Se
condena a un Coronel del Ejército de Tierra como autor de dos delitos de abuso
de autoridad, en su modalidad de trato degradante y de maltrato de obra a un
subordinado.
Se
confirma la condena al acusado, Coronel del Ejército de Tierra, como autor de
dos delitos de abuso de autoridad, uno en su modalidad de trato degradante a un
subordinado, del art. 106 CPM, y otro en su modalidad de maltrato de obra a
subordinado, del art. 104 CPM.
Alega
el actor que los hechos no se subsumen en los tipos de los arts. 104 y 106 ya
que no ha quedado acreditado el maltrato ni el trato degradante a un inferior;
sin embargo, el TS considera que el hecho de agarrar a la víctima y empujarla
violentamente contra su vehículo, para después amenazarla, supone la existencia
de un ejercicio de violencia. Respecto del trato degradante, ha quedado probado
que las frases y los tocamientos que el acusado dirigió a su subordinada tenían
una grave connotación sexual al incidir sobre las esferas personalísimas de su
dignidad, libertad y respeto debido. Mantiene el acusado que se ha producido un
quebrantamiento de forma al haberse denegado la prueba propuesta a pesar de
haberse solicitado en tiempo y forma; la Sala considera que la denegación de
las pruebas propuestas no está inmotivada por el Tribunal de instancia ni puede
considerarse irrazonable o arbitraria, apreciando, además, irrelevantes o
innecesarias para su defensa, no considerándose, por tanto, que se haya producido
indefensión. Emite voto particular el Magistrado Sr. D. Benito Gálvez Acosta.
TRIBUNAL
SUPREMO. Sala de lo Militar. Sentencia de 17 de diciembre de 2012.
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
CUARTO.-
En el cuarto de los motivos casacionales se plantea, al amparo del art. 5.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del precepto constitucional
del art. 24.2 de la Constitución Española, el derecho a la presunción de
inocencia. El recurrente después de definir, acertadamente, el contenido y
alcance del derecho a la presunción de inocencia, cuenta con toda corrección su
pretensión advirtiendo que "no desconoce que el trance casacional respecto
a la alegación de la presunción de inocencia no permite un nuevo análisis
crítico de la prueba practicada, ya que incumbe al Tribunal sentenciador, pero
sí procede reaccionar contra una resolución adoptada en virtud de impresiones o
sospechas, no apoyadas en una actividad probatoria clara y determinante que sea
suficiente para destruir la mencionada ““verdad interina de inculpabilidad”“.
Por
ello la consecuencia directa de la interposición de este motivo es que el
Tribunal de casación deberá comprobar que ha existido prueba de cargo,
válidamente obtenida y de contenido suficientemente incriminatorio para poder
considerar acreditada la realidad de unos hechos con sus circunstancias, y la
participación o intervención de D. Ignacio en los mismos, así como verificar
que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica, y no es,
por tanto, irracional o arbitraria, sin que ello suponga una invasión del campo
de la valoración y de la prueba que corresponde de forma exclusiva al Tribunal
de instancia."
En
su alegato impugnativo se refuerza en destacar las contradicciones y la
supuesta falta de credibilidad de que, a su juicio, adolecen las declaraciones
de los testigos de la acusación que depusieron, bajo el insustituible principio
de inmediación, en el acto de la vista (y fundamentalmente las ofrecidas por la
víctima de las dos conductas incriminadas en la instancia, aunque extendiéndose
también a las aportadas por aquellos otros testigos, tanto directos como de
referencia, que corroboraron diversos episodios de las dos conductas
enjuiciadas y a los que el juzgador "a quo" ha otorgado mayor poder
de convicción que a las declaraciones del propio procesado o de los testigos de
descargo).
Lo
que subyace, pues, en las pormenorizadas alegaciones que se vierten en el
motivo es toda una revaloración probatoria y toda una refijación fáctica a
evacuar en la presente sede casacional, carente de esa "fuerza ilustrativa
y de convicción que la inmediación proporciona" y de la que sólo goza la
Sala de instancia como conoce el recurrente.
Y
ello, en un supuesto como el que aquí nos ocupa, en el que para la mayoría de
los episodios reseñados en el factum sentencial, cual cuida de resaltarse en el
Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia atacada, el Tribunal "a
quo" no ha contado como único elemento probatorio de convicción (en su
contraste con las manifestaciones del propio acusado) con el testimonio de la
subordinada víctima de las conductas incriminadas (la Capitán Daniela ) sino
que ha dispuesto, además, de una serie de testigos directos y de testigos
referenciales, como se detalla tanto en el reseñado Fundamento Jurídico Segundo
como en el apartado dedicado a los "Fundamentos de convicción", con
precisa delimitación de aquellos episodios fácticos (los apartados 3.º y 4.º)
en que se contó como única prueba directa, básicamente, con la testifical de la
propia víctima, frente a aquellos otros episodios en que se contó, además con
testificales tanto de referencia (apartado 1.º) como presenciales o directos
(apartados 2.º, 5.º, 6.º, 7.º y 8.º).
En
relación a todos esos testimonios (no sólo la víctima u ofendida) cuida de
resaltarse en la Sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Segundo) que
"han merecido de la Sala un completo crédito por su coherencia y
firmeza".
Textualmente
se dice en los Fundamentos de la Convicción que: "La Sala quiere dejar
reseñado el crédito que le han merecido las deposiciones de los distintos
testigos de las partes acusadoras, comenzando con la primera y principal de ellos,
la del testigo-víctima, sobre cuyo testimonio hablaremos más extensamente en la
fundamentación jurídica de esta resolución, y continuando con todo el numeroso
conjunto de testigos, unos directos y otros de referencia, quienes se
manifestaron con rotundidad y firmeza, sin contradicciones fundamentales con lo
que previamente habían manifestado en fase sumarial, ni entre ellos mismos y
sobre los que no es posible imaginar una supuesta concertación o confabulación
en contra de los intereses del acusado, ni la existencia de cualquier otro
motivo espurio que posibilite el que sus declaraciones puedan ser tachadas de
mendaces".
La
Sentencia recurrida ha contestado a las alegaciones de contradicción de los
testigos en general (testigos directos y de referencia), ahora repetidas,
señalando en su Fundamento Jurídico Segundo que: "por más que la defensa
del procesado se haya esforzado en presentar a la Sala contradicciones en los
distintos testimonios o en determinados detalles [...], éstas no son más que inexactitudes
fruto del tiempo transcurrido sin que, en ningún caso, hagan dudar a la Sala de
la verosimilitud de tales hechos".
Y
frente a las invocadas contradicciones de la testigo-víctima en particular
(Capitán Daniela ) también se pronuncia la Sala sentenciadora (al hilo de
analizar el parámetro jurisprudencial de la persistencia en la incriminación en
el Fundamento Jurídico Segundo) cuando señala que tampoco encuentra
"contradicciones que hagan dudar de la verosimilitud de lo narrado, sino
más bien aquellas inexactitudes, como ha quedado dicho, fruto de la falta de
concreción debida al transcurso del tiempo, pero sin afectar al núcleo
sustancial del trato que su superior le dispensó, ni de las frases que le
dirigió en las diferentes situaciones que se han descrito en el relato
fáctico".
La
Sala de instancia se refiere también a las secuencias o episodios del factum
sentencial (básicamente, los apartados 3.º y 4.º, aunque también en parte el
1.º) en los que no existía (al margen de las corroboraciones periféricas y de
referencia que apunta la Sala sentenciadora en este punto) otro testimonio
directo más que el aportado por la propia víctima del degradante trato. Y lo
hace para poner énfasis en que "después de ver y oír este Tribunal el
testimonio de la víctima en su declaración en el acto de la vista, y valorando,
gracias a la inmediación del mismo, sus palabras y actitudes adoptadas al
relatar tales hechos, lleva igualmente a este Tribunal a considerar veraz
también dicho testimonio en relación a dicha secuencia de situaciones".
Sobre
la credibilidad y eficacia probatoria de la declaración de la víctima de un
delito tenemos dicho (por todas, Sentencia de esta Sala Quinta de 18.11.2008 )
que: ““que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el juicio
oral con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba
testifical y, como tal, puede incluso por sí sola constituir válida prueba de
cargo en que puede basarse la convicción del juzgador para la determinación de
los hechos, aunque en tal caso haya de extremarse el cuidado, al valorarla,
para garantizar su veracidad, sirviendo como parámetros razonables a tal fin la
ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, que pudiera resultar de sus
características personales o de sus relaciones con el acusado, la verosimilitud
de su testimonio derivada de la credibilidad objetiva del mismo y de la
concurrencia de corroboraciones periféricas, y la persistencia en la
incriminación, que al prolongarse en el tiempo, sin incurrir en contradicciones,
refuerza su veracidad. Nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2005 afirma que
"es doctrina de esta Sala expresamente contenida, entre otras, en nuestras
sentencias de 10 de junio de 2004 y 23 de enero de 2002, que el testimonio de
la víctima, aunque no hubiere otro más que el suyo, constituye en principio
prueba de cargo de por sí suficiente para enervar la presunción de inocencia,
siempre que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o
provoquen dudas en el juzgador, impidiéndole formar su convicción, pues como
dijo en su día la Sala Segunda en su sentencia de 21 de mayo de 2003: ““nadie
ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motivó el procedimiento penal se
desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado”“. En parecidos
términos se ha expresado el Tribunal Constitucional en sus sentencias n.º
801/89 y 229/91, entre otras".
Ahora
bien, tal declaración ha de ser ponderada, sometiéndola a ciertas cautelas a
fin de evitar errores en su valoración. A estos efectos, esta Sala ha
establecido, como indica la aludida Sentencia de 18.11.2005, una serie de
parámetros de carácter orientativo a la hora de considerar como prueba de cargo
a dicha declaración. Estos parámetros son: 1.º) Ausencia de incredibilidad
subjetiva que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias
personales. En este punto, el aspecto subjetivo a considerar es la inexistencia
de móviles espurios que pudieran resultar de la tendencias fantasiosas o
fabuladoras de la víctima, o bien de las previas relaciones acusado-víctima,
expresivas de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad que arrojen
dudas sobre la sinceridad de la declaración creando con ella un estado de
incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una
convicción inculpatoria sobre base firme. 2.º) Verosimilitud del testimonio.
Ello supone: a) que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma,
o sea, no contraria a las reglas de la razón vulgar o de la común experiencia,
lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil
por su propio contenido; b) que la declaración de la víctima esté rodeada de
corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Con
respecto a lo que constituye esa mínima corroboración, dice el Tribunal
Constitucional en su Sentencia n.º 142/03 que "habrá de hacerse caso por
caso"; y c) persistencia en la incriminación o ausencia de modificaciones
en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni
desdecirse.”“
Estos
tres presupuestos o parámetros (ausencia de incredibilidad subjetiva;
verosimilitud o credibilidad objetiva avalada por corroboraciones periféricas y
persistencia en la incriminación son objeto de matización en nuestra Sentencia
de 9 de noviembre de 2008, en el sentido de que: "a estos efectos conviene
hacer una precisión más en la línea con lo señalado por el Tribunal
Constitucional: que no es necesario que concurran estos tres presupuestos. En
efecto, cuando el testimonio adolezca de alguno de los tres requisitos antes
expuestos será el Tribunal de instancia quien deba valorar si en ese caso la
declaración de la víctima tiene o no virtualidad probatoria, de suerte que si
la carencia es aplicable a los tres condicionantes se produciría un vacío
probatorio o ausencia de prueba, supuesto en el cual la condena violaría el
derecho constitucional a al presunción de inocencia ( STS Sala Segunda de 11 de
octubre de 1995 )".
Más
recientemente, las reseñadas tres notas, parámetros o criterios orientativos
(no necesariamente condicionantes) son objeto de delimitación y profundización
en su análisis por las STSS, Sala Quinta, de 1 de junio de 2010 y de 24 de mayo
de 2011, referidas, especialmente, a la eficacia probatoria y enervante de la
presunción de inocencia de "la declaración de la víctima, cuando
constituye única prueba de cargo" (supuesto que en el caso que aquí nos
ocupa sólo se produce en dos de los 7 episodios que conforman el factum
sentencial). Y se resalta en ambas que "para verificar la estructura
racional del proceso valorativo de dicha declaración testifical" el
Tribunal Supremo viene estableciendo las tres antedichas "notas o
parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio
de la víctima, coadyuvan a su valoración". Y se reitera, en ambas, que
"en todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de
validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del
testimonio de la víctima, para ser verdaderamente razonable y controlable así
en vía casacional".
Por
lo que se refiere a la tardanza o dilación que medió desde que se iniciaron los
hechos (en abril de 2008) hasta la denuncia mediante parte por escrito en julio
de 2010, transcurriendo dos años y dos meses, que utiliza el recurrente con
argumento para restarle credibilidad y eficacia probatoria al testimonio de la
víctima, tenemos que manifestar que la propia Sentencia recurrida se refiere a
la misma dándole a esta alegación la siguiente respuesta:
"Y
es, respecto de este tercer parámetro de valoración, la persistencia en la
declaración, donde podemos introducir un comentario acerca de lo alegado por la
Defensa del procesado respecto a la falta de denuncia, tanto verbal como por
escrito, de los hechos desde la fecha de ocurrencia de éstos (que abarca como
ya hemos dicho un período de tiempo comprendido entre abril de 2008 y junio de
2009).
Respecto
de ello, podemos señalar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala V,
ya decía en su Sentencia de 9 de diciembre de 2008, recogida posteriormente en
la de 1 de junio de 2010, que ““en esta clase de delitos no es infrecuente ni
anómalo una cierta demora en la denuncia de los hechos, entre otras razones por
la sensación de vergüenza y vulnerabilidad que generan, y el temor a los
efectos de una victimización secundaria que se originara por el conocimiento
público de los sucedido...”“.
Y
en el caso que nos ocupa, es cierto que esa demora en la denuncia es bastante
amplia, aproximadamente de un año, pero también lo es que ha quedado acreditado
el número de veces en que la Oficial agraviada puso en conocimiento de sus
inmediatos superiores los hechos que estaba padeciendo.
Tanto
el Comandante Roque, como el Teniente Coronel, hoy Coronel, D. Cesar, como Jefe
directo de la Capitán Daniela, como el Teniente Coronel D. Donato, en cuanto
Jefe Interino del Regimiento, fueron absolutamente conocedores de los hechos
que se estaban sucediendo en relación con la conducta del Teniente Coronel
Ignacio, y si la pasividad de todos ellos en cortar de raíz la conducta del hoy
procesado en relación con la Oficial agraviada permitió que ésta continuara
padeciendo los actos de humillación y envilecimiento de que fue objeto, mal
haríamos en hacer recaer sobre ella el no haber dado inmediatamente parte por
escrito de su superior, cuando después de haberlo hecho verbalmente de nada
sirvió para poner freno a los ataques de que estaba siendo objeto."
Junto
con el Ministerio Fiscal, entendemos que es acertada la apreciación que realiza
el Tribunal sentenciador al rechazar que, la tardanza en denunciar por escrito
los hechos restase credibilidad y eficacia probatoria al testimonio de la
víctima, en este sentido se ha pronunciado esta Sala recientemente (Sentencias
de 9 de diciembre de 2008; 1 de junio de 2010; 23 de septiembre de 2011 y 18 de
noviembre de 2011 ).
En
cuanto a lo que se refiere al resto de los testimonios, el recurrente efectúa
un meritorio esfuerzo presentando como relevantes puntuales objeciones a las
declaraciones de los numerosos testigos (directos y de referencia) que,
conforme se expone en la Sentencia recurrida, corroboran la versión de aquella
en los diversos episodios que conforman el "factum" sentencial.
El
Ministerio Fiscal destaca cómo la Sala de instancia se ha detenido,
puntualmente, en la refutación de las objeciones formuladas respecto a una
concreta prueba testifical directa (la del Sargento Pedro ) que corroboró la
versión de la propia víctima sobre el incidente consignado en el Apartado 8.º
(acontecido en el "parking" del edificio de Mando), a través de unas
consideraciones (Fundamento Jurídico Segundo) que, por razonadas y razonables,
dice compartir y esta Sala también.
Pero
más allá de ello, y desde el punto de vista de la probanza testifical en
general, que aquí pretende cuestionarse, obligado es resaltar el fracaso
procesal al que está llamado ese intento del recurrente de revaloración
conjunta de la prueba, que se pretende efectuar en la presente sede casacional
(huérfana del insustituible principio de inmediación únicamente existente en la
Sentencia de instancia, cuando de prueba testifical en concreto se trate). Así
se ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones por esta Sala, en Sentencias
de 12 de febrero de 2009 o de 21 de octubre de 2009, en la primera de las
cuales se contienen declaraciones tan rotundas, entre otras, como las del
siguiente tenor:
"...
Por su parte, esta Sala V, ha puesto de relieve lo inasumible que resulta en casación
la aquí pretendida valoración de pruebas personales y testificales, cuya
percepción y credibilidad depende de las condiciones de inmediación únicamente
existentes en la instancia. Y así, tras sostenerse en la Sentencia de esta Sala
V de 23 de febrero de 1993 que ““la pretensión de que este Tribunal (de
casación) revise la credibilidad de manifestaciones que no se hicieron en su
presencia está condenada al fracaso”“, más recientemente, en las Sentencias de
2 de noviembre de 2004 y de 3 de diciembre de 2004, se nos dice que, una vez
verificado por un Tribunal de instancia la presencia o inexistencia de prueba
de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado, no
puede ““pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo
probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano
jurisdiccional de instancia. Y hemos afirmado asimismo que cuando se trata de
prueba personal la testifical destacadamente, en que la percepción y la
credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que sólo aquel
Tribunal dispone; en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de
control sobre la prueba que al Tribunal Supremo corresponden, su valoración no
forma parte del ámbito del Recurso de Casación”“."
Y
más adelante se añade:
"...
Dicho con otras palabras, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar,
entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas
resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que
proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula
el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de
las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el
contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia
de las pruebas valoradas por el Tribunal "a quo". Estamos obligados,
además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el
órgano decisorio proclama el juicio de autoría. Sólo nos queda verificar que el
proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente
no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un
discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión
puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda
valoración de la actividad probatoria".
Y
como expresiones más recientes de la precedente doctrina, cabe citar las
Sentencias de esta Sala V de 24 de mayo de 2011 y de 22 de junio de 2011, que
no hace sino corroborarla cuando declaran que:
"Existiendo
prueba de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, nuestro
control casacional debe centrarse en comprobar la estructura racional del
proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia. Y en el caso actual es
claro que dicho proceso es correcto, pues el Tribunal sentenciador ha utilizado
como parámetro de valoración precisamente el establecido por la doctrina
jurisprudencial para la prueba concreta que debe valorar, la declaración de la
víctima, y ha realizado dicha valoración de un modo razonado y razonable, sin
que en modo alguno pueda tildarse de ilógica, absurda, arbitraria, irracional o
inverosímil. Pretender ir más allá, interesando que se efectúe una nueva
valoración conjunta del acervo probatorio, evaluando y contrastando los
diferentes testimonios prestados en el acto del juicio, sin la previa
demostración de que el juicio del Tribunal ha incurrido en alguno de dicho
vicios, excede manifiestamente del ámbito casacional para invadir las
facultades del órgano sentenciador, que es a quien está reservada la
apreciación directa de la prueba practicada en su presencia".
Fuera
de los casos expresamente señalados en la propia Sentencia de esta Sala
"...el intento de sustituir en Casación la facultad que asiste al Tribunal
de apreciar los hechos desde la insustituible inmediación que le corresponde,
está llamado al fracaso procesal. El control casacional no autoriza la
revaloración de la prueba, ni se extiende más allá de aquella verificación de
razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción. Tratándose de
prueba testifical, como es el caso, hemos dicho de modo invariable que la
credibilidad del testimonio está estrechamente relacionada con la inmediación,
por lo cual una pretensión de esta clase no forma parte, de ordinario, del
Recurso extraordinario de Casación" ( STS Sala V de 22 de junio de 2011 ).
En
definitiva, la Sala entiende que, en el presente caso, el Tribunal sentenciador
contó con prueba de cargo suficiente, que solo a él le incumbe valorar.
Valoración de la prueba que hizo de forma razonada y razonable conforme a la
lógica, la razón y la experiencia, por lo que el derecho a la presunción de
inocencia, invocado por el recurrente, ha de entenderse enervado y por ello
procede desestimar el presente motivo.
SEXTO.-
Por último pasamos a analizar el motivo de casación formulado como primero, a
cuyo través, al amparo procesal del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal viene a denunciarse un supuesto error iuris por infracción de las dos
normas penales sustantivas que se citan, esto es, el art. 104 del Código Penal
Militar y el art. 106 del Código Penal Militar.
La
postulada infracción por su supuesta aplicación indebida en la instancia con
respecto al episodio reflejado en el apartado 8.º del factum sentencial del
art. 104 del Código Penal Militar, en el que se castiga el maltrato de obra a
inferior, no va acompañado de mayor apoyo argumental que la negación del hecho en
sí mismo sosteniéndose que "no ha resultado acreditado" y la negación
de que "tuviera la suficiente entidad como para ser calificado como
maltrato de obra".
Con
su negación de que haya resultado "acreditado" el hecho de la
agresión física o maltrato de obra (al agarrar el acusado a la Capitán Daniela
y empujarla violentamente contra su vehículo, profiriendo a continuación, tras
agarrarla de nuevo, la frase "si mi carrera se ve afectada, acabaré
contigo" ), la parte recurrente viene a poner en duda -en motivo
inadecuado para ello- no sólo la entidad de los hechos objeto de condena, sino
la realidad de los mismos, pretendiendo partir de ello como presupuesto o
premisa de su discrepante (e inconsistente) valoración jurídica sobre la
tipicidad penal del hecho declarado probado en el tan repetido Aparado 8.º.
Por
ello parece oportuno recordar la doctrina de esta Sala (Sentencias de 22 de
junio y 18 de noviembre de 2011, entre otras) que afirman que "hemos de
partir, a los efectos de examinar el motivo de que se trata, de la indiscutible
realidad del relato probatorio", y ello por cuanto que "la vía
casacional elegida de infracción de legalidad corriente presupone la plena
aceptación de los hechos probados por la Sentencia recurrida, ya inamovibles y
vinculantes tras la desestimación de los anteriores motivos que tenían por
objeto, desde distintas perspectivas, la modificación del relato
probatorio".
Por
lo que se refiere a la falta de entidad del Hecho Probado, reseñado en el
apartado 8.º, tenemos que adelantar nuestra plena conformidad con la resolución
del Tribunal sentenciador cuando declara que los mismos son legalmente
constitutivos de un delito consumado de "Abuso de autoridad", en su
modalidad de "maltrato de obra a un inferior", previsto y penado en el
art. 104 del Código Penal Militar.
Como
afirma el Tribunal "a quo" es doctrina de esta Sala desde la ya
lejana Sentencia de 4 de abril de 1990, que describía lo que debía entenderse
por "maltrato de obra", comprensivo de "toda agresión física
susceptible de causar una perturbación en la incolumidad, salud o capacidad de
la misma para sus habituales ocupaciones", abarcando desde el mero acto de
violencia física que no produce resultado lesivo alguno hasta el que causa
lesiones que técnicamente deben ser consideradas menos graves. ( Sentencias,
ente las más recientes, de 26 de junio y 3 de noviembre de 2008, 20 de julio de
2009 y 18 de enero y 15 de febrero de 2010 ).
Desde
la más antigua de las resoluciones de esta Sala hasta las más recientes, ha
sido una constante que "no existe maltrato de obra alguno en el ámbito
militar que, ejercido por un superior sobre su inferior, pueda ser calificado
como simple infracción disciplinaria". Y ello, se fundamenta en las
siguientes razones: a) el claro significado gramatical de las palabras
utilizadas en el párrafo primero del art. 104 del Código Penal Militar; b) la
ubicación sistemática del precepto entre los delitos contra la disciplina, bien
jurídico que padece tanto cuando se le desconoce por el inferior como cuando se
abusa de él por el superior; c) sus precedentes históricos y concretamente la
notoria diferencia que se aprecia entre la norma en cuestión y el art. 334 del
Código de Justicia Militar; d) su contraste con los preceptos disciplinarios en
que se sancionan conductas que implican abuso de autoridad, entre las cuales no
existe ninguna que incorpore el elemento específico del maltrato de obra; y e)
la realidad social de nuestro tiempo.
Desde
este último punto de vista, la propia doctrina examinada concluía que existen
““dos datos insustituibles para una correcta lectura de la norma: el primero es
que el recto entendimiento de la disciplina militar postula una actitud de
respeto mutuo, absolutamente incompatible con los malos tratos de obra, entre
los miembros de la estructura castrense ligados por una relación de mando y
subordinación; el segundo es que la dignidad e integridad física del ciudadano
que viste el uniforme militar se encuentran tanto más necesitados de
protección, incluida la protección jurídico-penal, cuanto que la imprescindible
jerarquía propia de los Ejércitos y la necesidad de que en el mismo se impongan
pautas rigurosas de comportamiento pueden generar situaciones en que aquellos
dos valores de rango constitucional -la dignidad y la integridad física- sean
más vulnerables de lo que puedan serlo en la vida civil”“ ( Sentencia Sala V de
22 de abril de 2010 ).
En
definitiva, la exégesis doctrinal del tipo penal que analizamos y que castiga
el maltrato de obra de un superior a un subordinado, exige para su integración
la concurrencia de los requisitos siguientes: 1.º) la condición de militares
tanto del sujeto activo como del que soporta la acción, y sobre el que ya vimos
que no existen dudas sobre ello en el presente caso; 2.º) la existencia de una
relación jerárquica de subordinación, y 3.º) que se haya producido un maltrato
de obra al inferior, consistente en una agresión física susceptible de causar
una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o
sin menoscabo de la integridad, laboral y capacidad de la misma, ( Sentencias
de 3 de marzo y 3 de noviembre de 2008 y 20 de julio de 2009 ).
En
el presente caso de autos resulta irrefutable la concurrencia de los tres
requisitos. Los dos primeros porque se deducen evidentemente del factum de esta
resolución, y respecto del último, porque el número 8.º del relato de hechos se
evidencia la existencia de un ejercicio de violencia física, de una agresión
física consistente en el hecho de agarrar y empujar contra el vehículo a la
Capitán Daniela, al tiempo que, cogiéndola nuevamente, acercarse el procesado
sobre la Oficial, diciéndole "si mi carrera se ve afectada, acabaré
contigo", contacto físico, en definitiva, integrante de un acto de
violencia sobre la víctima.
Por
lo que se refiere a la indebida aplicación del art. 106 del Código Penal
Militar que castiga el trato degradante a inferior, también pretende el
recurrente negar la resultancia fáctica declarada probada a través de
alegaciones como la de que "los hechos no han quedado probados, negándose
categóricamente la participación en ellos de mi representado", la de que
el hecho declarado probado en el Apartado 2.º (cuando el acusado le puso la
mano y acarició la pierna de su subordinada) "no encuentra corroboración
alguna por parte de la otra Capitán", o la de que el resto de incidentes
"no están probados". No obstante, más allá de esa falta de la debida
fidelizacion al relato de Hechos Probados, la negada subsumibilidad penal (en
el invocado art. 106 del Código Penal Militar ) de los hechos que se contienen
en los siete primeros Apartados del factum sentencial, pretende fundamentarse,
básicamente, en dos razones:
1.ª.-
Porque no se ha acreditado la producción como resultado de un padecimiento
psíquico por parte de la subordinada víctima del degradante trato.
2.ª.-
Porque el trato dispensado a la misma no reviste el mínimo de gravedad para ser
tenido por delictivo.
Ninguna
de las dos razones pueden ser acogidas, la primera de ellas, porque la
configuración típica del art. 106 del Código Penal Militar no requiere de la
producción como resultado de ese padecimiento psíquico (a consecuencia de la
acción degradante) ya que dicho tipo penal es de simple actividad, como
resaltan las Sentencias de esta Sala V de 20 de diciembre de 1999; de 23 de
septiembre de 2011 y de 18 de noviembre de 2011 cuando declaran que "el
delito de trato degradante es de simple actividad careciendo la relevancia
fundamental el resultado final de la conducta del procesado, pues el tipo penal
se consumó cuando el superior realizó cualquier acto atentatorio a la libertad
sexual de sus subordinados".
La
propia Sentencia recurrida declara la innecesariedad de la acreditación del resultado
lesivo para la integridad física o psíquica de la víctima del trato degradante
cuando en su Fundamento Jurídico Sexto analiza la generación de un daño moral a
la víctima cuya indemnización es una consecuencia misma del hecho delictivo
"y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas
previamente diagnosticadas, de tal modo que a la luz de dicha doctrina resulta
claro que, en este caso, los daños morales son una consecuencia inherente al
trato degradante sin que hayan de identificarse con los daños psíquicos, ni
necesitan por tanto ser acreditados en las actuaciones. al no precisar pues de
prueba concreta, al desprenderse de la naturaleza de los hechos ejecutados por
el acusado, y no existir un baremo para valorar el sentimiento de humillación o
vejación experimentado por la víctima, a efectos de la determinación o
cuantificación del daño, será preciso acudir, conforme indica la Sentencia de
la Sala V citada en el último lugar acogiendo la doctrina anterior de la propia
Sala y de la Sala II, a un juicio global basado en el sentimiento social de
reparación del daño producido por la ofensa delictiva". La doctrina a que
se refiere la Sentencia es la Sentencia de la Sala II de 25 de mayo de 2002 y
las de 26 de octubre de 2004 y 18 de noviembre de 2005 de esta Sala V. A estas
citas habría que añadir la Sentencia de 18 de noviembre de 2008, la
indemnización de los "daños morales es una consecuencia misma del hecho
delictivo y no precisa concentrarse en alteraciones patológicas o psicológicas
previamente diagnosticadas". De suerte que esos daños morales no necesitan
ser acreditados puesto que, como resalta la precitada Sentencia de 18 de
noviembre de 2008, "son una consecuencia inherente al trato degradante
sufrido por la víctima, sin que precisen relación alguna con las consecuencias
o daños psíquicos padecidos por ésta [...] de ahí la innecesariedad de que
exista o no informe psiquiátrico o psicológico...".
La
segunda razón también debe ser repelida, puesto que, contrariamente a lo
aducido, en las acciones que se desgranan a través de los siete Apartados del
factum sentencial cabe apreciar la presencia del cuestionado requisito del
mínimo de gravedad jurisprudencialmente requerido para el ilícito penal del
art. 106 del Código Penal Militar.
Sobre
lo que deba considerarse trato degradante a efectos de integrar la figura
tipificada en el art. 106 CPM, esta Sala se ha pronunciado con reiterada
virtualidad en el sentido de que el mismo "consiste en un comportamiento
de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior despreciando el
fundamental valor de su dignidad personal, siendo preciso que el maltrato de
palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación causada por
el maltrato llegue a un determinado nivel, que son conceptos de naturaleza
circunstancial empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
interpretando el art. 3.º del Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales" ( Sentencias 23.03.1993, 12.04.1994,
20.12.1999, 05.05.2004, 05.11.2005, 05.12.2007, 03.01.2008 y 10.11.2008 ).
Nuestra jurisprudencia viene referenciada a lo dispuesto en el expresado
Convenio hecho en Roma el 04.11.1950, y a la jurisprudencia del TEDH recaída
acerca de su interpretación, representada entre otras por las SSTEDH de fecha
18.01.1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido ); 07.07.1989 (caso Soering
contra el Reino Unido ); 06.04.2000 (caso Cabita contra Italia ); 29.04.2002
(caso Pretty contra el Reino Unido ); 08.11.2005 (caso Alver contra Estonia ) y
03.05.2007 (caso Testigos de Jehová contra la República de Georgia ) (vid.
nuestra Sentencia de 10.11.2008 ).
A
partir de la jurisprudencia del citado Tribunal Europeo se viene aplicando el
concepto de trato degradante a los actos que rebajan el plano de la propia
estimación, de la reputación, de la dignidad, o que provoquen situaciones
patentes de desprecio, que deshonren o humillen con afectación de la dignidad
humana. Los tratos han de revestir, ciertamente, un mínimo de gravedad,
indicando que la apreciación de este límite es cuestión relativa por su propia
naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, especialmente de la
duración de los malos tratos y de sus efectos físicos y mentales, y, a veces,
del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc. Junto al
requisito de la gravedad, dicha jurisprudencia señala como otro requisito que
debe concurrir en el trato degradante, el que pueda crear en la víctima
sentimientos de temor, de angustia e inferioridad, susceptibles de humillarla y
de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral (vid nuestra Sentencia
10.11.2008 ).
En
el mismo sentido se pronuncia nuestro Tribunal Constitucional con referencia a
lo dispuesto en el art. 15 CE, calificando como tratos degradantes aquellos que
denotan la causación, sean cuales fueran los fines, de padecimientos físicos o
psíquicos ilícitos infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, con
intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente ( SSTC 120/1990,
de 27 de junio, y 196/2006, de 3 de julio ).
Por
nuestra parte hemos dicho (por todas, en Sentencias 03.05.2006, 10.07.2006;
23.10.2007, y 15.04.2011 ), que lo que deba entenderse por trato degradante es
concepto normativo relativamente indeterminado, y que los actos en que
consistan han de revestir un mínimo de gravedad cuya apreciación es cuestión no
exenta de relativismo por su propia naturaleza, y de circunstancialidad en
función del conjunto de los datos objetivos que concurran en el caso y los
subjetivos o personales de la víctima, susceptibles de humillarla y quebrantar
en el caso su resistencia física o moral, que produzcan en ésta como resultado
sentimientos de temor, angustia o inferioridad. Tenemos también declarado (
Sentencias 20.09.2002, 03.11.2008 y 10.11.2008 ), que para la perfección del
tipo penal previsto en el art. 106 CPM no se exige la realización de una
conducta ni, por tanto, dicha figura tiene porqué estar integrada por varias
acciones como si se tratara de un delito compuesto, bastando con que concurra
un solo acto que pueda calificarse de trato degradante.
La
aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa lleva al Tribunal Militar
Central a concluir que ““los hechos consignados en el Primero de los declarados
probados, números 1.º a 7.º, entrañan la gravedad suficiente para ser
subsumidos, en su conjunto, en el tipo delictivo configurado en el art. 106 del
Código Penal Militar, como un delito de "abuso de autoridad", en su
modalidad de "trato degradante a una subordinada", determinando tal
valoración la naturaleza y carácter de los actos indignos y absolutamente
reprochables que integran el comportamiento global del entonces Teniente
Coronel Ignacio, y que fueron llevados a cabo desde el prevalimiento de su
superioridad o jerarquía militar, actos que, si individualmente considerados
pudiera llegar a cuestionarse la entidad delictiva de alguno de ellos, no cabe
duda que considerados en su conjunto, son reveladores de una clara actitud de
menosprecio, humillación y vejación a una inferior, y que repetida a lo largo
de un buen periodo de tiempo, determina que dicha conducta sea merecedora de
ser calificada de denigrante y envilecedora para quien la sufrió, por haber
rebasado ese mínimo de gravedad que la doctrina jurisprudencial exige.
Del
relato de Hechos Probados y de la conducta del procesado contenida en las
cuatro primeras actuaciones resulta evidente una innegable connotación sexual.
Desde las frases que el hoy procesado dirigió a su subordinada, Capitán
Daniela, con carácter previo a la reunión de Valladolid, diciéndole que
"iría como secretaria, ya sabes, como secretaria de falda corta...",
hasta los comportamientos e insinuaciones con la propia Oficial manifestándole
"que se tenía que llevar bien con él", acompañado de tocamientos de
la mano, recorriéndole el brazo hasta llegar al hombro, y hasta los reproches
de tener más confianzas con el Coronel, acompañados igualmente de tocamientos
en la mano y el brazo, resultan ser signos evidentes de grave menosprecio de la
condición femenina de la víctima y claramente atentatorias de su libertad
sexual por incidir directamente sobre las esferas personalísimas de su
dignidad, libertad y respeto debido.
Especial
importancia cobra la conducta del procesado contenida en el número 2.º, esto es,
la relativa a los hechos ocurridos en el salón del hotel de Valladolid, donde
el entonces Teniente Coronel Ignacio, aprovechándose de su superioridad
derivada de la posición que el mayor empleo le confería, y del momento y
situación en que se encontraban, puso la mano sobre la pierna de la Capitán
Daniela, deslizándola luego hacia la entrepierna de la Oficial y acariciándola,
imponiendo en definitiva su voluntad arbitraria, obligándola a soportar con
estos tocamientos, una situación intrínsecamente humillante, envilecedora,
vejatoria y desagradable, que la avergonzaba, rebajaba y degradaba como ser
humano y que tuvo que soportar con evidente menoscabo de su dignidad y estima,
alcanzando en definitiva, la gravedad objetiva y subjetiva que está en la base
del tipo penal apreciado.
De
la misma manera, igual cabe predicar del resto de los hechos contenidos en los
números 5.º y 7.º, aunque éstos no se encuentran ya provistos de connotación
sexual, sino que atentan a la dignidad de la Oficial que los sufre, en su
aspecto profesional, dignidad que se ve claramente afectada al ser tratada por
su superior con un absoluto desprecio y prepotencia en los sucesos que quedan
relatados, desde la forma de dirigirse a ella, diciéndole "qué tal se
vivía de Teniente" y "que no se preocupara, que su carrera iba a
acabar de soldado...", hasta ir hacia ella, en presencia de un grupo de
compañeros, de forma airada, señalándola con el dedo y dándole voces, teniendo
que interponerse el Comandante Roque entre ambos para evitar males mayores, o,
finalmente, hasta la actitud mostrada con la subordinada durante el transcurso
de las maniobras, ordenando que en una tienda modular fuera pintada la leyenda
" Daniela, no vuelvas", en un absoluto acto de menosprecio hacia la
profesionalidad de la Oficial, pues tal rotulación pudo ser contemplada por
todo el personal que participaba en las maniobras.”“
Por
las anteriores razones que expresadas en la Sentencia recurrida, comparte
íntegramente esta Sala, procede desestimar este último motivo y con él la
totalidad del recurso.
II.-
Recurso de Casación interpuesto por la Capitán Doña Daniela (Acusación
Particular).
SÉPTIMO.-
La Acusación Particular presenta un único motivo de casación al amparo del art.
849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inadecuada
aplicación del art. 74.1 del Código Penal, en relación al art. 106 del Código
Penal Militar. En su escrito que no defendió ante la Sala por su
incomparecencia al acto de la vista, solicita que debe "apreciarse la continuidad
delictiva, entendiendo que el Coronel Ignacio ha actuado en ejecución de un
plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión y por tanto, la pena
correspondiente ha de fijarse conforme a lo que prescribe el artículo 74.1 del
Código Penal, en relación con el art. 106 del Código Penal Militar, imponiendo
la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, y que por
tanto, debería haberse impuesto al condenado una pena de cuatro años de prisión
como autor de un delito continuado de trato degradante e inhumano a
inferior."
A
este recurso y al único motivo del mismo se adhiere el Ministerio Fiscal
excepto a la petición penológica formulada por la Acusación Particular (cuatro
años) de la que discrepa por excesiva y considera que debe imponerse en la
extensión mínima del margen legalmente establecido en el art. 74 del Código
Penal, es decir la pena de prisión de dos años, siete meses y dieciséis días.
Así
las cosas, procede que pasemos a examinar si el Tribunal de instancia ha
actuado conforme a Derecho al no aplicar el art. 74 del Código Penal, esto es
al considerar que el acusado no cometió un delito continuado de abuso de
autoridad en su modalidad de trato degradante, del art. 106 del Código Penal
Militar.
Ya
dijimos que el Tribunal sentenciador expresa en su Fundamento de Derecho
Primero que es el "conjunto de toda la conducta desplegada por el hoy
procesado respecto a su subordinada, la Capitán Daniela, lo que determina la
existencia del trato degradante tipificado en el art. 106 del Código Penal
Militar. Efectivamente, en el presente caso, la incuestionable gravedad de la
conducta del acusado deriva no tanto de la entidad objetiva de cada una de las
ofensas o vejaciones relatadas en el factum -aunque alguna de ellas, per se, sí
gozan de esa suficiente gravedad-, como de la persistencia de las muestras de
menosprecio y la reiteración en las ofensas, configurando una situación que,
objetivamente, tiene la trascendendencia que el tipo penal exige."
Es
en esta apreciación en la que se basa el juzgador de instancia para no apreciar
la aplicación de lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal. Señala que
conforme a la doctrina del Tribunal Supremo Salas Segunda y Quinta, ““los
requisitos exigidos para apreciar la continuidad delictiva se concretan en: a)
un elemento fáctico consistente en pluralidad de acciones en el sentido de
hechos típicos diferenciados; b) una cierta conexidad temporal entre las
diversas acciones; c) el elemento subjetivo que exige que el sujeto activo de
las diversas acciones las realice en ejecución de un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión; d) homogeneidad del ““modus operandi”“ en las
diversas acciones; e) el elemento normativo de que sean iguales o semejantes
los preceptos penales conculcados y f) identidad del sujeto activo.
Al
analizar el primer requisito de la existencia de un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión, precisamente el hecho de que algunas de las
actuaciones del procesado se encuentren provistas de connotación sexual mientras
que otras atentan directamente a la profesionalidad de la víctima, determinan
que no sea concebible la apreciación de ese plan preconcebido, es decir la
existencia de un dolo conjunto o unitario que, como señala la Sala Segunda del
Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 1991, se trata de "una
especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo,
programada para la realización de varios actos muy parecidos". Si no
podemos afirmar la existencia de identidad o semejanza en los actos llevados a
cabo por el procesado, ni una "trama preparada", por cuanto la
finalidad de su conducta responde a connotaciones distintas, mal podremos
entender que la globalidad de la misma sea el fruto de un plan preconcebido, ni
por supuesto aprovechando ocasión idéntica, luego faltaría este primer
requisito para entender la continuidad delictiva en el tipo que examinamos.
Pero
si ello es así, más evidente resulta respecto del requisito de la conexidad
temporal, sobre la que la doctrina de la Sala Segunda ha venido admitiendo su
existencia, aún cuando hubiera transcurrido un espacio temporal relativamente
amplio, en los delitos contra el patrimonio ( Sentencias de 4 de mayo de 1998,
en la que se admite la continuidad delictiva por los hechos ejecutados en el
mes de octubre de 1996 y enero de 1997), pero, sin embargo, entendiendo
asimismo que en los delitos contra la libertad sexual, ““la diferencia temporal
entre un acto y otro ha de ser muy breve o realmente efímera”“ ( Sentencia de
13 de abril de 1998 ) pues ““como toda excepción ha de ser entendida de forma
harto restrictiva y sólo si la unidad de acción se impone claramente como
unidad de valoración jurídica de los actos delictivos.”“
En
contra de lo dicho, puede argumentarse que en el caso que nos ocupa, el delito
apreciado del art. 106 del Código Penal Militar no constituye solamente una
infracción contra la libertad sexual, sino un delito contra la disciplina, y
ello resulta totalmente cierto, pero no lo es menos que el delito de trato
degradante es pluriofensivo, y no cabe duda que el sujeto pasivo del mismo
sufrió también un ataque a su libertad sexual, lo que no hace descabellado, a
juicio de la Sala, trasladar la doctrina expuesta acerca de la necesidad de
"conexidad temporal" al supuesto ahora examinado, conexidad que
evidentemente no existe habida cuenta que el relato de hechos se prolonga desde
el mes de abril de 2008 hasta junio de 2009, por lo que faltaría también este
segundo requisito para que pudiera estimarse la continuidad delictiva, razones
que llevan a la Sala a rechazar la pretensión de las partes acusadoras.”“
Como
remate a esta decisión, el Tribunal sentenciador cita la Sentencia de esta Sala
de 23 de octubre de 2007, como doctrina jurisprudencial con idéntico criterio
al aplicado.
El
Ministerio Fiscal, al expresar su adhesión al Recurso de la Acusación
Particular en este punto y solicitar la estimación de este único motivo,
manifiesta de forma extensa y brillante en su exposición los motivos de su
discrepancia con la tesis del Tribunal sentenciador. Razona ampliamente sobre
el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia y
especialmente sobre los dos requisitos que se dicen no cumplidos en la
Sentencia de instancia, a saber: la existencia de un "plan preconcebido"
y la "conexidad temporal".
En
relación con el plan preconcebido sostiene el Ministerio Público que se cumple
tal requisito que debe ser contemplado -dice- no en términos acumulativos (como
demuestra hacer la Sentencia de instancia) sino en términos alternativos que es
como, conforme a la propia dicción legal del artículo 74.1 del Código Penal, lo
contempla la Sentencia de la Sala Quinta de 16 de diciembre de 2004 cuando
resalta que cuando se niega (como hace en nuestro caso la Sentencia de
instancia) que se haya actuado de acuerdo con un plan preconcebido se
"olvida que la norma citada considera equivalentes la actuación siguiendo
un plan preconcebido y la actuación aprovechando ocasiones idénticas, y si bien
en el caso no consta que el recurrente actuara de acuerdo con un plan previo,
no hay duda de que aprovechó situaciones similares entre sí".
Sobre
el requisito de la "conexidad temporal" cuya presencia niega la
Sentencia de instancia en base a una supuesta prolongación de los hechos
"desde el mes de abril de 2008 hasta junio de 2009", dice que, cabe
objetar, ante todo, la puntualización que, al respecto, formula la Acusación
Particular aquí recurrente, cuando resalta -y no sin razón- que la totalidad de
los siete primeros episodios del factum sentencial (excluido el reflejado en el
apartado 8.º, referente al maltrato de obra o agresión física objeto de
tipificación y condena aparte) se realizaron "durante el año 2008, más
concretamente entre abril y octubre, en un lapso temporal de unos seis meses".
Y cabe añadir, por nuestra parte, que los dos episodios de los Apartados 2.º y
3.º en que hemos centrado nuestra atención acontecieron, incluso en el reducido
espacio temporal de poco más de dos meses. Reducido espacio temporal que no
resulta óbice, por tanto, para la postulada aplicación de la figura de la
continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal.
Planteada
así la cuestión con respecto a la aplicación o no del art. 74 del Código Penal,
la Sala estima al igual que el Tribunal sentenciador, que no se cumplen todos
los requisitos exigidos para apreciar la continuidad delictiva. No cabe
apreciar el elemento subjetivo que exige que el sujeto activo de las diversas
acciones las realice en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando
idéntica ocasión, ya que el hecho de que alguna de las actuaciones del
procesado estén provistas de connotación sexual, mientras que otras atentan a
su profesionalidad llevan a la conclusión de que no existe un dolo unitario.
Para apreciar la existencia del llamado "plan preconcebido" es
preciso que el autor, anticipadamente, al menos desde antes de la conclusión
del primer acto parcial, abarque los diversos hechos planificados en los rangos
esenciales de su configuración futura o como se recoge en las Sentencias de la Sala
II de este Tribunal de 4 de junio y 14 de diciembre de 1990 y 3 de mayo de
1991, "el plan preconcebido presupone una definición de objetivos más o
menos precisos y de los medios para alcanzarlos". Será necesario, al
menos, que se hayan concretado suficientemente la especie y el modo, el lugar y
el tiempo de la ejecución en las representaciones del autor. No basta, en
consecuencia, la resolución general de cometer hechos punibles de la misma
especie en cada oportunidad que se presente, excluyéndose cuando el autor solo
tiene un proyecto más o menos indeterminado de cometer delitos o cuando las
circunstancias en las que se llevó a cabo la ejecución se han presentado en un
tiempo tan dilatado que no las hacía inicialmente previsibles. Por ello,
también entendemos que no se cumple el requisito de la "conexidad
temporal" habida cuenta de que el conjunto de los Hechos Probados se
prolonga en el tiempo desde el mes de abril de 2008 al mes de junio de 2009.
Finalmente,
hemos de insistir en la misma razón en que se basa la Sala de instancia para
apartarse del criterio sostenido por las partes acusadoras, respecto de la
continuidad apreciada por las mismas en el presente caso. Discrepamos de la
Acusación Particular y del Ministerio Fiscal en el sentido de que la gravedad
de la conducta del acusado no deriva de la entidad objetiva de cada una de las
ofensas o vejaciones relatadas en el factum, siempre que la persistencia en las
muestras de menosprecio y la reiteración en las ofensas, configura un conjunto
en toda la conducta desplegada que, objetivamente tiene la trascendencia que el
tipo penal exige. Es el conjunto de los hechos el que merece la calificación de
trato degradante, pero no individualmente considerados. Es decir, que el
carácter delictivo se extrae de la reiteración de conductas que, en sí mismas
consideradas, no constituirían el delito del art. 106 del Código Penal Militar.
Por
consiguiente el motivo debe ser desestimado y con él el recurso.
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