la sentencia modifique su conclusión fáctica a partir de una inferencia que no es posible. La parte recurrente considera que como la segunda intervención (30 de abril de 1998) resultó satisfactoria en cuanto a su objetivo y a que corrigió la primera, entonces la primera intervención siguió una técnica errónea y equivocada. Pero ello no es así, no se está exigiendo a la recurrente que pruebe un hecho negativo, sino que ha de acreditarse que la técnica empleada en la primera intervención (cuadriceplastia según técnica de Dumpuy) era inadecuada por la situación que presentaba. El hecho de que esa primera intervención se haya revelado como inoperante e ineficaz no la convierte sin más en errónea, por la ya reiterada doctrina archiconocida de ciencia de medios y no de resultados. Es cierto que puede constituir un indicio el hecho de que la segunda intervención con otra técnica resulte positiva, pero la sentencia lo ha tildado como insuficiente a la hora de concluir que una técnica quirúrgica correctamente ejecutada no era indicada al estado de la paciente y que por tanto, suponía una infracción de la "lex artis ad hoc". La parte actora debe probar que la técnica empleada en la primera intervención suponía una contravención de la "lex artis ad hoc" en su caso, y, eso, según la sentencia no se ha acreditado.

Hemos dicho, por todas la reciente sentencia de esta Sala y Sección de siete de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3879/2009, recordando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la tarea de optar y basarse en uno de los informes periciales que consten en las actuaciones, no significa desconocer los demás, ni obviar sus conclusiones que pueden servir de marco para reforzar las conclusiones que finalmente se recojan en sentencia.

En cuanto al consentimiento informado previo a la primera intervención quirúrgica, con respecto al punto exclusivo de la elección de la primera técnica ejecutada, y no por otras más habituales, no es posible apreciar infracción de las normas de valoración de la prueba por haber llegado a una conclusión irracional o arbitraria. Las exigencias de información previa no puede calificarse como un derecho genérico y absoluto. Hemos dicho en múltiples ocasiones que la información no puede ser ilimitada o excesiva, so pena de producir el efecto contrario, atemorizante o inhibidor y que ha de ofrecerse en términos comprensibles, claros y adaptados al usuario de la asistencia. Por tanto, es un derecho que ha de ponerse en relación con los datos en concreto que se han de transmitir y la finalidad de la misma en cuanto al conocimiento de los riesgos y alternativas existentes primero según el estado de la técnica. Es evidente, como se ha recogido en la sentencia que el tratamiento conservador había resultado ineficaz a la hoy recurrente y que lo que procedía ya, era la opción quirúrgica para el tratamiento de la "luxación recidivante de la rótula izquierda". Cierto es que la paciente tiene y debe conocer tanto la finalidad de la operación como también cómo se va a realizar la misma y que posibilidades y riesgos hay, pero, entrando ya en la técnica concreta quirúrgica, en cómo se va a abordar la intervención, se adentra en un campo de extraordinaria complejidad médica y que determina en el paciente que va a recibir la información una capacidad de entendimiento y comprensión propia de profesionales médicos al poder suponer una información excesiva y disuasoria en función de los factores concurrentes. En este punto, ciertamente, el deber de información previa, según lo previsto en aquel entonces el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, no determina que la información haya de comprender ya la técnica quirúrgica compleja, salvo que la misma resulte relevante para los riesgos o complicaciones que se puedan producir, puesto que ello corresponde al profesional médico y que difícilmente puede explicarse en términos sencillos y profanos. Por tanto, no podemos apreciar en este punto error alguno en la sentencia de instancia.

Entrando ya en el segundo apartado objeto de debate, referido al consentimiento informado específico de la intervención practicada (28 mayo 1997), en cuanto a los riesgos que se pueden producir y alternativas, debemos partir del hecho que la sentencia lo valora como incompleto, genérico y sin adecuación a la concreta intervención que se le iba a realizar a la Sra. Inés, por más que contenga fórmulas estereotipadas respecto a que la información se produjo.

La parte recurrente considera que supone errónea apreciación de la prueba al exigir además, de lo anterior, prueba de un daño añadido o concurrente como es un perjuicio directo derivado de la intervención que debió advertirse o que tal daño se hubiera podido evitar si la enferma hubiera optado por un tratamiento diferente.

Este motivo ha de estimarse por cuanto contradice la Jurisprudencia ya consolidada de esta Sala y Sección relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009, en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002, 26 de febrero de 2004, 14 de diciembre de 2005, 23 de febrero y 10 de octubre de 2007, 1 de febrero y 19 de junio de 2008, 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ). "

Como se dijo en la Sentencia de esta Sala de diecinueve de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación de unificación de doctrina 257/2006, el consentimiento informado no puede convertirse en un trámite rutinario, burocrático, carente de la relevancia que ha de tener como es que el paciente ha de asumir la existencia de diferentes escenarios al tratamiento. Ello va más allá de formularios estereotipados puesto que implica que el médico ha de observar tanto la capacidad del paciente de entender la información que se le ofrece como la situación concreta en la que se encuentra y las posibilidades de éxito, fracaso, mejoría, etc. Es una compleja relación que requiere análisis caso por caso atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Por tanto, ha de estimarse el recurso y considerar que la sentencia es errónea en cuanto que exige una prueba irracional para entender relevante una infracción de la "lex artis" como es la relativa a los derechos reconocidos legalmente al paciente, artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, entonces vigente.

Tribunal Supremo.- Sentencia 27/2012, de 03 de febrero de 2012

El TS constata que el ahora recurrente fue separado del proceso penal al haber ejercitado sus acciones en un juicio ejecutivo en el que cobró el importe reclamado. Sin embargo, el Tribunal Constitucional decretó la nulidad de la sentencia en virtud de la cual se había producido el pago y la nueva sentencia dictada en el juicio ejecutivo posterior desestimó la acción formulada, con lo que el recurrente tuvo que devolver todo lo que había recibido en ejecución provisional. De esta forma, señala la Sala, el actor recuperó la condición de perjudicado pero sin tiempo ni ocasión procesal para ejercitar sus derechos en el juicio penal. Por lo que la acción subsidiaria en el presente caso ejercitada es posible pues lo contrario produciría una evidente vulneración de lo dispuesto en el art. 24.1 CE, ya que se negaría a la parte actora su derecho a obtener la tutela efectiva de unos derechos y de unos intereses legítimos perjudicados por conductas ajenas.

El procedimiento se inicia por demanda de juicio ordinario en reclamación de 1.875.334,58 ?, en concepto de responsabilidad civil subsidiaria derivada de los delitos de estafa y falsedad documental cometidos por el director general de Instituto Valenciano de Exportación (IVEX), Eladio, como consecuencia de la emisión de unas letras de cambio descontadas que avaló el IVEX en fraude de las entidades bancarias. Justifica su demanda en el hecho de que en el procedimiento penal ejercitó la acción penal y civil por responsabilidad derivada de delito contra los demandados y, sin embargo, esta personación fue rechazada al no ser considerado perjudicado. Se dijo que había cobrado del IVEX en vía civil y que el pago extinguía las obligaciones, incluidas las del delito. Y así fue inicialmente porque en un juicio ejecutivo se le dio la razón que luego dejó sin efecto el Tribunal Constitucional y posteriormente la Audiencia Provincial, que consideró nulos los avales de IVEX y obligó a la ahora actora a devolver lo que había percibido con motivo de la ejecución provisional de la primera sentencia de apelación; todo ello en un momento en que simultáneamente se había entablado un proceso penal en el que intervinieron las entidades bancarias perjudicadas por el descuento de las letras, incluida la ahora actora, hasta que se vio expulsada del mismo, asi como el IVEX, a la que se incluyó como parte perjudicada por los delitos cometidos por quien fue su director general.

La demanda se formuló contra el Sr. Eladio, a quien se reclama el importe de los perjuicios ocasionados por su actuación delictiva, y subsidiariamente contra el IVEX por haberse aprovechado de los efectos del delito cometido por quien fue su director general.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda respecto del Sr Eladio, pero absolvió a IVEX al no constar el aprovechamiento de los efectos del delito y ser desconocedor del mismo.

La sentencia de apelación desestimó el recurso de la demandante y confirmó la sentencia de primera instancia. Considera que faltando el requisito de la condena en el juicio penal por no haberse dirigido acción alguna contra la demandada no cabe en vía civil la directa declaración de esa receptación, sino existió reserva de acciones civiles. Se exige que el perjudicado por un delito se haya reservado en el proceso penal todas las acciones civiles para ejercitarlas en el civil correspondiente, requisito que no concurre en cuanto el actor ejercitó la acción civil por vía ejecutiva y por tanto no hizo la mencionada reserva.

La parte demandante interpone recurso de casación.

Se formulan dos motivos de casación. En el primero se denuncia la infracción del artículo 1092 CC, en relación con el artículo 122 del Código Penal de 1995 y con los artículos 112 y 116 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se alega por la recurrente que ejercitó la acción por receptación civil y de responsabilidad civil derivada de delito, al entender que existe conexión o vinculación entre el delito cometido por el Sr. Eladio y el beneficio obtenido por IVEX, por lo que debe resarcirse de los daños causados hasta el límite de su participación, sin que pueda alegarse que, dado que no se dirigió acción civil contra IVEX en el proceso penal, no puede ahora ejercitarla en vía civil, al faltar el requisito de procedibilidad de reclamación de responsabilidad en el proceso penal, ya que sostiene la falta de pronunciamiento sobre la responsabilidad civil en aquel procedimiento, permite su enjuiciamiento en el presente litigio.

El segundo motivo alega la infracción del artículo 120.4 del CP, en relación con los mismos artículos, reherida en este caso al ejercicio de acción de responsabilidad civil subsidiaria derivada de delito, ya que el Sr. Eladio cometió el delito como director general de IVEX y la falta de pronunciamiento sobre esta cuestión en el proceso penal no impide que pueda conocerse en este litigio, antes al contrario, es esa falta de pronunciamiento lo que habilita la presente reclamación.

La resolución de ambos motivos requiere hacer algunas precisiones previas:

(i) La responsabilidad civil subsidiaria se genera por la existencia de responsabilidad penal por parte del acusado, de tal forma que no puede exigirse, sin la previa declaración de la existencia de un hecho punible por los Tribunales de la jurisdicción penal. La STS de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1996 señala lo siguiente: "la responsabilidad civil ex delicto nace directamente del delito, y queda concretamente definida y consumada su existencia por el solo hecho de la condena penal, sin necesidad de ninguna otra justificación o prueba, y este nacimiento se produce aunque después conozca de la misma el Juez Civil, por no haberse sustanciado en el proceso penal; o dicho de otro modo, es una consecuencia obligada nacida directamente del delito".

(ii) Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se rigen por las disposiciones Código Penal.

(iii) Cuando, en el proceso penal, el perjudicado no se haya reservado la acción civil para ejercitarla en un proceso civil posterior, lo resuelto por la sentencia penal condenatoria, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, es vinculante (cosa juzgada) para la jurisdicción de este orden, al haber quedado ya agotada o consumida ante la jurisdicción penal la acción civil correspondiente (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1991, 24 y 31 de octubre y 9 de diciembre de 1998, 29 de diciembre 2006 ). Los posibles defectos de la sentencia penal no pueden ser corregidos en la vía civil, ni, menos aún, las omisiones o defectos de planteamiento de la parte acusadora luego demandante, especialmente si quien se considera perjudicado "tuvo ocasión de hacerlo en el procedimiento penal y, sin embargo, no lo hizo" ( SSTS 25 de septiembre 2000, 13 de mayo 2004, 21 de enero de 2000, 24 de julio 2008 ).

(iv) Los conceptos de responsable civil subsidiario y tercero perjudicado por el delito son compatibles entre sí, de suerte que pueden recaer a un tiempo en una misma persona o entidad. El fundamento de esta compatibilidad se encuentra en la necesidad de que no se celebren varios procesos que pudieran originar sentencias contradictorias, lo que constituiría un grave atentado contra la seguridad jurídica. Los diferentes problemas de un mismo acontecimiento o de acontecimientos no separables han de ser objeto del mismo procedimiento para evitar que su tramitación separada de lugar a resoluciones diferentes que pudieran ser contradictorias ( SSTS -Sala 2.ª de 1 de noviembre 1980; 6 de mayo 1993 y 31 de marzo 2006 ).

Pues bien, la sentencia dictada en el proceso penal tiene como base la condena de quien fue director general del avalista de las letras, IVEX, pero no pertenece a las que según la doctrina de esta Sala puede vincular a los tribunales de la jurisdicción ordinaria civil en lo que aquí se enjuicia. Es cierto que en el proceso penal previo la demandante no ejercitó ninguna de las acciones que en este pleito formula puesto que fue separado del mismo al haber ejercitado sus acciones en un juicio ejecutivo en el que cobró el importe de las cambiales. Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Constitucional decretó la nulidad de la sentencia en virtud de la cual se había producido el pago y la nueva sentencia dictada en el juicio ejecutivo posterior desestimó la acción ejecutiva formulada por KBC-BANF, con lo que tuvo que devolver todo lo que había recibido en ejecución provisional. Es decir, dicha entidad recuperó la condición de perjudicada pero sin tiempo ni ocasión procesal para ejercitar sus derechos en el juicio penal en el que se había personado, en el que tampoco nadie de los que se habían personado había ejercitado contra el IVEX como responsable civil subsidiario, lo que le permite hacerlo en este juicio. Lo contrario, además, produciría una evidente vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la CE, pues se negaría a la parte actora su derecho a obtener la tutela efectiva de unos derechos y de unos intereses legítimos perjudicados por conductas ajenas.

Nada hay, por tanto, que impida, en casos como el presente, a quien no ha cobrado por causas ajenas a su actuación procesal, poder ejercitar las oportunas acciones civiles contra quienes fueron causa del perjuicio económico experimentado pues contra el IVEX no hubo petición ni consiguientemente pronunciamiento de responsabilidad civil subsidiaria. Lo único que se exige es que se den los requisitos que la ley impone en estos casos contra quien contribuyó a la producción de un resultado económicamente lesivo, que propiamente no nace del delito, sino de los hechos que lo constituyen, con el efecto de poder hacerle responsable de la restitución de la cosa y del resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado ( artículo 116 CP ).

La aplicación del artículo 122 del CP, sobre el que se sustenta la primera de las acciones, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2.º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del ““crimen receptationis”“ en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3.º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación ( SSTS -Sala 2.ª- de 30 de marzo de 2000; 26 de enero 2010; 15 de julio de 2011, entre otras).

La atribución a la recurrente de responsabilidad civil por su participación en los efectos del delito a título lucrativo mediante el descuento de las letras utilizado para reducir la deuda contraída con ARAB BANK y por el dinero obtenido por FORD por la compra de productos para obtener derechos de compensación en Túnez pagados con las letras de cambio, encuentra las dificultades propias del ámbito en que se desenvuelve, como es recurso de casación, puesto que de los hechos probados de la sentencia no se desprende el enriquecimiento que le hayan ocasionado tales operaciones en mérito al cual se postula la condena de la mercantil demandada.

La segunda acción se sostiene en la condena del quien fue director general de IVEX. La sentencia niega que el demandado deba responder subsidiariamente en base a la condena penal que recayó sobre el Sr. Eladio de acuerdo con el principio que impide que el Juez civil vuelva a conocer las cuestiones que se han sometido a la jurisdicción penal, y que se concreta en la afirmación siguiente: "si la acción civil ha sido ejercitada y no renunciada, ni reservada, no cabe acudir a un procedimiento posterior, con la finalidad de revisar la sentencia penal para introducir las responsabilidades civiles que en aquella no tuvieron dicha calificación".

Admitiendo, por lo razonado anteriormente, que esta opción procesal era posible, dispone el artículo 120.4 C.P. que son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente, "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". Reiterada jurisprudencia de la Sala segunda precisa lo siguiente: "Se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia" ( SSTS 17 de marzo de 2010; 3 de marzo 2011 ).

Pues bien, el hecho de excederse de las atribuciones o funciones en la entidad de la que era su director general, en contra, incluso, de una prohibición expresa, no puede excluir la responsabilidad del IVEX. Lo que la ley quiere es que, en aquellos supuestos en que se da una relación de dependencia o servicio en cuyo desarrollo se produce una infracción penal -dolosa o culposa-responda el ente para el cual actuaban los responsables penales directos, sin otra exigencia que la dependencia, entendida en un sentido amplio y muy general, esté o no presente una negligencia de la institución o una deficiencia estructural de la misma. Se trata, en definitiva, de una efectiva realización del principio de seguridad jurídica incorporado al Derecho Penal, pero con criterios jurídico-privatísticos ( STS -Sala 2.ª- 23 de abril de 1990 ), que pone a disposición de las victimas de un delito un doble patrimonio: el del autor del delito -principal-, y el de quien le emplea -subsidiario-, como en este caso por la cobertura y la garantía que representa para terceros una empresa vinculada a la Comunitat Valenciana, sin la cual posiblemente no se hubiera cometido.

Las consecuencias económicas de las que deberá responder subsidiariamente la demandada son aquellas a las que ha sido condenado Eladio en la sentencia del Juzgado, ratificada por la Audiencia Provincial, a partir de una estimación ponderada y objetiva de los daños y perjuicios que ha ocasionado con su ilícito proceder a la actora, cuyo contenido se determina, por otra parte, en atención a los mismos criterios que se tuvieron en cuenta en la sentencia penal para indemnizar a las demás entidades asimismo perjudicadas que intervinieron en el proceso.

CONDUCCIÓN CON GRAVE DESPRECIO PARA LA VIDA DE LOS DEMÁS.

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia 1414/2011, de 27 de diciembre de 2011

ANTECEDENTES

Sobre las 18:40 horas, aproximadamente, a la altura de la salida de Torrente-Calicanto de la A-7, el procesado circulando, en dirección a Alicante a gran velocidad, se aproximó al vehículo HYUNDAI LANTRA matrícula D-....-DU, propiedad de Arsenio, que en ese momento efectuando un adelantamiento reglamentario circulaba por el carril izquierdo de la vía, para sin respetar las mas mínimas cautelas sobre distancia de seguridad entre dos vehículos, llego a alcanzarlo golpeándole su parte trasera. A pesar de lo cual no disminuyó su velocidad, continuando circulando pegado a él, hasta el extremos que le golpeó nuevamente, obligando con ello a su conductor, una vez logro concluir su maniobra de adelantamiento, a apartarse dejándole paso, para seguidamente detenerse en el arcén, observando como el procesado continuaba circulando con total normalidad por el carril de la izquierda como si no hubiera ocurrido nada, por lo que ante ello opto por dar aviso a los servicios de emergencia indicando el número de matrícula del vehículo.- Como consecuencia de estos hechos el vehículo Hyundai sufrió daños que han sido pericialmente tasado en 95 euros y el Sr. Arsenio sufrió lesiones consistentes en contusión en la clavícula izquierda y contractura de hombro izquierdo, lesiones para cuya curación tan solo requirió una primera asistencia facultativa tardando el curar 10 días, 7 de los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales. Que sin embargo le han supuesto un periodo de baja laboral del día 1 de diciembre de 2003 al 18 de enero de 2004.

El procesado tras el anterior incidente continuo circulando en dirección a Alicante, accediendo a la AP-7 por el peaje de Silla, donde recogió el correspondiente ticket, hasta que llegó a la altura del punto kilométrico 551-552, donde, tras parar en el arcén derecho de la autopista, efectuó un cambio de sentido, comenzando seguidamente a circular en sentido contrario entro los dos carriles, a gran velocidad, asumiendo las altas probabilidades de que dicha conducta pudiera concretarse en un resultado lesivo para la vida e integridad física de los demás usuarios de la vía.

Unos metros más atrás dos vehículos circulaban en dirección correcta, por ambos carriles al encontrarse uno adelantando al otro, cuyos conductores al apercibirse de la maniobra comenzaron a realizarle ráfagas de luces con el fin de llamar su atención Pese a ello el procesado no se detuvo, ni redujo su velocidad, por lo ambos tuvieron que apartarse abriéndole paso por el centro.- Así concretamente uno de esos conductores era Fabio, que circulaba por el carril derecho, a aborde del vehículo FORD TRANSIT, que tuvo que apartarse a la derecha, llegando a circular por el arcén para evitar la colisión, que en ese momento estaba siendo adelantando por otro vehículo cuyo conductor se desvió hacia la mediana permitiendo así que el procesado pasara entre los dos vehículos.

Así el procesado continuó circulando a elevada velocidad en sentido contrario, como si lo hiciera con tal corrección por una vía rápida pese a que los numerosos que con él se cruzaba le advertían con señales luminosas y acústicas, a las que el acusado hizo caso omiso, portando tan solo las luces de cruce y sin poner las luces de emergencia, ni emplear ningún otro dispositivo para avisar al resto de usuarios de la vía de su conducción contra sentido, ni efectuar maniobra alguna de evasión para eludir los vehículos que circulaban e sentido correcto.- Los conductores que circulaban por la autopista se vieron obligados a efectuar maniobras evasivas para eludir la colisión. Así lo hicieron Iván, que circulaba conduciendo un HYUNDAI LANTRA D-....-DU, en el que viajaba como acompañante Belen, que ese momento se encontraba efectuando una maniobra de adelantamiento y tuvo que acelerar para concluirla de forma precipitada y poderse apartar a su derecha, dejándole así expedida la vía al procesado. Pascual, que viajaba en compañía de Evangelina quienes circulaba normalmente por su derecha y los rebaso a gran velocidad por la izquierda. Jose Manuel, quien circulaba a bordo del vehículo CITROEN XSARA por el carril de la derecha, junto a otros dos vehículos que le precedían, al que rebaso igualmente por su izquierda a la vez que estos por seguridad se desplazaban hacia el arcén. Pedro Francisco, que circulaban conduciendo la furgoneta NISSAN, propiedad de la empresa PROCOSGA, que en esos momentos se encontraba adelantando a un camión y quien para evitar colisionar frontalmente con el procesado tuvo que acelerar inicialmente para concluir precipitadamente su maniobra para acto seguido de un volantazo apartarse hacia su derecha. Basilio, que circulaba con el vehículo DAEWOO LANOS, matrícula E-....-OC propiedad de Elias, quien al tratar de evitar el vehículo del acusado chocó contra la mediana y posteriormente salió despedido de la calzada, si bien resulto ileso el vehículo sufrió daños que han sido pericialmente tasados en 2.052 euros, que ya le han sido abonados.

El procesado, pese a todo, continuó circulando por la autopista en contra dirección hasta que, sobre las 19:15 horas, en el punto kilométrico 547 tramo Silla-San Juan, Término Municipal de Polinya de Xúquer y partido Judicial de Sueca, en tramo recto, a nivel y de buena visibilidad, colisionó frontalmente con el turismo marca Wolkswagen modelo Golf 1.9 TDI, matrícula R-....-RJ, conducido por su propietario Jesús y en el que viajaba como ocupante su pareja Virginia. Que en ese momento se encontraba efectuando un adelantamiento y no pudo evitar colisionar.- Como consecuencia del terrible impacto, Jesús, nacido el 21 de febrero de 1978, falleció, siendo la causa principal de la muerte un traumatismo craenoencefálico severo, con destrucción de centro vitales.- El fallecido era soltero, no tenía hijos y convivía con sus padre, Severiano y Debora.- Como consecuencia de esta colisión, Virginia, nacida el 6 de febrero de 1982, sufrió las siguientes lesiones: contusión en región deltoidea izquierda; Fractura estiloides cubital izquierda; Contusión en región lateral del tórax izquierda; Contusión en región lateral del tórax izquierda, zona externa 1/3 superior de la región femoral anterior izquierda, etc...).- Para la curación de estas lesiones requirió una primera asistencia facultativa y posterior tratamiento médico consistente en férula PSOT de yeso, sling. Que tardaron en curar 365 días, durante los cuales estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, quedándole las siguientes secuelas: Trastorno por estrés postrauático crónico 3 puntos Depresión mayor (8 puntos) Cicatriz de 2 por 3 cm, muy ligeramente pigmentada en 1/3 externo inferior de la región femoral anterior izquierda, que le provoca un perjuicio estético muy ligero (0-1 puntos).- El vehículo propiedad del Sr. Jesús sufrió daños de gran consideración, habiéndose tasado pericialmente el valor del vehículo en la cantidad de 13.010 euros.

Tras el vehículo conducido por el fallecido Sr. Jesús también adelantando, circulaba Conrado conduciendo el vehículo de su propiedad marca PEUGEOT 406, matrícula VO-....-VQ, que pudo evitar la colisión pasando entre los vehículos, pese a lo cual hacerlo atravesando los restos del accidente, sufrió su vehículo daños tasado pericialmente en 2.188,77 euros- Determinando, tanto la reparación como la investigación del accidente su inmovilización, por lo que para atender a sus necesidades alquilo un vehículo que le determino unos gastos de 2.853,60.

Al procesado durante el mes de octubre de 2005, tras la realización de ciertas pruebas que pudieran apuntar a un problema de epilepsia le fue prescrito por el servicio de salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el específico LAMOTRICINA que entre otras usos está indicado para el tratamiento de dicha enfermedad. No consta sin embargo que en el momento de ocurrir los hechos padeciera cualquier tipo de crisis que durante el desarrollo de los hechos antes descritos, le hicieron conducir de forma automática, privado totalmente de conciencia y voluntariedad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En orden a la cuestión esencial que se debate en el presente motivo -conducta dolosa o inconsciente-, tienen declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 83/2001, de 24 de enero, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

En el supuesto que examinamos, como se declara en los hechos probados, el acusado asumió la alta posibilidad de que la conducción en sentido contrario, además de un grave riesgo para los usuarios de los vehículos que lo hacían correctamente, pudiera concretarse en un resultado lesivo para la vida e integridad física de los demás usuarios de la vía, como así sucedió, por lo que tenía pleno conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de homicidio y graves lesiones y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran. El dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos descritos, rechazando el Tribunal de instancia, con razonables argumentos, que el ahora recurrente condujera bajo los efectos de una crisis epiléptica que determinara una conducción automática.