Se recurre en
casación por las acusaciones la sentencia que condenó al acusado por la
comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la
agravante de parentesco, pretendiendo los recurrentes que los hechos se
califiquen como asesinato por la presencia de alevosía.
La Sala
declara que el recurso debe prosperar, toda vez que el modo en que se produjo
el ataque, por sorpresa en el interior de un domicilio con el que el acusado
convivía con la víctima desde hacía casi veinte años, es susceptible de
calificarse como alevoso al tener la finalidad y las características necesarias
para asegurar el éxito de la agresión, al imposibilitar cualquier tipo de
defensa por la persona objeto del ataque, siendo que finalmente no se produjo
el fallecimiento porque el acusado paró de golpear a la víctima por pensar
erróneamente que ya la había matado, por lo cual el delito debe ser calificado
como asesinato intentado y se procede a establecer la pena correspondiente.
II.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- La
Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, dictó la sentencia núm.
469/2011, de fecha 3 de octubre de 2011, mediante la que condenó al acusado
Fermín, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa,
concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 8 años de prisión, con la
accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena. Asimismo impuso al acusado la prohibición de
aproximarse a Daniela, a no menos de 500 metros, a cualquiera que fuera su
domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma,
así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 10 años.
El primero de
los motivos hechos valer por la representación legal de la víctima se formaliza
al amparo del art. 849.1 de la LECrim, error de derecho por inaplicación
indebida de los arts. 139.1 y 3.º, 140, 16.1 y 62 del CP, al concurrir de
manera evidente, a su juicio, las agravantes de alevosía y ensañamiento.
A) La concurrencia de alevosía, defendida a
partir de un estudio doctrinal y jurisprudencial sobre los perfiles de esta
agravación, se argumenta atendiendo al carácter absolutamente sorpresivo,
inesperado, que se produce en el interior de la vivienda después de 18 años de
convivencia sin existir agresión que justifique alguna suerte de prevención.
Cuando el acusado inicia la brutal agresión contra Daniela -se razona- lo hace
asegurando la absoluta facilidad de su comisión y consiguiente indefensión de
la víctima, pues el propio relato de hechos probados precisa que el primer
golpe sirve para derribar a la víctima al suelo. Y estos medios están
orientados de forma directa y especial al aseguramiento de la ejecución, la
muerte de la víctima eliminando cualquier posibilidad de defensa.
El motivo, que cuenta con el apoyo del
Ministerio Fiscal, tiene que ser estimado.
La línea argumental que lleva a la Audiencia a
descartar la concurrencia de alevosía -también el abuso de superioridad- no
puede ser compartida por esta Sala. En el FJ 1.º de la sentencia se afirma lo
siguiente: "... en el supuesto que enjuiciamos se carece de todo elemento
de prueba que acredite cuál era la situación fáctica previa a la agresión. En
concreto se ignora cómo se desarrolló la discusión entre el procesado y la
víctima, y también se desconocen otras circunstancias y factores relevantes
para dirimir la base fáctica de la alevosía: en qué momento de la discusión y
de qué manera el procesado usó de la fuerza, y cómo la utilizó en los instantes
que precedieron al desvanecimiento de la víctima, es decir, si lo hizo de forma
sorpresiva; si la víctima se apercibió del uso de la fuerza por parte del
procesado para poner fin a la discusión con tiempo suficiente para intentar
reaccionar y abandonar el lugar (al parecer, por los arañazos que presentaba el
procesado alguna posibilidad de defensa tuvo la victima), o si, por el
contrario, no tuvo posibilidad de acudir a algún tipo de defensa, ya sea por sí
misma o requiriendo incluso el auxilio de terceras personas. [...] Los datos
fácticos que se toman en consideración en los escritos de acusación no permiten
hablar de un supuesto de alevosía. [...] En efecto, en la narración fáctica de
los escritos de acusación no se especifica ningún dato que permita subsumir los
hechos en la modalidad de asesinato alevoso. Se puede argumentar para afirmar
que se está ante un supuesto de alevosía aludiendo a las heridas defensivas de
la víctima, a la diferencia de envergadura física con el procesado, y a que
ambos estuvieran solos en la vivienda, situación que se considera querida y
buscada por el procesado. [...] Ninguno de esos datos fácticos resultan, sin
embargo, determinantes para subsumir los hechos en un supuesto alevoso. Los
razonamientos centrados en la desigualdad física entre el autor y la víctima, y
en supuesto estado de embriaguez de esta última, no son determinantes. Esos
razonamientos son los específicamente idóneos para fundamentar, en su caso, la
aplicación de una agravante de abuso de superioridad pero no la de alevosía.
Pero en el caso que nos ocupa, la apreciación de la mencionada agravante de
superioridad tampoco puede ser acogida, pues a pesar de que la victima tuviera
un peso y una estatura menor que la del procesado, esta Sala pudo apreciar que
el procesado no tenía una corpulencia desproporcionada en relación a la
víctima. Por último, tampoco se puede pretender basar la apreciación de la
agravante de abuso de superioridad en el estado de aturdimiento de la victima a
consecuencia de la posible ingestión de bebidas alcohólicas (tal ingestión
quedó acreditada por el testimonio de Bernardino, médico que la asistió, y el
Policía Nacional n.º NUM002 ), pues se desconoce el efecto concreto que le
produjo tal ingestión (se desconoce qué clase y cantidad de bebidas alcohólicas
tomó) en su consciencia el día de los hechos ".
Sin embargo, el hecho probado que describe la
propia Audiencia que lamenta la falta de sustento fáctico para la apreciación
de la alevosía, es lo suficientemente rico como para la proclamación de esa
agravante.
La
jurisprudencia de esta Sala ha admitido una alevosía sobrevenida, que adquiere
forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía
el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la
alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto,
fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se
ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se
consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por
aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última
modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un
enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un
cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión,
con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo
alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente
cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al
instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada (
SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 949/2008, 27 de
noviembre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009, 22 de enero; 93/2009, 29 de
enero; y 282/2009, 10 de febrero ).
Es cierto que algunos de los precedentes de
esta Sala vienen exigiendo alguna forma de interrupción en el ataque, que abra
un paréntesis temporal que permita al procesado renovar el dolo de matar, ahora
sí, con eliminación del riesgo que conlleva toda agresión a una persona con
aptitud para defenderse (cfr. por todas, STS 44/2005, 11 de abril ). Pero nunca
hemos dicho que esa interrupción esté sometida a un requisito cronológico,
fuera del cual la agravante haya de ser excluida. Lo importante, al fin y al cabo,
no es tanto la duración de esa secuencia interruptiva, sino la verdadera
existencia de un acto de aprovechamiento de la debilidad de la víctima. Pues
bien, en el hecho probado, no sólo se describen tres etapas en la ejecución del
hecho imputado, claramente diferenciadas por los Jueces de instancia, sino que
se utiliza expresamente el vocablo "aprovechó" para describir los
términos del ataque.
Y es que, en efecto, el hecho probado describe
tres secuencias fácticas, cronológicamente diferenciadas, pero tendencialmente
unificadas por un mismo propósito, a saber, el deseo de Fermín de eliminar
cualquier posibilidad de defensa por parte de la víctima, asegurándose así el
objetivo propuesto. De acuerdo con esta idea, tras una discusión inicial, un
primer golpe deja inerme a la víctima y a disposición de su agresor ("...
una vez dentro el edificio se entabló una discusión entre ambos en el curso de
la cual se produjeron empujones y un forcejeo, a continuación, cuando ya se
encontraban en la entrada de la vivienda, el acusado, guiado por la intención
de acabar con su vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un
objeto contundente de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza,
ocasionándole un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó
con tal fuerza que la derribó al suelo "). Una vez que Daniela ya está en
el suelo, se produce una segunda avalancha de golpes en los que el acusado
aprovecha - éste es el vocablo empleado por la propia Audiencia- la indefensión
de su pareja para acometer de forma brutal a quien yace en el suelo, aturdida
sin posibilidad de reacción, y contra la que se propinan patadas y pisotones
("... circunstancia que aprovechó para acometer contra la misma
brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros
superiores lo que le hizo perder el conocimiento" ). Esa pérdida de
conocimiento es el preludio de una tercera sucesión encadenada de golpes
-también brutales en la descripción del órgano sentenciador- hasta que el
agresor constata que Daniela ya no se queja, lo que hace pensar a Fermín que ha
conseguido su propósito de acabar con la vida ("... pese a lo cual el
acusado continuó con su brutal agresión hasta que D.ª. Daniela dejó de emitir
sonido alguno y el acusado pensó que había conseguido su propósito" ).
Todo ello sin
olvidar, además, que los hechos se producen como consecuencia de una discusión
previa entre dos personas unidas por una relación sentimental que había durado
aproximadamente 18 años. Esta Sala ha admitido en ocasiones una modalidad
especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza
proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total
despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en
acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y
86/1998, 15 de abril ). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica,
derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la
imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la
víctima convive día a día. Se trata de un ataque que se desarrolla en la
entrada de la vivienda que ambos ocupan y cuando vuelven a la casa compartida
después de haber estado bebiendo en distintos establecimientos de ocio. El procesado
golpea de forma inesperada a la víctima con un objeto contundente en la cabeza,
provocando su caída fulminante y dejando paso a una doble secuencia de golpes
que la propia Audiencia califica de "brutales".
Los hechos, tal y como han sido descritos son
subsumibles en la alevosía descrita por el art. 22.1 del CP, con las
consiguientes consecuencias en la tipicidad y en la pena ( art. 139.1 CP ), tal
y como se fija en nuestra segunda sentencia.
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