Abogados Albacete. Trafico de drogas. Obligacion decir verdad testigo

A diferencia de los coimputados, los testigos se encuentran sometidos a un diferente régimen procesal que les obliga a decir la verdad

 

No ha lugar al recurso interpuesto contra la sentencia que condenó al recurrente por tráfico de drogas. No aprecia el TS vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que la Sala sentenciadora practicó prueba bastante para reputar al acusado autor del delito contra la salud pública objeto de condena. Para ello tuvo en cuenta las sustancias incautadas; el testimonio prestado por el portador de la droga, quien desde el momento inicial atribuyó al acusado la condición de vendedor.

 

En contra de lo manifestado por el condenado, aquél no tiene consideración de coimputado, sino de testigo, por lo que es bajo ese prisma -y bajo la obligación de decir la verdad- como la Sala de instancia examina la incriminación del recurrente, sin que éste haya aportado razones sustanciales de las que se pueda extraer que las manifestaciones del testigo encierren fines espurios o bien otras circunstancias por las que quepa dudar de su contenido; a lo anterior se une lo manifestado por el agente de la Guardia Civil que actuó como instructor de las diligencias. En conclusión, la existencia del acto de tráfico es incuestionable desde los hechos declarados probados, debiendo aplicarse el subtipo atenuado del art. 368.2 del CP, tanto por la escasa cantidad de la sustancia transmitida como por la carencia de antecedentes penales del acusado, con reducción de la pena en un grado.

 

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 742/2013, de 16 de octubre de 2013

 

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3.ª) condenó al acusado Ignacio como autor de un delito contra la salud pública relacionado con sustancias de las que causan grave daño a la salud y de las que no causan grave daño a la salud ( art. 368.1 CP ), sin concurrir circunstancias modificativas en su responsabilidad criminal, delito por el que, apreciando la concurrencia de los elementos propios del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, le impuso las penas de un año, seis meses y un día de prisión.

 

SEGUNDO.- Frente a este pronunciamiento se alza el penado en casación a través de una duplicidad de motivos. En el primero de ellos invoca el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE y arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ ), que considera lesionado con la resolución de instancia. Para el recurrente, la única prueba que cabría valorar en su contra es la incriminación que sobre él vertió uno de los coimputados en las diligencias previas núm. 5435/2011, procedimiento abierto a raíz de una sustracción y en el que figurarían como implicados tanto el recurrente como ese tercero. Ante esa circunstancia procesal, el contenido de la aparente ““notitia criminis”“ hubo de someterse a los filtros que la jurisprudencia señala a este tipo de incriminaciones, siendo oportuno tras su aplicación el dictado de un fallo absolutorio. En el segundo motivo, que el recurrente meramente enuncia como infracción de ley y canaliza a través de los arts. 849.1.º LECrim y 368.2 CP, se limita a negar su autoría respecto de ningún acto de transmisión de droga.

 

Ambos motivos serán examinados conjuntamente.

 

1. Desde una perspectiva constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que deberá existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, así como que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Ya en la STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre, declaraba el Tribunal Constitucional que "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (FJ. 2). En la misma línea, recuerdan más recientemente las SSTC núm. 107/2011, de 20 de junio, 111/2008, de 22 de septiembre, ó 68/2010, de 18 de octubre, por citar algunas, que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes respecto de la inferencia alcanzada, inferencia que el Juez debe explicitar suficiente y racionalmente en la sentencia, de forma que para la estimación del motivo el déficit o error en la motivación o bien su incoherencia interna, puesto en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia misma de la prueba de cargo, habrá de suponer la quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

 

El control, en clave casacional, del respeto debido al derecho a la presunción de inocencia únicamente permite a esta Sala de Casación examinar esa apuntada racionalidad de la inferencia del Tribunal sentenciador (lo que no puede implicar la sustitución del criterio valorativo de instancia por el de este Tribunal), así como de la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente ( STS núm. 70/2011, de 9 de febrero ). La prueba será adecuada cuando se haya obtenido respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba será bastante cuando su contenido sea netamente incriminatorio. Se comprobará, igualmente, que la Sala de instancia haya construido su decisión con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente y suficientemente expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. El juicio de inferencia del órgano ““a quo”“ sólo será impugnable, por tanto, cuando resulte contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

 

2. Examinando ahora si la Audiencia de Zaragoza dispuso o no de pruebas válidas y bastantes como para fundamentar su decisión, llegamos a la doble conclusión de que se practicó prueba bastante para reputar al acusado autor del delito contra la salud pública objeto de condena y que la inferencia judicial se ajusta a las pautas exigibles.

 

Son varios los elementos de convicción a través de los cuales el Tribunal de instancia llega a esa convicción de que fue el acusado quien vendió a Silvio las drogas que éste portaba consigo cuando fue detenido. El primero de ellos, la propia realidad de las sustancias incautadas, consistentes en un trozo de 1'18 gramos de hachís con un T.H.C. del 19'37 % y, por otro lado, un envoltorio con lo que resultaron ser 0'61 gramos de cocaína al 26'86 % de pureza. Su existencia no se pone en duda en ningún momento, como tampoco los resultados que arrojó el análisis pericial.

 

Partiendo el Tribunal de este hecho objetivo, es ciertamente determinante en su convicción el testimonio prestado por Silvio, su portador, quien desde el momento inicial -es decir, desde que los agentes actuantes encuentran las sustancias en su poder al someterle a un cacheo superficial- atribuye al aquí acusado la condición de vendedor. Para el recurrente, tal manifestación no puede ser tenida por cierta, pues se produce al tiempo en que Silvio es también detenido como consecuencia del hurto acaecido en la nave en la que trabajaba como vigilante de seguridad. Como ya hemos apuntado, estima el recurrente que, por esta razón, sus manifestaciones sobre el origen de la droga debieron analizarse bajo los parámetros propios de las incriminaciones entre coimputados, filtro que no pasarían. Sin embargo, como con acierto afirma la Sala de instancia, no es ésta la condición procesal que cabe atribuir al así declarante: habiéndose desglosado las presentes diligencias penales de las abiertas por el supuesto hurto en la nave, en las que sí tendría Silvio tal condición de coimputado, en la presente causa este individuo es tenido en todo momento por testigo, no por coimputado, quedando por ello sometido a diferente régimen procesal. Es bajo el prisma de la testifical y, en concreto, bajo la obligación de decir verdad ( arts. 433, inciso 2.º, y 434 LECrim en fase de instrucción; art. 706 LECrim en el enjuiciamiento) bajo el que la Audiencia examina tal incriminación, obligación respecto de la que el testigo consta debidamente apercibido en todo momento. No aporta el recurrente -como tampoco hiciera en la instancia- razones sustanciales de las que sea posible extraer que las manifestaciones de Silvio encierren fines espurios o bien otras circunstancias por las que quepa dudar de su contenido. En verdad, tal y como se encarga de clarificar la Sala de instancia, de tal incriminación no resulta beneficio alguno para Silvio en esta causa, como tampoco en las diligencias penales por el supuesto hurto, y sí en todo caso algún perjuicio.

 

Desde la inmediación que le es propia y de la que no dispone, en cambio, esta Sala de Casación, la Audiencia destaca lo espontáneo y contundente que se mostró el testigo en el juicio oral al aseverar que fue Ignacio quien le vendió la droga, a cambio de una cantidad de dinero que le habría dejado pendiente de abono. Lo que sí ha podido constatar esta Sala a través del examen de las actuaciones ( art. 899 LECrim ) es cómo el testigo explicó la forma en la que solía saldar este tipo de deudas con Ignacio, aportando una serie de datos de los que se desprende sin dificultad que el ahora recurrente era su proveedor habitual. Examinó, igualmente, el Tribunal de procedencia la uniformidad del testimonio de Silvio a lo largo de todo el proceso, habiendo sostenido idéntica versión persistentemente, sin titubeos, de comienzo a fin. Aportó el testigo además algunos datos expresamente admitidos por el acusado, tales como que ambos se conocían con anterioridad por haber sido vecinos y que habían fumado juntos ““chocolate”“ en ocasiones anteriores.

 

No corresponde a esta Sala de Casación suplir o modificar la convicción sostenida en cuestiones que afectan a la inmediación, como es el caso. La convicción de los Jueces de la instancia sobre este aspecto es rotunda cuando manifiestan no albergar ““ninguna duda del acto de tráfico acaecido”“, a la par que consideran al testigo ““creíble y verosímil”“. Su declaración cuenta, además, con un último elemento de refuerzo externo, cual es lo manifestado por el agente de la Guardia Civil que actuó como instructor de las diligencias, agente que -tal y como valora la Sala- incidió en la vista en esa misma espontaneidad del testigo al referirse a Ignacio como la persona que le había proporcionado las sustancias intervenidas ( art. 899 LECrim ).

 

La conclusión que, de este modo, obtiene la Audiencia no puede entenderse apartada de las reglas de la lógica, como tampoco carente de prueba o defectuosa en su motivación, razones todas ellas por las que este primer motivo no puede prosperar.

 

3. La existencia del acto de tráfico deviene incuestionable desde los hechos declarados probados, a cuya literalidad no se aquieta el recurrente en el segundo de los motivos de su recurso, pese a ser una de las exigencias de la infracción de ley ( art. 849.1.º LECrim ). Los hechos afirman que en la madrugada del 7 de noviembre de 2011 el hoy recurrente vendió a Silvio las apuntadas sustancias en la empresa Dana Automoción S.A. en la que éste trabajaba como vigilante de seguridad, quedando su importe pendiente de abono entre ambos. Tal venta sólo podría reputarse atípica si la droga no hubiera alcanzado las cuantías mínimas de psicoatividad, lo que para la cocaína cifra la jurisprudencia en 0'050 gramos (por todas, STS núm. 95/2005, de 3 de febrero ). Cifra ésta ampliamente superada en el caso, pues nos encontramos ante 0'163846 gramos de cocaína neta o pura, cantidad que sigue rebasando el mínimo psicoactivo incluso después de aplicarle el margen de error de +- 5 % ( STS núm. 666/2013, de 15 de julio ).

 

En un segundo orden de cosas, el punto de partida del art. 368.2 CP es -como señala la reciente STS núm. 586/2013, de 8 de julio - la escasa entidad del hecho, jugando las circunstancias personales del responsable penal un papel secundario. El órgano de instancia estimó que la conducta enjuiciada reúne tales caracteres, tanto por la escasa cantidad de sustancia transmitida como por la carencia de antecedentes penales en el acusado, circunstancias que en efecto abonan su aplicación, con reducción de la pena en un grado.

 

Desde la óptica de la infracción de ley, nada puede objetarse tampoco al recto proceder del Tribunal de procedencia. Así pues, también este motivo debe decaer.

 

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 901 LECrim, inciso 2.º, las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

 

Abogado Albacete. Delito de Lesiones y Homicidio

Sentencia 757/2013, de 09 de octubre de 2013

 II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el cauce del art. 849.1.º LECrim pretende el recurrente la conversión del delito de homicidio en grado de tentativa por el que ha sido condenado en un delito de lesiones consumadas con uso de instrumento peligroso ( art. 148.1.º CP ) derivado del empleo de un vehículo de motor para la agresión. El meritorio y extenso argumentario, en último término presenta como razón de mayor fuste para sustentar su petición el paralelismo con las otras lesiones causadas por idéntico procedimiento y a través de la misma acción: atropellamiento deliberado. Éstas han sido incardinadas por los jueces a quibus en los arts. 147 y 148.1 CP.

Los hechos probados refieren un incidente, un conato de riña abortado por la policía, unas amenazas de muerte dirigidas por el acusado, y su casi inmediata reacción subiendo al vehículo buscando a los cuatro "contrincantes" contra quienes dirigió el coche al encontrarlos, arrollando a Nazario y golpeando a Jose Miguel que caminaba a su lado. En relación a Nazario los hechos con catalogados como homicidio en grado de tentativa. En cuanto a los resultados lesivos ocasionados a Jose Miguel, la Sala se inclina por un delito consumado de lesiones, no sin plantearse la posibilidad de un segundo homicidio intentado como pretendían las acusaciones. El factor decisorio último reposa en un reducto de duda que le lleva a acogerse a la versión más favorable.

 El recurrente hace un extenso recorrido por la jurisprudencia de esta Sala singularizando en especial algún pronunciamiento más bien lejano que, descontextualizado, podría abonar su tesis. Trata de minimizar los factores que apuntan a la intención homicida: las amenazas proferidas en los instantes inmediatamente anteriores serían imprecativas y no deliberativas, es decir vertidas en momentos de alteración y acaloramiento y no fruto de un propósito reflexivo, real y serio; la no reiteración del atropello, cuando podía haberlo hecho embistiendo de nuevo dando marcha atrás, sería otro elemento en pro de la ausencia de ese propósito de causar la muerte. La dificultad de escindir esa doble intencionalidad -homicida y lesiva- en una misma acción según el sujeto afectado es otro extremo del que el recurrente quiere obtener rendimiento.

 Quizás en ese último punto pudiera tener cierta razón, pero en sentido inverso al pretendido. No es fácil, aunque la Sala lo ha hecho y su razonamiento no es incorrecto, negar, al menos, un dolo eventual o de consecuencias necesarias de naturaleza homicida, respecto de la acción padecida por Jose Miguel. Esa línea de argumentación por la senda de la comparación de ambas tipificaciones, si se extrema, al final acaba invitando a plantearse si no era más idónea la sanción como doble homicidio intentado (lo que no es dable ahora analizar: es algo al margen del recurso).

 Por los antecedentes de la acción y su misma forma de ejecución deviene inviable excluir al dolo homicida, si no directo, sí indudablemente eventual, en relación a Nazario: ¿es que si hubiese fallecido, lo que era bien probable analizada ex ante la acción, sería posible ni siquiera insinuar que estábamos ante un homicidio imprudente? Si eso es rechazable, es innegable que estamos ante un dolo de homicidio al menos eventual. Si se prefiere podemos hablar de dolo alternativo (causar lesiones o matar). Pero es patente que no estaba excluído el resultado de muerte que, no lo olvidemos, había sido exteriorizado verbalmente minutos antes. No estamos ante un dolo reflexivo. No se niega el estado de excitación y de ira provocado por el episodio inmediatamente anterior. Pero dolo y decisión "irreflexiva" alentada por el acaloramiento de un fuerte enfrentamiento, son realidades compatibles como desgraciadamente enseña la práctica con demasiada frecuencia. Ese dolo tendrá menor intensidad o gravedad que la premeditación o el dolo persistente o deliberado. Pero es dolo.

 El tema suscitado en el motivo es tópico en la jurisprudencia. El criterio rector para discriminar los delitos consumados de lesiones de un homicidio intentado es la intención del agente. Aquí estaba presente esa intención homicida, aunque fuese "no exclusiva ni excluyente".

 Es conocida la relación de circunstancias externas que según la jurisprudencia ha de barajarse para valorar qué ánimo movía al agresor (por todas, STS 1353/1999, de 24 de septiembre ), si el puramente lesivo o el de poner fin a la vida del agredido. La sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 1999, con afán recopilador, contiene una enumeración de distintos elementos que pueden influir en esa decisión. Aquí la mecánica agresiva, las amenazas anteriores claras trasluciendo que iba a matarles y además que lo iba a hacer atropellándoles, la acción de buscarles ya pilotando el coche y acelerar contra ellos (es irrevelante la velocidad concreta alcanzada), sin capacidad de dosificar o medir o controlar las consecuencias de la embestida, el arrastramiento de la víctima principal encima del capó durante un buen número de metros, la ausencia de huellas de frenada..., confluyen para convertir en indiscutible la conclusión bien razonada de la Audiencia Provincial que, además, ha hecho un esfuerzo no revisable ahora, por matizar esa deducción respecto de la otra persona golpeada para abrir paso a unas dudas sobre el dolo eventual homicida que seguramente no hubiesen asomado, si las lesiones de Nazario no hubiese alcanzado esa entidad por haber logrado esquivar el atropello. Posiblemente en ese caso curiosamente nos enfrentaríamos a una condena por un doble (o cuádruple -¡!-) homicidio en grado de tentativa. Pero estas son especulaciones que aquí no tienen mayor valor que el de refrendar que no puede negarse ese dolo eventual homicida sostenido por el tribunal a quo.

 Aunque pudiera llegar a admitirse un dolo alternativo (matar o lesionar); o que el dolo fuese meramente eventual (no había intención directa de matar pero no se excluía ese resultado que con probabilidad podría derivarse de esa agresión y frente al que se mostraba indiferencia); o se insista en que no estamos ante un dolo reflexivo, sino de ímpetu (surgido de forma súbita en el contexto de fuerte excitación en el que se vio inmerso el procesado), en todo caso es innegable la concurrencia de ese ánimo que desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio.

 SEGUNDO.- Como recordaba la STS 645/2012, de 9 de julio la discusión sobre el dolo eventual en casos concretos es habitual entremezclar con facilidad cuestiones dogmáticas con otras probatorias. Un clásico y citado penalista del siglo pasado se refería a esa temática como uno de los "problemas más difíciles y a la vez de los prácticamente más importantes de todo el Derecho de castigar". En nuestro derecho penal dolo directo y dolo eventual aparecen equiparados: no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa (como se pretende introducir, por ejemplo, en el ordenamiento brasileño o existe ya en países como Austria o Suiza). Pese a la dificultad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, el derecho positivo no proporciona orientaciones precisas para establecer líneas claras de separación, más allá del eco que de esa cuestión han querido ver algunos en fórmulas legales utilizadas en relación a temas muy específicos no susceptibles de generalización (el temerario desprecio a la verdad de los delitos de calumnia, v.gr.).

 

En el presente supuesto sin embargo el tema aparece con meridiana claridad; diáfano, quizás porque hay elementos que hacen pensar en un dolo no ya eventual, sino incluso directo. Cualquiera que sea la teoría que manejemos -consentimiento, probabilidad, sentimiento...- se llega con naturalidad a la indubitada afirmación del dolo eventual en la conducta del recurrente.

La STS 365/2013 de 20 de marzo, en un supuesto parificable al presente -atropello voluntario de varios viandantes que caminan juntos- refrenda sin vacilar la presencia de dolo eventual que en aquél caso se predicaba también respecto de todas las personas objeto de embestida con el vehículo, incluso los que no llegaron a ser alcanzados plenamente o lo son, como "de rebote": "Quizás podría considerarse cuestionable el dolo directo de primer grado que la sentencia se esfuerza en afirmar respecto de todos y cada uno de los resultados también los no alcanzados. Igualmente podría discreparse de la rotunda conclusión de la sentencia excluyendo tajantemente el ánimo de lesionar. Pero adentrarse en ese debate es superfluo porque de lo que no cabe duda es que, al menos, estaríamos ante un caso de dolo alternativo (propósito confluyente de matar y/o lesionar) y directo de segundo grado o consecuencias necesarias respecto de alguno de los posibles resultados mortales (no respecto de los resultados lesivos efectivamente ocasionados). Prueba clara de ello es que situados en la hipótesis probable de que hubiese fallecido alguno de los arrollados, no podría dudarse de que estábamos ante un homicidio doloso. Sería impensable encajar el episodio descrito con un hipotético y perfectamente imaginable resultado letal en un homicidio por imprudencia. Pues bien, la no producción de ese resultado probable y naturalmente anudable a la acción, no excluye la intención homicida. Podemos hablar de un dolo alternativo (intención que abarca tanto el resultado letal como los posibles resultados lesivos: arrollar con el vehículo para causar los mayores daños posibles); podemos hablar de un dolo directo de segundo grado (dolo indirecto según otra terminología o dolo de consecuencias necesarias según la nomenclatura más habitual en la jurisprudencia) en relación especialmente al lesionado totalmente ajeno al incidente previo; pero no podemos excluir esa intencionalidad que lleva de la mano a la tipicidad aplicada ( STS 338/2011 de 16 de abril ").

Más adelante tal resolución sale al paso de un argumento similar al ahora blandido en esta casación: " La ausencia de reiteración del atropello (nada fácil pues implicaba unas dificultosas maniobras y retardaba la huída) no deshabilita esa conclusión. Las lesiones efectivamente ocasionadas -muy graves en uno de los agredidos- son compatibles tanto con la probabilidad en un juicio ex ante del resultado letal como con la asunción de ese posible resultado por el recurrente".

La compatibilidad de dolo eventual y tentativa, finalmente, está sentada pacíficamente en la jurisprudencia. En el fondo los argumentos del recurrente conducen a negar esa compatibilidad: si el resultado no se materializa no habría tentativa al basarse en un dolo eventual. La tentativa exigiría una intención específica y directa. Aunque el recurrente con alguna sentencia antigua hace protesta expresa de admitir la tesis jurisprudencial (que dogmáticamente no es indiscutida), de hecho sus argumentos solo podrían prosperar partiendo de la doctrina contraria, rechazada en la jurisprudencia.

El motivo no puede triunfar.

TERCERO.- Se queja el recurrente por la inclusión en la condena en costas de las causadas por la acusación particular. Se dice que no se reclamaron expresamente y que tal pronunciamiento vulnera los arts. 123 y 124 CP.

En paralelo y en otro orden de cosas sostiene que esa condena tampoco podía extenderse a la totalidad de las costas al concurrir pronunciamientos absolutorios con otros condenatorios.

El motivo será parcialmente estimado: solo en la segunda de las vertientes expuestas.

Sinteticemos los datos procesales relevantes para resolver la cuestión:

a) Han estado personados como acusación particular Nazario, Jose Miguel e Andrés (así como Jaime quien sin embargo no figura como recurrente) bajo dirección letrada y representación procesal únicas.

b) En su escrito de conclusiones solicitaban la condena del procesado por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, por un delito de amenazas y tres faltas de vejación injusta.

c) Reclamaban asimismo la condena al pago de las costas procesales genéricamente.

d) Como responsabilidad civil se pedían 2280 euros para Jose Miguel y 6.600 euros para Nazario, más lo correspondiente por secuelas que habría de fijarse en fase de ejecución.

e) El Ministerio Fiscal solicitaba una condena por dos delitos de homicidio en grado de tentativa y reclamaba como indemnización para Nazario 8000 euros y para Jose Miguel 3.500 euros.

f) La sentencia aunque no absuelve formalmente -como debiera haber efectuado, omisión en todo caso disculpable, subsanable e intrascendente- excluye tanto la condena por el delito de amenazas como por las faltas de vejación injusta, no ya por considerarlas improbadas, sino por entender que están embebidas en las condenas dictadas ( art. 8 CP ), pese a que las amenazas por las que se acusaba venían referidas a uno de los acusadores que no fue objeto de agresión efectiva.

g) En cuanto a las responsabilidades civiles las cuantifica el Tribunal ya en sentencia con montos por encima de los reclamados por la Acusación Pública, lo que solo ha podido hacer, según se razona de forma exquisita en el quinto de los fundamentos de derecho, por concurrir la petición de una acusación distinta. En otro caso el principio de rogación hubiese impedido ir más lejos de las cifras consideradas por el Fiscal. Es más, de hecho, en virtud de ese principio de rogación (prohibición de pronunciamientos ultra petita ) la Audiencia se ve constreñida a reducir, aunque sea de manera mínima, las cantidades que hubiese considerado más ajustadas por las lesiones según sus cuidadosos cálculos.

Pues bien, con estos antecedentes tenemos:

a) Que la acusación particular en contra de lo que afirma el recurrente sí que solicitó la condena en costas. Que no hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene ninguna trascendencia: ni se la dio la Audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular") como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas. Aunque efectivamente hay precedentes jurisprudenciales que invoca con erudición el recurrente (además de las SSTS 1784/2000, de 20 de enero; 1845/2000 de 5 de diciembre; 560/2002, de 28 de marzo; 1571/2003 de 25 de noviembre; 1455/2004 de 13 de diciembre y 449/2009 de 6 de mayo, que podrían abonar la tesis del recurrente, puede citarse la más cercana en el tiempo STS 774/2012, de 25 de octubre ), no puede refrendarse esa doctrina. La petición de condena en costas formulada por una acusación implica pedir la inclusión de las propias. Es inherente a la misma solicitud global. Y en todo caso, otro entendimiento llevaría a entender vulnerado el principio de rogación, pero no los arts. 123 y 124 CP que nada dicen sobre eso. Aquél principio (rogación) solo tiene alcance casacional cuando su quebrantamiento comporta infracción constitucional por menoscabo del derecho de defensa lo que no puede predicarse con seriedad de este asunto y por la vía del art. 849.1.º solo cabe el debate sobre normas sustantivas. No es razonable imaginar que si el recurrente no protestó, fue por "ignorar" que no se reclamaba ese pago. Eso sería más bien una "ignorancia" o "silencio" estratégicos. Por eso no faltan precedentes, no menos abundantes, que apuntan en la dirección aquí sostenida: se aprecia petición suficiente cuando la acusación solicita una condena genérica en las costas ( SSTS 560/2002, de 27 de marzo y 1351/2002, de 19 de julio ó 1247/2009, de 11 de diciembre ). Si la regla general es la inclusión, la petición genérica implicará acogerse a esa premisa general ( SSTS 37/2010, de 22 de enero; 57/2010, de 10 de febrero; 348/2004, de 18 de marzo ó 753/2002, de 26 de abril ó 348/2004 de 18 de marzo ).

b) Que, además, manejando criterios de fondo, era procedente la inclusión de esas costas. No ha existido una actuación perturbadora del procedimiento o en patente asimetría con las pretensiones que se acogieron. No se exige un razonamiento específico para incluir esas costas. Lo que habrá de motivarse es justamente la exclusión; o, en su caso, el rechazo de la alegación de contrario de que sean excluídas, alegación que no efectuó el recurrente ( SSTS 873/2002, de 17 de mayo ó 48/1994, de 16 de febrero ).

c) Es más, no solo se trata de que la posición de la acusación no haya sido extravagante o perturbadora (no es que las amenazas o vejaciones se nieguen, sino que se dan como probadas en la sentencia aunque razones jurídicas lleven a la absolución; y si uno de los homicidios se convierte en lesiones lo es no sin que la Audiencia manifieste las poderosas razones que avala esa pretensión aunque finalmente la repele); sino que ha sido decisiva: las víctimas hubiesen obtenido indemnizaciones inferiores si no se hubiesen personado para ejercitar junto a la acción penal, la civil dimanante de delito.

d) Cosa diferente es que se haya absuelto de un delito y tres faltas que se fundaban en hechos diferenciados que se consideran embebidos en el principal. Sin entrar en las razones de la absolución, al decidir sobre costas basta constatar ese dato para que sea obligado menguar esas costas. Uno de los delitos ha sido excluido. Item más, se trata del único delito del que era víctima una de las unidas en consorcio litigante bajo una misma dirección letrada.

De este desarrollo se infiere que de la condena en costas ha de excluirse un tercio de las causadas que se declararán de oficio.

CUARTO.- En el tercero de los motivos se invoca el arts 849.1.º LECrim para reclamar la atenuante de confesión del art. 21.4 CP basada en que el recurrente se presentó el 9 de julio en dependencias policiales para poner de manifiesto su intervención en los hechos.

Que la confesión no haya de estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento como sostiene la jurisprudencia hace años interpretando la configuración de la atenuante en el CP de 1995, no cancela la necesidad de cierta "voluntariedad" o "espontaneidad" que no se aprecia en quien realiza una comparecencia en policía puramente "estratégica", motivada por la resignación ante lo que se percibe como inevitable (nadie hubiese pensado que iba a poder eludir la identificación a la vista de los antecedentes, y además una identificación bien rápida) y guiado por el deseo de sentar la versión de los hechos más favorable a sus intereses, una versión falseada si se contrasta con la declaración de hechos probados y que, además, se sigue manteniendo en casación donde se articula un motivo por presunción de inocencia.

La atenuante exige como elemento nuclear la confesión, es decir la asunción y reconocimiento de la propia responsabilidad que el recurrente sigue discutiendo en casación.

Más allá de que en los hechos probados no se recojan los elementos fácticos que fundarían la atenuación, teniendo en cuenta lo que se desprende de las actuaciones (son datos intraprocesales que pueden constatarse por la Sala: art. 899 LECrim ) está cerrado el paso a la atenuación invocada pues falta su presupuesto material: la confesión y consiguiente asunción de la propia responsabilidad sin tratar de difuminarla o esconderla en todo lo que se aparta de lo evidente y resultaría increíble negar.

El razonamiento de la Sala de instancia es definitivo y ha de asumirse: "Pero no debe perderse de vista que el acusado presentó, y sigue manteniendo, una versión de lo sucedido que en nada se parece a lo que realmente ocurrió. Sus declaraciones han buscado siempre su exculpación, aduciendo que fueron las víctimas y sus acompañantes quienes se dirigieron hacia el vehículo del acusado con la intención de agredirle, cuando este se hallaba detenido, y que para evitar esa presumible agresión puso en marcha el vehículo y salió del lugar, sin poder evitar los atropellos que se produjeron. Esta versión, claramente parcial e interesada, no se corresponde con la realidad objetiva delo acontecido ni con las versiones de los tres testigos que, ajenos a cualquiera de los intervinientes en estos sucesos, vieron con total y absoluta claridad lo que realmente sucedió, y que ha quedado expuesto en larelación de hechos probados. Además, el acusado se había significado con completa claridad en contra de las víctimas durante la anterior madrugada, a las que había amenazado delante de al menos cinco policías locales, y su coche había quedado patentemente dañado, ya que su cristal delantero estaba visiblemente fracturado, con lo que sabía que sería localizado y detenido en breve, todo lo cual hace aún más difícil la aplicabilidad de la circunstancia atenuante que pretende ".

Procede la desestimación.

QUINTO.- El último de los motivos busca abrigo en los arts 852 LECrim y 5.4 LOPJ para denunciar lo que el recurrente considera una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Lo que se hace es reproducir el debate sobre el dolo eventual en lo que tiene de vertiente fáctica. No es incorrecto en cuanto que la presunción de inocencia también extiende su eficacia a la faceta subjetiva del delito. Ese aspecto tradicionalmente se reconducía a lo que se denominaban "juicios de valor", doctrina a través de la cual se ensanchaba el estricto ámbito del art. 849.1.º LECrim. Hoy, abiertas las puertas de la casación a ese debate a través de la presunción de inocencia, posiblemente habrá que replantear si el cauce correcto no es precisamente éste ( art. 852 LECrim ) y no el error iuris. Sea como sea, y aunque se considere más idónea esta vía para discutir sobre la presencia del dolo eventual (es decir, si la prueba indiciaria es concluyente en tal sentido) lo real es que el debate se ha cerrado ya al rebatir el primero de los motivos. De hecho al argumentar allí se han tenido a la vista los argumentos vertidos en este último motivo. Del conjunto de elementos externos acreditados la Sala ha deducido de forma racional y congruente la presencia de una intención de matar al menos eventual. No hay afectación de la presunción de inocencia.

El motivo ha de fenecer también.

SEXTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas causadas ( art. 901 LECrim ).

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jose Augusto, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de homicidio intentado y de un delito de lesiones cometido con instrumento peligroso, por estimación parcialdel motivo segundo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Segunda Sentencia 757/2013, de 09 de octubre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10476/2013

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Sueca, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, y que fue seguida por delitos de homicidio intentado y de un delito de lesiones cometido con instrumento peligroso, contra Jose Augusto, teniendose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

 

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - Habiéndose excluido uno de los delitos por los que se acusaba (amenazas) además de unas faltas incidentales, la condena en costas deberá comprender exclusivamente dos tercios de las causadas.

III. FALLO

Se ratifican todos los pronunciamientos de la Sentencia de Instancia excepto el particular relativo a la condena en costas que deberá limitarse a las dos terceras partes de las causadas (con inclusión de las ocasionadas por la Acusación Particular), declarándose de oficio el tercio restante.

 

Albacete. Indemnización: intereses legales

El “dies a quo” para el abono de intereses legales de la cantidad fijada como indemnización ha de ser la fecha de la sentencia que reconoce la cuantía indemnizatoria

 

Se interpone recurso frente al auto dictado en ejecución de sentencia que reconoció al actor el derecho al aprovechamiento urbanístico que tenía consolidado antes de la aprobación del nuevo PGOU, declarando que los intereses a percibir y derivados de la indemnización a que tenía derecho, debían computarse desde la fecha del auto que determinó la cuantía indemnizatoria.

 

El TS estima el recurso y declara que con la decisión adoptada en instancia tal indemnización no comportaría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado si la Administración, obligada al pago, no satisface, al tiempo del efectivo abono de la suma fijada como indemnización, una cantidad actualizada mediante cualquiera de las fórmulas que lo hacen posible, entre las que está el pago del interés legal. Concluye que sólo con el abono del interés legal desde la fecha de la sentencia hasta el efectivo pago, se consigue la plena indemnidad de los perjuicios causados por la pérdida del aprovechamiento urbanístico, que es lo dispuesto en la sentencia que se ejecuta.

 

Sentencia de 24 de septiembre de 2013

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Los dos motivos de casación esgrimidos por el peticionario de la ejecución de sentencia se sustentan en lo dispuesto por el artículo 87.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción por considerar que la Sala de instancia, al fijar los términos de aquélla, se ha apartado de lo en ella dispuesto.

 

En el primero se asegura que la extralimitación en la ejecución vulnera, además, lo establecido en los artículos 105 de la propia Ley Jurisdiccional, 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 9, 14, 24 y 118 de la Constitución, en cuanto se conculcan los principios de legalidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitariedad, igualdad, tutela judicial efectiva y respeto de lo ordenado en sentencia, apartándose con ello, también, de la jurisprudencia y de la doctrina constitucional recogida en las resoluciones que se citan.

 

Estas infracciones se invocan porque la indemnización fijada en los autos recurridos en favor del demandante en la instancia no se ajusta a las bases y términos de la sentencia por cuanto tiene en cuenta para señalarla una serie de acontecimientos acaecidos con posterioridad a la fecha de aquélla con desatención del aprovechamiento definido en la escritura de donación a que se refiere la sentencia a ejecutar, en contra del informe emitido por el perito procesal, para acoger el parecer del técnico de la Administración municipal obligada al pago.

 

Este primer motivo de casación no puede prosperar porque, ciertamente, la sentencia declaró en su fundamento jurídico tercero (in fine) que ““ ha de reconocerse al actor un derecho al aprovechamiento urbanístico que tenía consolidado que se traducirá en la indemnización por la diferencia entre el actualmente permitido por el PGOU aprobado y el que le correspondía a tenor del PGOU anterior concretado en la escritura pública de donación de 7-11-86 ““.

 

Estas han sido las bases de cálculo de la indemnización utilizadas por la Sala de instancia para fijar la indemnización en favor del demandante y ejecutante, cuya cifra es manifiestamente inferior a la por éste solicitada, si bien dicha Sala explica suficiente y razonadamente las razones por las que señala tal cifra, entre las que tienen singular trascendencia que el demandante y ejecutante no era el único titular del aprovechamiento urbanístico sino que éste correspondía a otra copropietaria, cuya comunidad se disolvió después de pronunciada la sentencia, y, además, el demandante y ejecutante vendió también una porción de suelo a un tercero, de manera que el aprovechamiento urbanístico que le correspondía, a efectos de determinar la indemnización en su favor, no es el íntegro que se desprende de la escritura de donación.

 

Estos hechos innegables han sido decisivos para, ateniéndose estrictamente a las bases para el cálculo de la indemnización recogidas en la sentencia, señalar la indemnización en favor del demandante y ejecutante después de valorar razonada y razonablemente las pruebas periciales practicas en el incidente al efecto sustanciado.

 

En definitiva, el recurrente en casación con este primer motivo que esgrime cuestiona el quantum de la indemnización fijada en su favor, lo que no resulta discutible en el recurso de casación frente a los autos pronunciados en ejecución de sentencia, salvo que dicha cantidad resultase manifiestamente desproporcionada hasta el extremo de poderse afirmar que no se respetaron los términos o bases de cálculo declarados en la sentencia a ejecutar, lo que en este caso no sucede a pesar de la indicada diferencia entre la cantidad pedida como indemnización y la concedida por el Tribunal a quo, que nosotros, salvo contradicción con las bases de la sentencia o manifesta e irrazonable desproporción, no podemos revisar ni controlar en casación, según hemos declarado repetidamente, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 13 de abril de 2012 (recurso de casación 730/2011 ), 4 de abril de 2013 (recurso de casación 4205/2011 ), y las que en éllas se citan.

 

SEGUNDO.- El demandante en la instancia y solicitante de la ejecución de sentencia esgrime también un segundo motivo de casación frente al auto pronunicado por la Sala de instancia, en el que, accediendo en parte al recurso de reposición deducido por la Administración municipal, se fijó el devengo de los intereses legales a partir de la fecha del auto que determinó la cuantía de la indemnización que el Ayuntamiento debe pagar al demandante y ejecutante.

 

Al haberse alterado el dies a quo para el devengo de los intereses legales, que inicialmente la Sala de instancia lo había fijado en la fecha de la setencia a ejecutar y después lo retrasó a la del auto en que se concretó la suma a indemnizar, se asegura por la representación proceseal del recurrente que el indicado auto se aparta de lo dispuesto en la sentencia, con lo que, infringe la doctrina jurisprudencial que se cita y transcribe, ya que, de lo contrario, la indemnización no comportaría la plena indemnidad de los perjuicios causados al titular del aprovechamiento urbanístico consolidado que, indebidamente, se vió privado de él con la aprobación del nuevo planeamiento.

 

A diferencia del anterior motivo, este segundo debe prosperar.

 

El Tribunal a quo había resuelto con todo acierdo en el auto determinando la indemnización a pagar al perjudicado por la privación del aprovechamiento que la cantidad a pagar se debía incrementar con los intereses legales a partir de la fecha de la sentencia. Sin embargo, atendiendo a las razones y pretensiones de la Administración municipal obligada al pago, formuladas en el recurso de reposición que dedujo frente a dicho auto, declaró que, al haberse determinado la cantidad a pagar en concepto de indemnización en el propio auto recurrido, el devengo de los intereses legales debería producirse desde el momento en que la suma a satisfacer era líquida, según una jurisprudencia que cita, la cual, según explicaremos, no es aplicable al supuesto enjuiciado.

 

La sentencia que se ejecuta determinó que la Administración urbanística debía resarcir al demandante por los perjuicios que le había causado al privarle de un aprovechamiento determinado.

 

Ahora bien, tal indemnización no comportaría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado si la Administración, obligada al pago, no satisface, al tiempo del efectivo abono de la suma fijada como indemnización, una cantidad actualizada mediante cualquiera de las fórmulas que lo hacen posible, entre las que está el pago del interés legal. Sólo así, con el abono del interés legal desde la fecha de la sentencia hasta el efectivo pago, se consigue la plena indemnidad de los perjuicios causados por la pérdida del aprovechamiento urbanístico, que es lo dispuesto en la sentencia que se ejecuta, al reconocer al actor su derecho al aprovechamiento urbanístico que tenía consolidado y que se traduce, en palabras de la propia sentencia, en una indemnización por la diferencia entre el permitido por el nuevo planeamiento aprobado y el que le correspondía a tenor del planeamiento anterior concretado en la escritura pública de donación, razones por las que, como hemos indicado, este segundo motivo de casación, esgrimido por el perjudicado, debe ser estimado.

 

TERCERO.- La representación procesal del Ayuntamiento recurrente también esgrime frente a los autos pronunciados por la Sala de instancia en ejecución de sentencia dos motivos, ambos al amparo de lo establecido en el artículo 87.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, porque, en su criterio, dichos autos se apartan ostensiblemente de lo dispuesto en la sentencia que se trata de ejecutar.

 

Lo cierto es que son tres las cuestiones que plantea en esos dos motivos, las que vamos a examinar separadamente.

 

La una porque, en contra de la tesis que mantuvo al sostener el recurso de casación contra la sentencia, ahora afirma que no contiene un pronunciamiento condenatorio. La segunda porque en ella no se han fijado las bases para determinar la cuantía de la indemnización, y la tercera porque no hay condena al Ayuntamiento, pues, en caso de existir responsabilidad, ésta recaería también sobre la Administración autonómica, que fue quien aprobó definitivamente el Plan General. Esas tres cuestiones son el eje de ambos motivos de casación y sobre ellas versan los diferentes apartados con los que se articula el segundo de los motivos esgrimidos.

 

CUARTO.- En cuanto a que la sentencia es meramente declarativa y no de condena, no merece otro comentario que la reiteración de lo expresado por la Sala de instancia en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la misma, transcrito tanto en el antecedente segundo de esta nuestra como al dar respuesta al primer motivo de casación invocado por el otro recurrente.

 

A tan clara expresión de condena, se puede añadir que esta Sala del Tribunal, al desestimar el motivo de casación alegado por el representante procesal del mismo Ayuntamiento contra la sentencia que se ejecuta, en el que se citaba como infringido el artículo 41.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, declaró categóricamente que ““ se dan las condiciones precisas para aplicar el artículo 41.1 tan citado, el cual, por ello, no ha sido infringido ““, que prevé la indemnización por disminución del aprovechamiento urbanístico, razones por las que no resulta admisible sostener que la sentencia a ejecutar fue meramente declarativa.

 

QUINTO.- Respecto a la falta de pronunciamiento condenatorio al Ayuntamiento, ahora recurrente en casación, cabe decir otro tanto, dado que toda la argumentación recogida en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que se ejecuta, transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, se encamina a demostrar que la pérdida del aprovechamiento urbanístico obedeció a la actuación municipal, al aceptar la donación de 8.950 m2 de suelo efectuada por el demandante y su hermana, por lo que la responsabilidad patrimonial, que en ella se establece, gravita sobre el Ayuntamiento recurrente, lo que se deduce también de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo, al desestimar el recurso de casación deducido por el propio Ayuntamiento, en nuestra sentencia de fecha 2 de diciembre de 2008 (recurso de casación 7221/2004 ), concretamente en los fundamentos jurídicos quinto y sexto, que hemos transcrito en el antecedente cuarto de esta nuestra.

 

Ante tales declaraciones, contenidas en la sentencia que se ejecuta y en la de esta Sala que declaró no haber lugar al recurso de casación deducido contra ella, la Sala de instancia en los autos recurridos rechaza el planteamiento del Ayuntamiento en orden a la condena solidaria de la Administración autonómica, y así desestima también la pretensión del solicitante de la ejecución tendente a la declaración de responsabilidad solidaria de ambas Administraciones demandadas, por lo que el motivo de casación esgrimido por el Ayuntamiento y enderezado a que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica tampoco puede prosperar.

 

SEXTO.- Finalmente, entre las razones por las que la representación procesal del Ayuntamiento recurrente se opone al carácter condenatorio de la sentencia está la de que no establece las bases para la determinación de la cuantía ni se remite al trámite de ejecución de sentencia para calcular la indemnización.

 

Respecto de lo primero, ya indicamos, al desestimar el primer motivo de casación invocado por el perjudicado, que tales bases vienen perfectamente definidas en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia que se ejecuta.

 

En cuanto a lo segundo, es evidente que, al contener la sentencia una condena a indemnizar los perjuicios causados sin fijar la cantidad, el momento procesal para cumplir lo dispuesto en la sentencia no es otro que el de la ejecución de la misma, lo que corrobora la desestimación de los motivos de casación aducidos por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente.

 

SEPTIMO.- La estimación del segundo motivo de casación alegado por el representante procesal del solicitante de la ejecución conlleva, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción, la anulación del pronunciamiento del auto de fecha 30 de mayo de 2012 en cuanto dispuso que la fecha de devengo de los intereses legales de la cantidad fijada como indemnización en favor de Don Armando es la del auto de 6 de marzo de 2012, ya que, por las razones que dejamos expuestas al estimar dicho motivo de casación, debe ser la fecha de la sentencia que se ejecuta y así lo debemos declarar en esta nuestra.

 

OCTAVO.- La declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Vinarós, al ser desestimables todos los motivos de casación alegados por su representación procesal, comporta, según lo dispuesto por el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, la condena al pago de las costas procesales causadas, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, debemos limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de los comparecidos como recurridos, a la cifra de tres mil euros en favor de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana y de seis mil euros en favor de Don Armando.

 

NOVENO.- Al ser estimable uno de los motivos de casación alegados por el representante procesal del solicitante de la ejecución, debemos declarar que ha lugar al recurso de casación por él interpuesto, sin que, por ello, proceda hacer expresa condena al pago de las costas causadas en dicho recurso, según lo establecido en el citado artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse mala fe ni temeridad en su actuación.

 

Abogado Albacete. Conena a un Sargento del Ejercito por Abuso de Autoridad

Se condena a pena de prisión a un Sargento de la Brigada de la Legión por golpear y vejar a un subordinado, así como por arrestarle sin tener potestad para ello

El TS desestima el recurso deducido contra la sentencia que condenó al recurrente, Sargento 1.º del Ejército, por la comisión de los delitos de abuso de autoridad y de extralimitación en el ejercicio del mando. Por lo que se refiere al primero de los delitos, señala la Sala que, en contra de lo manifestado por el condenado, no ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues, junto con la declaración de la víctima existe la prestada por un testigo directo que vio como el recurrente golpeaba a la víctima de forma humillante en posición de firmes.

A lo anterior se une lo declarado por otro testigo que escuchó los insultos lanzados por el condenado y las fuertes patadas que propició a la víctima. En cuanto al delito de extralimitación en el ejercicio del mando, en concreto en su modalidad de prevalerse de su empleo o destino para cometer un abuso grave, el recurrente no podía, como hizo, arrestar a su inferior, al no tener potestad sancionadora sobre él ya que pertenecía a otro pelotón al mando de otro Suboficial, toda vez que se tiene facultad sancionadora no por el empleo que se ostenta si no por el cargo o mando que se ejerce.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- 1. La representación del recurrente estructura el recurso de casación en cinco motivos, que divide a su vez en submotivos. Efectivamente, en el motivo primero, referido al primer delito de abuso de autoridad del art. 104 del Código Penal Militar, denuncia en primer lugar, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la infracción de precepto constitucional, derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Constitución y, en segundo lugar, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, un quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

2. En el motivo segundo, referido a la condena por delito comprendido en el art. 138 del CPM, extralimitación en el ejercicio del mando, formula idénticas pretensiones casacionales, que vuelven a reproducirse para el segundo delito de abuso de autoridad, previsto en el art. 104 CPM por el que fue condenado el recurrente.

3. El cuarto de los motivos se articula al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba.

4. Finalmente, en el apartado quinto, no se articula motivo alguno pues tan solo se hacen unas reflexiones que parecen denunciar un error iuris.

SEGUNDO.- 1. Es doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala (por todas sentencias de 4 de diciembre de 2007 y 11 de noviembre de 2009 ), que denunciada la presunta vulneración a la presunción de inocencia en casación, la función de esta Sala ha de constatar tan solo la existencia de prueba de cargo susceptible de ser sometido a valoración, que ese material probatorio además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de la acreditación de los hechos y, en caso afirmativo, que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, sean bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifiquen, por tanto, la suficiencia de aquellos elementos de prueba. En definitiva, la decisión sobre los hechos, a partir del resultado de la prueba, debe hallarse suficientemente motivada en la sentencia y de forma que resulte posible conocer la ratio decidendi que presta apoyo al fallo.

2. De tal modo, que una vez acreditada la existencia de tal probanza su valoración es competencia del Tribunal de instancia. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente. Por todas, Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 2007 y 2 de julio de 2013,..."No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (cfr. en este sentido, Ss. de esta Sala de 25.11.2002, 14.02.2003, 21.10.2003, 4.11.2003, 15.03.2004, 4.03.2005, 15.12.2005, 10.02.2006 y 29.09.2006, entre otras muchas)".

Finalmente recordar a la demandante, en primer lugar, que a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puesta de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las SSTC 31/81 y 13/82, que aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. Así, en lo que aquí interesa, el principio "in dubio pro reo", sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas". Y en segundo lugar, la supuesta vulneración de ese principio solo puede invocarse en casación en su vertiente normativa, esto es, cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos supuestos en que la parte recurrente considera que el Tribunal debió dudar porque conforme a su propio y particular criterio había motivos para ello.

TERCERO.- 1. Dicho cuanto antecede, procede ahora analizar si ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución tal como sostiene el recurrente.

 2. El antecedente de hecho segundo de la sentencia que ahora se impugna detalla los fundamentos de convicción en que se basó el Tribunal de instancia en los siguientes términos: ““La convicción de que los hechos han ocurrido en la forma relatada resulta, sin ánimo de exhaustividad:

En el supuesto señalado como I, en primer lugar de la declaración de la propia víctima, que ha sido confirmada por la prestada por el Cabo 1.º D. Luis Alberto que asegura haber visto al Sargento 1.º Lucas entornar la puerta y dar "una colleja" en el lateral izquierdo del cuello al CL Carlos Manuel, lo que pudo ver al encontrarse a unos 6 u ocho metros y escorado a la derecha mirando a la puerta de entrada a la Cía.

En relación al apartado II, la convicción del Tribunal se forma sobre la documental que consta en las actuaciones, señaladamente los certificados del Alférez Jefe de la Secc. de Policía Militar y del Teniente Coronel Jefe de la Bandera de Cuartel General señalando la ausencia de ningún sancionado los días 27, 28 y 29 de noviembre de 2009, la hoja de castigos del CL Carlos Manuel en la que no figura arresto alguno, la propia declaración del CL Carlos Manuel, y de las declaraciones del CL D. Eulogio que confirma que vio al Sargento 1.º Lucas llevar a Carlos Manuel a los locales de la Compañía Contra Carros, donde se cumplían los arrestos. Asimismo el Cabo Nicanor señala que recuerda, que prestando el servicio de Cabo de Cuartel el día 28 de noviembre de 2009, pasó control de arrestados y estaba cumpliendo un arresto el CL Carlos Manuel; y en el mismo sentido ha prestado declaración el CL Luis María que recuerda haber visto cumplido un arresto al CL Carlos Manuel.

El convencimiento sobre los hechos recogidos en el apartado III se debe a la declaración de la víctima ratificada por la declaración del CL D. Eulogio, que escuchó al Sargento 1.º llamar "inútil, torpe, gilipollas" a la víctima y pudo ver las patadas dadas directamente y sin duda, de la del Cabo D. Carlos que manifestó que vio al Sargento 1.º Lucas dar una patada en el glúteo al entonces CL Carlos Manuel, aunque no vio mas al girarse para "recoger los blancos y no ver nada mas del tema", asimismo manifestó que escuchó los insultos del "tonto, subnormal, gilipollas". En relación al golpe dado con el casco, fue observado directamente por el CL Jaime que la describió con precisión al estar cercano al CL Carlos Manuel en la revista de pistolas, afirmando asimismo haber escuchado diversos insultos del Sargento 1.º al CL Carlos Manuel. Por último de la pericial prestada por la forense Dra. Dña. Ascension que señaló la compatibilidad entre el cuadro de agitación neurosíquica que presentaba el CL Carlos Manuel el día cuatro de diciembre cuando fue revisado en Urgencias del Hospital Virgen del Mar y los hechos que le relató como origen de la misma”“ y se desarrollan razonándose cumplidamente en los Fundamentos de derecho de la sentencia.

3. Respecto del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a inferior, tipificado en el art. 104 CPM, por los hechos acaecidos el día 27 de noviembre de 2009 y por el que fue condenado a la pena mínima legal de tres meses y un día de prisión, en la sentencia que se examina y en el plano de la valoración probatoria, se hace referencia a dos elementos de cargo: uno, el aportado por la declaración de la víctima Soldado Carlos Manuel; y el otro por la declaración de un testigo directo el Cabo 1.º Luis Alberto.

Por lo que se refiere específicamente a la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, cuando constituye única prueba de cargo, para desvirtuar dicha presunción constitucional, recuerda la Sentencia de esta Sala de 21 de Junio de 2.004, con cita de las de 21 de Mayo, 31 de Mayo y 7 de Junio, todas ellas de 2.004, que la credibilidad del testimonio corresponde valorarla al órgano del enjuiciamiento, y por consiguiente es materia que habitualmente excede del ámbito del Recurso extraordinario de Casación, si bien su valoración, en lo que concierne a su racionalidad en función de las reglas y criterios de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, con que fue apreciada en la instancia, tampoco resulta inmune al control de esta Sala para preservar no solo el derecho presuntivo que se invoca, sino también la tutela judicial que reconoce la Constitución sin margen de arbitrariedad ( arts. 24.1 y 9.3 CE ).

Sin embargo, este no es el caso, porque ha existido un testigo presencial directo que avala la realidad de los hechos básicos que configuran el tipo delictivo objeto de sanción, el humillante hecho de ser golpeado, en posición de firmes, por un superior.

El Excmo. Sr. Fiscal de Sala, nítidamente recordó la constante doctrina de esta Sala y por ello, resta tan solo repetir nuestra jurisprudencia invariable. Efectivamente, esta Sala ha venido afirmando sin fisuras que el maltrato de obra de un superior a un subordinado, exige para su integración la concurrencia de los requisitos siguientes y que concurren en el presente caso:

1.º) la condición de militares tanto del sujeto activo como del que soporta la acción, y sobre el que ya vimos que no existen dudas sobre ello en el presente caso;

2.º) la existencia de una relación jerárquica de subordinación, y 3.º) que se haya producido un maltrato de obra al inferior, consistente en una agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, laboral y capacidad de la misma, lo que se colige simplemente de la mera lectura de los hechos declarados probados (por todas Sentencias de 3 de marzo y 3 de noviembre de 2008, 20 de julio de 2009 y 17 de diciembre de 2012 y 21 de mayo de 2013 ).

Por lo expuesto el submotivo debe ser desestimado.

CUARTO.- 1. Respecto al delito de abuso de autoridad del art. 104 del Código Penal Militar, cometido el día 3 de diciembre de 2009, por el que el recurrente fue condenado a la pena de cinco meses de prisión, podemos adelantar que la Sala no puede apreciar la vulneración del principio de presunción de inocencia.

2. Esta Sala ha venido declarando que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sobre la que el Tribunal de instancia haya establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo, en principio imparcial y objetivo, por el suyo propio de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional (por todas STS-S5.ª de 20.11.2012 ).

Aplicando tal doctrina al presente caso, podemos adelantar que esta triple comprobación conduce a rechazar este motivo porque:

a) La prueba de cargo utilizada en la sentencia existe. Basta leer el acta del juicio oral donde se recogen las declaraciones de diversos testigos que relatan lo que ellos vieron.

b) Dicha prueba fue obtenida y aportada lícitamente al proceso pues fue practicada con las garantías propias del acto solemne del juicio oral.

c) Y, consecuentemente, ha de considerarse razonablemente suficiente para justificar la condena impuesta.

Efectivamente, como ha puesto de Manifiesto el Ministerio Fiscal, ““El C.L. Eulogio (folio 99), manifestó haber escuchado los insultos lanzados por el condenado al C.L. Carlos Manuel, del tipo: "inútil, torpe, gilipollas, e igualmente que tras insultarle nuevamente y llamarle "subnormal" le dio una fuerte patada en el muslo y otras dos fuertes patadas que le desplazaron a un lado lo que ratificó en el acto de la vista a preguntas del Ministerio Fiscal, si bien, cambió su versión de los hechos a preguntas del Letrado no llegando a concretar si dichas patadas impactaron en el legionario.

El Cabo Carlos (folio 93 y acta j,o), señaló que oyó los insultos aunque no los puede concretar, y que vio al Sargento 1.º darle una patada a Carlos Manuel en el glúteo, lo que también ratificó ante el Fiscal y la acusación particular, contradiciéndose a preguntas de la Defensa al manifestar que era posible que no llegara a darle con la patada.

El C.L. Jaime (folio 102 y acta j.o.), escuchó como el Sargento 1.º Lucas insultaba al C.L. Carlos Manuel con expresiones como "inútil, subnormal y gilipollas", así como que le propinó un fuerte golpe con su casco en el casco del legionario a la altura de la nuca, echándole para adelante un par de pasos.

Y, por último, el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Almería de fecha 09 de marzo de 2010 (folios 171 y 172), ratificado por la Dra. Ascension (acta del j.o.), en el que queda constancia de que el C.L. Carlos Manuel manifestó ante la facultativa haber sufrido una agresión por su superior, concluyendo con la existencia de una relación de causalidad entre los hechos y el cuadro de agitación neuropsíquico sufrido.”“ Estamos una vez más ante un supuesto de valoración probatoria cuya competencia corresponde al Tribunal de instancia, que ha gozado de una inmediación de la que carece esta Sala, y que ha ejercido correctamente la facultad que le confiere el artículo 322 de la Ley procesal Militar.

En definitiva, el Tribunal Militar Territorial Cuarto dispuso de una prueba plenamente conforme, practicada con todos los requisitos legales y correctamente valorada, con una argumentación de todo punto lógica que nos impide calificar su criterio de irracional, de modo que no puede afirmarse la existencia de vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, y tan solo se evidencia que lo que pretende es sustituir el criterio valorativo del Tribunal por el suyo propio e interesado pues "no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia; materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia" ( sentencia de 14 de mayo de 2009 ).

Se desestima el submotivo.

QUINTO.- 1. Procede, ahora, analizar los dos submotivos articulados al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por consignarse en la sentencia como hechos probados preceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo y referidos a los dos delitos de abuso de autoridad por los que ha sido condenado el recurrente.

2. En orden al vicio sentencial indicado el artículo 851.1.º de la LECrim, último inciso, recoge como motivo de interposición del recurso de casación que "se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2005 "de conformidad con la doctrina de la Sala Segunda y de esta Sala (cfr., entre nuestras últimas Ss. las de 22.12.93; 18.11.00; 20.06.01; 10.06.02; 21.07.03; 04.11.03; 31.05.04; 11.10.04; 28.01.05) los requisitos para la apreciación de la denominada "predeterminación del fallo" consisten en que en la descripción del hecho por el Tribunal, éste se sustituye por su significación llegando a utilizarse conceptos jurídicos en el "factum" de la Sentencia que unitariamente describan una infracción delictiva, o bien frases o términos técnico-jurídicos, que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que a través de la utilización o inclusión de estos conceptos se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Los criterios que justifican por tanto el expresado quebrantamiento de forma se derivan de la necesidad de separar "factum" e "iudicium" en la sentencia, de conformidad con las exigencias del art. 142 LECrim., en el que taxativamente quedan separados los apartados en que han de desarrollarse ambos. Se significa también en el estudio de la expresada "predeterminación", que las expresiones usadas no deben ser las propias del lenguaje común, sino las empleadas por los juristas y, por último, que las mismas han de tener un valor causal para el fallo, de suerte que su supresión deja el relato de hechos sin base alguna a efectos de la tipificación".

Una declaración de hechos probados adolece del defecto que en este motivo se señala cuando en ella se adelanta el juicio o fallo al momento del discurso en que debe ser sentada la premisa fáctica, introduciendo en los hechos probados conceptos que, por una parte, están integrados en el núcleo esencial de la definición legal del tipo en que los hechos van a ser subsumidos y, por otra, tienen una naturaleza claramente jurídica por lo que su plena comprensión se encuentra sólo al alcance de los versados en derecho.

Resulta necesario, consecuentemente, examinar si se han utilizado dichas expresiones en la narración de los hechos probados y es lo cierto que en el caso de autos, y en relación al primer delito de abuso de autoridad, la utilización de la frase "se llevó a cabo una agresión" no constituye un concepto exclusivamente jurídico, sino que forma parte del leguaje común de las personas, por lo que no incide en el vicio denunciado, conforme a la doctrina expuesta.

Por lo que se refiere al segundo delito de abuso de autoridad, tal como significa el Ministerio Fiscal, resulta obligado destacar el hecho de que la parte recurrente no hace mención de frase alguna para demostrar su razonamiento, es decir, no razona en que lugar del "factum" sentencial se encuentra la expresión que predetermina el fallo posterior.

Consecuentemente, ambos submotivos deben ser desestimados.

SEXTO.- 1. El segundo de los motivos del recurso, referido a la condena por delito de extralimitación en el ejercicio del mando, previsto en el art. 138 del Código Penal Militar, igualmente, se articula en dos submotivos: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

2. La vulneración a la presunción de inocencia se estructura por la parte recurrente denunciando, en primer lugar, que las pruebas documentales en que se basa el Tribunal para llegar a la condena no son "literosuficientes", y añade, " carecen de total literalidad en cuanto al asunto que nos ocupa, pues, como dice el propio Tribunal, no consta que el CL Carlos Manuel hubiera sido arrestado en ese periodo ". En segundo lugar, denuncia que las declaraciones del C.L. Eulogio, Luis María, Roman, Juan Carlos; Cabo Nicanor , y Cabo 1.º Clemente, no desvirtúan la presunción de inocencia.

3. Los hechos declarados probados establecen que el día 27 de noviembre de 2009 el entonces caballero legionario D. Carlos Manuel se presentó en su Unidad a lista de ordenanza vistiendo ropa de deporte, cuando debía haber comparecido vistiendo el uniforme mimetizado. Para cambiarse de uniformidad entró en el edificio de la Compañía, momento en que se le acercó el Sargento 1.º Lucas quién le dijo que estaba arrestado tres días por llegar tarde y que cumplió el mencionado arresto durante los días 27, 28 y 29 de noviembre de 2009, sin que se le tramitara expediente alguno y sin que le fuera notificado.

4. En los fundamentos de su convicción razona el Tribunal que con base en los certificados emitidos por el Alférez Jefe de la Sección de Policía Militar, del Teniente Coronel Jefe de la Bandera del Cuartel General y de la Hoja de Castigos del C.L. Carlos Manuel, se deduce la inexistencia de constancia documental de la imposición de un arresto a cumplir los días 27, 28 y 29 de noviembre de 2009 al C.L. lo que anudado a la propia declaración de C.L. Carlos Manuel y a las declaraciones del C.L. Eulogio, Cabo Nicanor, C.L. Luis María, permite concluir que el recurrente sancionó con tres días de arresto al C.L. Carlos Manuel, que éste lo cumplió y que la imposición del arresto se hizo prescindiendo de las prescripciones legales contenidas en la L.O.8/98, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

5. Nuestra sentencia de 1 de febrero de 2010 decía que ““a diferencia de los artículos 103 y 106 CPM que exigen como sujeto pasivo la condición de inferior y por ello se incluyeron dentro del Título V del Código Penal Militar "Delitos contra la disciplina", sin embargo, el artículo 138 está contenido en el Título VI de dicho texto legal, "Delitos contra los deberes del servicio", y concretamente, en su Capítulo IV, "Delitos contra los deberes del mando", Sección 2.ª, "Extralimitaciones en el ejercicio del mando".

Dados los términos en que se ha planteado el recurso, resulta necesaria una exégesis del tipo.

El primer inciso del artículo 138 dice literalmente: "El militar que en el ejercicio de su mando se excediere arbitrariamente de sus facultades". Se ha destacado el pronombre posesivo de tercera persona porque resulta ser perniciosa costumbre omitirlo y sustituirlo por la contracción "del", tal como reza la rúbrica de Sección 2.ª del Capítulo IV que lo incluye y ello puede derivar a conclusiones erróneas al relacionarlo con el segundo inciso. En consecuencia, la lectura del precepto precisa que tan sólo será sujeto activo del delito contemplado en el inciso primero de este artículo el militar que sea legítimo titular de las facultades inherentes a un concreto y determinado mando que le ha sido legítimamente atribuido y, por ende, no tendrá dicha condición de sujeto activo del mismo cualquier militar en general con mando por razón de su empleo cuyos excesos, por otro lado, tienen encaje en otros preceptos del Código Penal Militar. Interpretarlo de otro modo convertiría a este delito que defiende la limpieza y corrección del ejercicio de mandar en un confuso cajón de sastre más o menos subordinado a los delitos de abuso de autoridad y alejándolo de los específicos y concretos fines para el que fue concebido, la tutela del Servicio y del ejercicio del mando.

Se ha suscitado por la doctrina, que el verbo reflexivo excederse cuyo significado es propasarse, ir más allá de lo lícito o razonable, hubiera bastado para definir la antijuridicidad del tipo, pero el Legislador, tal vez influenciado por los precedentes, Código Penal de la Marina de Guerra de 24 de agosto de 1888 y Códigos de Justicia Militar de 27 de septiembre de 1890 y 17 de julio de 1945, exige, además, la arbitrariedad que enuncia un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho. Una primera interpretación literal e histórica, podría concluir que se hizo precisamente así, para exigir un resultado perjudicial para los subordinados, sin embargo, de la literalidad del artículo en su totalidad se desprende con fluidez que el inciso primero contempla un delito de simple actividad que protege como bien dice la Sentencia de instancia, el servicio, en general, y el correcto ejercicio del mando, en particular, sin exigencia de resultado alguno.

Respecto del dolo, tal como refiere la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 1989, el único requerido es "la voluntad dirigida al hecho típico, esto es, una "expresión compuesta por los siguientes elementos: acto (voluntad) hecho (actuación o manifestación de voluntad susceptible de integrar el presupuesto delictivo) y conocimiento del (hecho)".

Sujeto pasivo, normalmente, lo serán sus propios subordinados directos (a diferencia del abuso de autoridad que se puede llevar frente a todo militar jerárquicamente subordinado), pero no con carácter excluyente por lo que podrá serlo cualquier militar, así como personas civiles ajenas o no a la Institución castrense.

El inciso segundo del artículo, por su parte, dice: El militar que "prevaliéndose de su empleo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave...". En este supuesto el sujeto activo se amplía considerablemente y lo será cualquier militar que fuera del ejercicio de su propio mando, si lo tuviere, se prevalga de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave. La acción en este caso contempla al militar que se aproveche o se sirva de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave, esto es distinto (otro según el Diccionario de la Lengua Española es un adjetivo usado también como substantivo que se aplica a la persona o cosa distinta de la que se habla) de la arbitrariedad predicada en el inciso 1.º. Es igualmente delito de simple actividad. La Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar establece que " el empleo militar otorga los derechos y atribuye los deberes establecidos en esta ley y en el resto del ordenamiento y faculta para desempeñar los cometidos en los diferentes niveles de la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas y, en su caso, en los demás ámbitos del Ministerio de Defensa, ejerciendo la correspondiente autoridad. Quien ejerce el mando o dirección de una unidad, centro u organismo recibe la denominación de jefe, comandante o director. En esta ley el termino jefe comprende todas ellas" y no cabe duda que el empleo puede ser utilizado con fines inicuos y otro tanto puede predicarse del destino mediante el cual y valiéndose del mismo pueden realizarse acciones injustas.

El sujeto pasivo en este supuesto se amplía considerablemente y podrá serlo tanto cualquier militar como personas civiles ajenas o no a la Institución castrense.

El Código Penal Militar, de esta manera protege el servicio y el ejercicio del mando con mayor amplitud que lo hacían los precedentes textos penales castrenses.”“ Tiene razón el Tribunal de instancia cuando en su Fundamento de Derecho Tercero afirma que los hechos que se recogen en el apartado II del hecho primero constituyen, como señala el Fiscal Jurídico Militar, un delito de "extralimitación en el ejercicio del mando" del art. 138 del Código Penal Militar, concretamente de su modalidad de prevalerse de su empleo o destino para cometer un abuso grave.

Efectivamente, a tal conclusión hay que llegar porque el recurrente carecía de potestad sancionadora, para arrestar al C.L. Carlos Manuel integrante de otro pelotón al mando de otro Suboficial, porque se tiene facultad sancionadora no por el empleo que se ostenta, sino por el cargo o mando que se ejerce. La concreción personal de esa facultad, a que antes aludíamos, la efectúan la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas (arts.28 al 43) atribuyendo la competencia a los que ejercen cargo o función determinada y respecto al personal, que según las categorías, se halle a él subordinado, es decir, directamente ligada al ejercicio del mando.

 Por eso cuando se establece la competencia sancionadora de los diversos mandos, se puntualiza que esa competencia es sobre el personal que "están a sus ordenes", en el caso que nos ocupa art. 36, hablando siempre en tiempo presente, que ha de entenderse referido al momento de ejercitar la facultad sancionadora, o sea de imponer la sanción.

 Ahora bien, si el C.L. Carlos Manuel hubiera estado directamente a las órdenes del hoy recurrente y lo hubiera arrestado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, igualmente integraría el tipo previsto en el art. 138 CPM pero, en su inciso primero.

 6. En el presente caso, resulta indubitado que ha existido prueba suficiente de cargo, constitucionalmente válida, y ésta ha sido valorada razonablemente, según se comprueba en la motivación ofrecida sobre el resultado de la valoración probatoria contenida en por la sentencia de instancia.

En realidad, lo que pretende el recurrente no es otra cosa que se sustituya, la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo, y que se proceda, en esta sede casacional, a una nueva valoración de la misma, distinta de la efectuada por el Tribunal sentenciador, pretensión ésta que, tal como se dijo antes, resulta obligado rechazar.

Se desestima el submotivo.

7. El segundo submotivo formulado por consignarse en la sentencia como hechos probados preceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, ha de ser desestimado porque, tal como afirma el Ministerio Fiscal se ha deducido sin llegar a señalar en ningún momento, y con arreglo a la doctrina antes mencionada, que concepto jurídico se ha introducido en los hechos provocando el "vicio in indicando" pretendido".

Con desestimación del submotivo.

SEPTIMO.- 1. El Cuarto motivo se deduce por infracción de ley, del art. 849.2 de la LECrim,, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obran en autos.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000. ( STS-S2.ª 11035/2007, de 20 de noviembre ).

Además, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que, repetimos, exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho declarado probado erróneamente. Además es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, pues en dichos casos habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso ( Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2013 ).

Igualmente resulta obligado recordar que resulta pacífica la jurisprudencia, tanto de esta Sala como de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en afirmar que la variación de los hechos probados del Tribunal de instancia tiene un carácter excepcional, y que uno de los escasos cauces que permite dicha variación se produce cuando en el actuado existe un documento auténtico que sin colisionar con otros elementos probatorios ponga de manifiesto el " error facti " cometido por el Tribunal " a quo ", pues la equivocación resulta fácilmente apreciable en esta sede casacional por deducirse del contenido del documento mismo y para cuya valoración, el Tribunal "ad quem ", ocupa la misma inmediación que el Tribunal de instancia ( STS-S5.ª 23 de enero de 2003; 7 de marzo de 2003 ) y ( STS-S2.ª 12 de enero de 2001, 27 de marzo de 2004 entre otras). Se exige, además, que el documento tenga por si mismo aptitud demostrativa suficiente (el error resulta demostrado por sí mismo, sin necesidad de acudir a otros medios probatorios); que el error tenga la suficiente relevancia para modificar tanto los hechos como el sentido del fallo y que el documento sea original.

3. En el presente supuesto, es lo cierto que la parte recurrente, como apunta el Ministerio Fiscal ““mas allá de la referencia a la denuncia presentada por el C.L. Carlos Manuel, los informes de sus mandos, y al informe médico forense, no se cita ningún otro documento que pueda considerarse literosuficiente para basar su alegato de error facti, al tratarse de declaraciones prestadas ante el Instructor o en el acto de la vista, habida cuenta que como tiene sentado la jurisprudencia de esa Sala, carecen de aptitud al efecto de fundamentar el presente motivo ““tanto las pruebas personales como los contenidos en el acta del juicio oral en que aquellas se documentan, por cuanto su valoración corresponde solo al Tribunal de los hechos a partir de la insustituible inmediación”“. ( Sentencias de 15, 20 y 26 de noviembre, y, 17 de diciembre de 2012;01 de febrero, 08 de marzo y 09 de abril de 2013 )”“.

 Así las cosas, no cabe acoger el motivo de casación formulado pues lo que el recurrente plantea como error del Tribunal es, en relación con la propia y particular interpretación dada a la denuncia, los certificados de los mandos de la unidad y el informe de la médico forense, porque no tienen capacidad o literosuficiencia que demuestren por sí solos y de modo irrefutable e incontrovertible el error fáctico que se denuncia, careciendo el resto de las pruebas personales y contenido del acta del juicio oral de aptitud para fundamentar el presente motivo.

 Se desestima el motivo.

 OCTAVO.- El quinto motivo no concreta la base procesal en que se fundamenta ni referencia al quebranto pretendido, tan solo son unas meras alegaciones sin referirse a ninguno de los delitos objeto de la condena, debiéndose deducir, o incluso adivinar, si se trata de la invocación de una presunta infracción de ley, que no articula formalmente y que, en su caso, debió sustanciar al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación sea del artículo 104, sea del 138 del CPM o de ambos; resultando, por ende, imposible dar al enunciado del motivo respuesta diversa, o escindible, de la que ya se ha dado anteriormente.

 En consecuencia, carente en absoluto de desarrollo argumental el motivo, debe el motivo rechazarse "ad límine litis" al estar incurso en la causa de inadmisión del artículo 885.1 de la LECrim. Causa de inadmisión que, en el presente trámite, se constituye en causa de desestimación.

 Se desestima el motivo y con ello el recurso.

 NOVENO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

 En consecuencia,

 FALLAMOS

 Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 101-38/2013 interpuesto, por la representación procesal del recurrente, frente a la Sentencia de fecha 10 de enero de 2013, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en la Causa 23/04/09. Sentencia que condenaba al acusado, Sargento 1.º don Lucas :

 A) Como autor de un delito consumado de "Abuso de autoridad" recogido en el art. 104 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión más las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

 B) Como autor de un delito de "Extralimitación en el ejercicio del mando" recogido en el art. 138 del Código Penal Militar a la pena de cuatro meses de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

 C) Como autor de un delito consumado de "Abuso de autoridad" del art. 104 del Código Penal Militar, a la pena de cinco meses de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.