Requisitos
para acceder a la modificación de medidas de divorcio en relación a la custodia
compartida de los hijos menores
Estima la Sala el recurso de casación y
declara que, en aplicación del cambio de criterio adoptado por los tribunales y
de la doctrina establecida por el TC, en el presente caso se dan los requisitos
para decretar la custodia compartida del hijo menor de los progenitores.
Así, dadas las
circunstancias concurrentes en este supuesto, la custodia compartida fomenta la
integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos
de presencia; con esta medida se evita el sentimiento de pérdida; la idoneidad
de los progenitores es incuestionable; y se estimula la cooperación de los
padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con
eficiencia.
TRIBUNAL
SUPREMO. Sala de lo Civil. Sentencia 758/2013, de 25 de noviembre de 2013
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De la actuado se deduce
incontrovertidamente que ambos litigantes contrajeron matrimonio el 27-9-2008,
naciendo el único hijo, de nombre Rodrigo el NUM000 de 2009.
Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de
Orense se dictó sentencia de 23-11-2009 en procedimiento de divorcio de común
acuerdo, fijando la custodia para la madre, con un régimen de derecho de
visitas a favor del padre, con fines de semana alternos, y dos tardes a la
semana de 17.30 h a 21 h, entre otras.
SEGUNDO.- Por el juzgado se estimó la demanda
de modificación de medidas planteada por el padre, en la que se solicitaba la
custodia compartida, alegando que "no pidieron custodia compartida o
custodia exclusiva en su día por recomendación de su letrado", dada la
tendencia existente en aquel momento. El Juzgado declaró que no había existido
una variación de las circunstancias en los litigantes o en el menor desde la
firma del convenio regulador pero que existía una tendencia cambiante que
primaba el establecimiento de custodias compartidas.
TERCERO.- En
virtud de recurso de apelación interpuesto por la madre, se dictó sentencia
estimatoria de la impugnación, revocando la sentencia de instancia y desestimando
la demanda, por lo que se mantenía el primitivo régimen de custodia adoptado en
el procedimiento de divorcio de común acuerdo.
En la sentencia de la Audiencia Provincial se
declaró que no habían concurrido circunstancias nuevas e imprevisibles de
aparición posterior a la sentencia de divorcio, que no se había producido
alteración de las circunstancias y que no consideraba tales el cambio de
opinión social sobre la custodia compartida. Se declara que existe una mala
relación entre los progenitores que dificultaría el desarrollo de la custodia
compartida, concluyendo que era más beneficioso para el menor el mantenimiento
del sistema de custodia que la instauración del sistema de custodia compartida.
CUARTO.- Se analizan conjuntamente los motivos
planteados por el Sr. Eleuterio y por el Ministerio Fiscal.
A) Infracción
del artículo 92 del Código Civil, al amparo de lo establecido en el artículo
477.2.3.ª de la vigente LEC, en relación con el artículo 3.1 de la Convención
de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de
2011, el artículo 39 de la Constitución Española, el artículo 2 de la LO 1/1996
de Protección del Menor, ya que entra en oposición a la doctrina del Tribunal
Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina
la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que
viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2011, 25
de mayo de 2012, 8 de octubre de 2009, 9 de marzo de 2012....
B) Al amparo del artículo 477.2.3.º LEC al
haberse infringido por aplicación indebida y/o incorrecta del artículo 92 CC en
relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los
derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO
1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39, párrafo segundo CE porque se
opone a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como
principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida
de ambos progenitores y que recogen entre otras las sentencias del Tribunal
Supremo de fecha 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre
de 2010, 7 de julio de 2011, 9 de marzo de 2012, etc....
Se estiman los motivos.
Alega el Sr. Eleuterio que no consta
enfrentamiento entre los padres y que incluso el sistema de visitas, "de
facto" es mas flexible que el acordado en el procedimiento de divorcio y
que los estudios científicos son los que han cambiado la opinión doctrinal
sobre la custodia compartida.
Por el Ministerio Fiscal se alegó que debía
primar el interés del menor sobre la "variación sustancial de las
circunstancias". Aludía al cambio de legislación en las Comunidades
Autónomas.
Esta Sala ha declarado que:
Es cierto que
la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el
inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el
artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8
de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal
verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por
tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los
progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando
cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los
progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal
tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de
procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que
se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la
función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente
sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.
... pues no concurre ninguno de los requisitos
que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de
los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a
los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser
más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS
10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras).
Lo dicho no es más que el corolario lógico de
que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus
hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin
duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose
del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no
sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida
excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha
relación.
STS, Civil del 29 de Abril del 2013, recurso:
2525/2011.
Esta Sala ha venido repitiendo que "la
revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse
(...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección
del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se
recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las
SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en
que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que
más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril
2012 ).
STS, del 07 de Junio del 2013, recurso:
1128/2012.
A la vista de lo expuesto es razonable
declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y
sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal
Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de
establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no
excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC
fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de
estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.
Complementario de todo ello es la reforma del
C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la
custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está
supeditado a que favorezca al interés del menor.
Sentada la posibilidad de abordar la petición
de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad por
esta Sala se debe hacer constar:
1. El régimen de visitas se ha desarrollado
sin incidencias.
2. El trabajo del padre como comercial le
permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en
lo que está auxiliado por su madre y hermana.
3. El enfrentamiento entre los padres, no
consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han
convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los
mismos.
4. Consta la proximidad de los domicilios
paterno y materno.
5. La realidad de que el menor Rodrigo
convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida
desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista
constancia de incidentes.
6. La madre seguirá viéndolo incluso en las
semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo
Colegio al que asiste el menor.
A la luz de estos datos se acuerda casar la
sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia
que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos
la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de
custodia compartida:
a) Se fomenta la integración del menor con
ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los
progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres,
en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
QUINTO.-
Estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al
recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).
No hay comentarios:
Publicar un comentario