El TS no aprecia la alegada
aplicación indebida de los arts. 248 y 249 CP, que se habría producido porque
no concurre engaño suficiente y bastante para generar error a la parte
defraudada, pues, que al comienzo de la llamada se informara de que se trataba
de un servicio de ocio y entretenimiento, así como del coste de la misma, no es
suficiente para descartar cualquier engaño, toda vez que éste consistía en
hacer creer a los clientes que estaban participando en un concurso televisivo
cuando en realidad se les derivaba hacia una línea erótica de elevado coste por
minuto, permaneciendo a la escucha con la intención de recibir un premio
inexistente.
TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo
Penal. Sentencia 49/2013, de 29 de enero de 2013
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia impugnada,
dictada por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha uno de
febrero de 2012, condena a los dos acusados como autores de un delito
continuado de estafa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas,
a la pena de un año de prisión, declarando la responsabilidad civil subsidiaria
de una serie de empresas. Frente a ella se alza el presente recurso,
interpuesto por la representación de la condenada Lorenza, y de dos de las
empresas declaradas responsables civiles, fundado en cinco motivos, el primero
por quebrantamiento de forma, el segundo por infracción de ley, el tercero por
error de hecho en la valoración de la prueba, el cuarto por incongruencia
omisiva y el quinto por supuesta vulneración del derecho fundamental a la
presunción constitucional de inocencia.
SEGUNDO.- El primer motivo de
recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del art 850 1.º de la Lecrim,
alega denegación indebida de prueba. Se refiere la parte recurrente a una prueba
solicitada por la representación del otro condenado, que ha desistido del
recurso de casación, y que consistía en oficiar a la Compañía Telefónica para
que remitiese al Juzgado la cuña telefónica correspondiente al número NUM002,
prueba que cuando se intentó no pudo practicarse porque el titular había dado
de baja la línea.
Desde la perspectiva del cauce
casacional utilizado, que se refiere a supuestos de denegación de alguna
diligencia de prueba que, propuesta por las partes, se considere pertinente ( art
850.1 Lecrim.), el motivo carece manifiestamente de fundamento, pues la prueba
solicitada no fue denegada, sino acordada expresamente por el Tribunal de
Instancia, con independencia de que su resultado no fuese satisfactorio para la
parte recurrente.
El motivo incluye implícitamente
otro por supuesta vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva, cuyo cauce más adecuado es el art 852 de la Lecrim, pues de lo que la
recurrente se queja es de la denegación de la solicitud de nulidad realizada en
el trámite de cuestiones previas por la representación de otro acusado, Sr.
Eulalio, por estimar que la tardanza en la realización de la prueba le ocasionó
indefensión, al provocar que la respuesta de la Compañía Telefónica al oficio
remitido fuese inoperante para probar lo que interesaba a la parte proponente.
Esta alegación está adecuadamente
respondida en la sentencia impugnada, a la que nos remitimos. Como razona, con
buen criterio, el Tribunal sentenciador
"Habremos de abordar, como
es obvio, en primer término, la cuestión previa suscitada al inicio de las
sesiones del acto del juicio oral por la defensa del acusado Eulalio (y de las
posibles responsables civiles Ekeace y La Cerda Films, S.L.). Se interesa por
dicha defensa que se proceda a declarar una eventual vulneración de su derecho
a la práctica de prueba y, por extensión, de su derecho obtener la tutela
judicial efectiva, contenido en el artículo 24 de la Constitución española, por
considerar que, en síntesis, ya en su escrito de defensa, presentado con fecha
17 de junio de 2009, interesó la practica, como prueba anticipada, de que se
librara un oficio a la Compañía Telefónica al efecto de que remitiese al
juzgado la "cuña telefónica" correspondiente al número NUM002, observando
la defensa que dicha cuña permitía, a quien llamaba a dicho teléfono, escuchar
el siguiente mensaje grabado: "Bienvenido al servicio de ocio y
entretenimiento. Coste de la llamada 1,16 euros por minuto en teléfono fijo;
1'51 euros por minuto en móvil. Impuestos incluidos. Únicamente para mayores de
18 años". Sin embargo, continúa razonando la defensa de Eulalio, no fue
hasta nuestro auto de fecha 6 de octubre de 2011 que se acordó la pertinencia
de los medios probatorios propuestos por las partes y, en consecuencia, que se
libró el correspondiente oficio a la Compañía Telefónica al efecto de que
remitiese la mencionada cuña.
El día 20 de octubre de ese mismo
año, Telefónica de España S.A.U. comunicó que no era posible remitir la
mencionada "locución telefónica que pudiera existir en el teléfono NUM002
", informando que, "normalmente, son los propios clientes de las
líneas de red inteligente los que incluyen la locución y los únicos que pueden
controlar el momento de su activación y desactivación" (folio 285 del
rollo). El motivo por el cual, según se expresaba en la comunicación referida,
no resultaba ya posible remitir la mencionada locución, obedecía a que la
titular de dicha línea telefónica había procedido a darla de baja el pasado día
18 de mayo de 2010.
Argumenta la defensa de Eulalio
que la demora producida entre el momento en el que propuso la práctica de la
prueba y la fecha en la que fue acordada por esta Sala su pertinencia, provocó
la sobrevenida imposibilidad de que la mencionada prueba pudiera ser
practicada.
Ya al inicio de las sesiones del
juicio oral, se anticipó por la Sra. Presidenta del Tribunal la desestimación
de esa cuestión previa, decisión que, en este momento, como también fue
advertido, se procede a razonar de forma más detallada. En primer lugar, en el
propio relato de hechos probados de esta resolución se explican los motivos por
los cuales este Tribunal no procedió a acordar la pertinencia de la prueba
hasta el día 6 de octubre de 2011, habiendo sido indispensable que se practicaran
por el órgano instructor una serie de actuaciones vinculadas a las entidades
frente a las que se interesaba por las acusaciones particulares un
pronunciamiento relativo a su responsabilidad civil. Hasta tanto no resultó
completada la instrucción, no era posible, obviamente, señalar fecha para la
celebración del juicio oral y pronunciarnos acerca de la pertinencia de las
pruebas propuestas, en los términos establecidos por el artículo 785 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal. Pero es que, además, el motivo por el cual la
compañía telefónica no pudo remitir el contenido de la mencionada locución,
conforme la misma explica en el escrito remitido por ella a este Tribunal,
obedece a que fue la propia titular de la línea telefónica la que resolvió
darle de baja, pese a tener evidentemente conocimiento de la prueba propuesta,
explicándose también en dicho escrito que son los propios clientes de las
líneas los únicos que pueden proceder a la activación o desactivación de dichos
mensajes grabados.
En cualquier caso, considera este
Tribunal que no resulta en absoluto relevante la falta de práctica de la
mencionada prueba, en la medida en que ésta únicamente habría podido acreditar
el texto del mensaje grabado, que ya la propia defensa se encarga en su escrito
de describir, sin impugnación a lo largo del juicio oral por ninguna otra
parte. La prueba interesada únicamente habría podido servir para confirmar la
textual redacción del mencionado mensaje grabado, pero no para acreditar que el
mismo pudiera ser escuchado, en el mes de enero de 2006, por las personas que
dirigían sus llamadas al número NUM002, es decir, no para acreditar que la
referida locución estuviera activa en ese momento; extremo que, por otro lado,
como explicaremos de forma más detallada, tampoco nos parece decisivo a los
efectos de la calificación jurídica de los hechos que aquí se declaran
probados; circunstancias, todas ellas, por las que hemos obligadamente de
concluir que no se ha producido aquí, a nuestro juicio, vulneración alguna del
derecho de defensa de la parte".
TERCERO.- La doctrina
jurisprudencial ha configurado la indefensión como privación o limitación de
los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos
judiciales, no imputable a la parte que la alega, y que produzca como resultado
material un perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada (
SSTC 63/1993, 270/1994, 15/1995, etc.).
En el caso actual, como señala la
sentencia de instancia, no se ha producido irregularidad alguna imputable al
órgano jurisdiccional, pues la prueba se ha practicado en el momento procesal
procedente para ello, y si en ese momento la línea ya no estaba operativa es
precisamente por la actuación de la propia parte recurrente, que era su titular
y fue la que la dio de baja. En cualquier caso la respuesta de la Compañía
Telefónica es suficientemente expresiva, en el sentido de que "normalmente
son los propios clientes los que incluyen la locución y los únicos que pueden
controlar el momento de su activación y desactivación ". Y, como señala el
Tribunal de instancia, no se ha producido ningún menoscabo efectivo del derecho
de defensa pues la eventual emisión de las cuñas no excluye, como se razonará
más extensamente al analizar la suficiencia del engaño, la concurrencia de estafa.
El motivo, en consecuencia, debe
ser desestimado.
CUARTO.- El segundo motivo de
recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1.º de la Lecrim, denuncia
la indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal. Considera
la parte recurrente que no concurre engaño suficiente y bastante para generar
error a la parte defraudada, estimando adicionalmente que los hechos debieron
calificarse como falta y que la atenuante de dilaciones indebidas debió
determinar la reducción de la pena en dos grados.
Por lo que se refiere a la
inexistencia de engaño, insiste la parte recurrente en que la audición de la
cuña que al comienzo de la llamada informa de que se trata de un servicio de
ocio y entretenimiento, así como del coste de la misma, es suficiente para descartar
cualquier engaño, pues los perjudicados tenían que ser conscientes de que se
trataba de una línea erótica.
Esta alegación carece del menor
fundamento. El engaño, en el caso actual, consiste en desviar a interlocutores
que creían estar participando en un concurso televisivo, hacia una línea
erótica de elevado coste por minuto, y aprovechar su natural deseo de
garantizar el cobro del premio que les correspondía por haber acertado las
preguntas, para demorar al máximo la comunicación mientras corría generosamente
el contador, haciéndoles creer que seguían en el concurso.
Ha de tenerse en cuenta, en
primer lugar, que los perjudicados niegan que escuchasen la referida cuña, que
como señala la Compañía Telefónica se controla por los propios clientes, es
decir por la recurrente condenada, por lo que no consta en absoluto que la cuña
fuese efectivamente reproducida en cada llamada. En segundo lugar la cuña solo
se refería, según el texto alegado por la propia parte recurrente, a que la
línea estaba dedicada a un servicio de ocio y entretenimiento, lo que resulta
compatible con la creencia de los perjudicados de que estaban participando en
un concurso, actividad que también cabe considerar como de ocio y
entretenimiento, sin que, según la propia tesis de la parte recurrente, se
advirtiese a los perjudicados en momento alguno de la naturaleza erótica de la
línea, que es lo que permitiría a los perjudicados descubrir el engaño. Y, en
tercer lugar, consta que reiteradamente se informaba verbalmente a los perjudicados
por los operadores de la línea de que la seriedad de la entidad organizadora
del concurso garantizaba la gratuidad de la llamada.
Pero, en todo caso, lo más
relevante es que la referida advertencia no excluye por si misma el engaño. En
efecto, el desplazamiento patrimonial conseguido no correspondía a servicio
erótico alguno, servicio que no había sido solicitado por los perjudicados, y
cuyo precio sin embargo se estaba facturando, sino que los perjudicados
permanecían en la línea inducidos al error de que su permanencia era necesaria
para garantizar la percepción de un premio que habían ganado previamente en un
concurso televisivo.
Es claro que en la persecución de
esta finalidad a los interlocutores les resultaba escasamente disuasorio el
coste de la llamada, ante la importancia del premio supuestamente ganado, y que
perderían, según sus interlocutores, si cortaban la comunicación. Por tanto,
aun cuando los perjudicados fuesen conscientes del precio de la llamada, el
desplazamiento patrimonial sigue siendo fruto de un error, derivado de un
deliberado engaño, pues se mantenía a los perjudicados eternizándose en la
línea haciéndoles creer engañosamente que seguían participando en el concurso,
y que estaban a la espera de culminar las gestiones para la percepción de un
premio. En definitiva, el engaño no consiste en ocultar el precio de la
llamada, sino en la inexistencia de la contraprestación por dicho coste (el
pago del premio), contraprestación que los acusados no tenían intención alguna
de abonar, pues ni siquiera formaban parte de la organización que realizaba el
concurso, pero que se hacia creer deliberadamente a los perjudicados que
efectivamente habían obtenido y que les seria abonado si completaban las
gestiones necesarias, para lo que era imprescindible mantenerse en la línea,
con el coste consiguiente, beneficiando, a cambio de nada, a los acusados.
QUINTO.- Los llamados teléfonos
de tarificación adicional, cuyo coste es muy superior al de una llamada
ordinaria a un abonado de la red, se caracterizan porque el beneficio obtenido
de las llamadas se reparte entre la operadora de telefonía y la empresa que es
llamada, constituyendo una fuente permanente de abusos a los derechos de los
consumidores, en los que una parte relevante de la responsabilidad recae en las
propias operadoras telefónicas. La falta de control de la picaresca para
provocar reiteraciones de llamadas, en los números que se tarifican con un
sobrecoste por el establecimiento de la comunicación, y la utilizada para
eternizar la llamada, en los que se tarifican por su duración, es
manifiestamente notoria, y el daño causado a las economías familiares,
incalculable.
Pero el caso enjuiciado
constituye un supuesto que desborda el abuso de los derechos del consumidor
para incardinarse manifiestamente en la estafa. La natural esperanza de quienes
han participado en un concurso público, y creen haber ganado un premio
económico relevante para su economía, es utilizada en su perjuicio desviando
las llamadas primero a un número ajeno al oficial del concurso, y después a
otro de carácter erótico, de coste muy superior y cuya ganancia se incrementa
por minutos, para retener a los perjudicados con sucesivas argucias,
convenciéndoles de que desistir de la llamada, o no reiterarla cuando se corte,
significa perder el premio ya obtenido.
Concurren, en consecuencia, los
elementos típicos integradores de un delito de estafa: 1.º) el engaño que ha
generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error;
2.º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial
generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3.º) es
este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la
víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra
fraudulenta.
SEXTO.- La alegación de la
recurrente denunciando infracción de ley por sancionarse el hecho como delito y
no como falta, carece del menor fundamento, pues la cuantía de lo defraudado es
muy superior a los cuatrocientos euros. E igualmente carece de fundamento la
pretensión de que se reduzca la pena en dos grados por aplicación de la
atenuante de dilaciones indebidas, pues la Sala ya ha tomado en cuenta la
"concreta magnitud final de la dilación acaecida " (fundamento
jurídico octavo) para justificar la rebaja en un único grado, motivando de
forma razonada y razonable la individualización de la pena impuesta, en el
referido fundamento.
SÉPTIMO.- El tercer motivo de
recurso, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2.º, se
apoya en las declaraciones testificales de un técnico de la productora y de los
operarios de la empresa Carnaby. Su desestimación se impone, pues el cauce
casacional elegido se refiere a supuestos errores acreditados documentalmente,
por lo que no puede fundamentarse en simples pruebas personales, como lo son
las declaraciones testificales.
La finalidad del motivo previsto
en el art. 849.2 Lecrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato
histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados
mediante verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca
a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros
medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe
afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan
otros elementos probatorios de signo contradictorio. En consecuencia, no puede
acogerse cuando solo se invocan como fundamento determinados testimonios de
personas vinculadas a la propia parte recurrente.
OCTAVO.- En el cuarto motivo, por
quebrantamiento de forma al amparo del art 851 3.º de la Lecrim, alega la parte
recurrente incongruencia omisiva, por no haber resuelto el Tribunal
sentenciador sobre todos los hechos objeto de su defensa, y concretamente sobre
su responsabilidad penal por el hecho de ser mera administradora de la línea,
que no contestaba personalmente a las llamadas telefónicas.
La llamada "incongruencia
omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in
iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal
del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan
traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de
la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta
fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del
Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y
108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre
de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).
La doctrina jurisprudencial
estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la
apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la
omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de
hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el
momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y
no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas
en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o
implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se
deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión
incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin
dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de
mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S.
771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).
En el caso actual no se cumplen
las referidas condiciones. En efecto, la sentencia impugnada resuelve
expresamente sobre la responsabilidad de la recurrente como titular de la
línea, con independencia de su participación personal en las llamadas, al señalar
en el fundamento jurídico cuarto que
"Como certeramente observa
la representante del Ministerio Fiscal, en su informe final, es obvio que no
fueron los acusados quienes, ya en el número telefónico terminado en 17, ya en
la línea 803, recibieron por sí mismos las llamadas telefónicas (o al menos no
todas ellas) y quienes, en definitiva, invitaron a los
"concursantes", tras hacerles creer que estaban participando en el
juego, a llamar desde el primer teléfono al segundo, con la falsa promesa de
gestionar el supuesto premio, ni quienes, ya desde el segundo de los teléfonos
(la línea 803) trataron de prolongar la duración de las llamadas bajo el
pretexto de que estaba gestionando, -lentamente eso sí-, el cobro de las
supuestas recompensas. Y es obvio que no lo hicieron porque, precisamente, dado
el ingente número de veces que se hizo uso de dichos servicios telefónicos y la
muy prolongada duración de las diferentes llamadas telefónicas, la totalidad de
los testigos perjudicados que depusieron en el acto del juicio oral han tenido
oportunidad de manifestar que, particularmente en las llamadas que efectuaron
al número 803, fueron atendidos por personas diferentes.
Ello no empece, sin embargo, a la
circunstancia de que, evidentemente, el primero de los números telefónicos (el
terminado en 17) había sido contratado por el acusado Eulalio, como
representante de la asociación cultural Ekeace, y dicho número fue desviado
después al que se correspondía con otra empresa, de la que este mismo acusado
es administrador único ("La Cerda Films, S.L.") cuyo domicilio
coincidía con el del propio acusado (folios 51 y siguientes de las
actuaciones). A su vez, la línea 803, aparece contratada por una empresa,
Carnaby Mediterránea, S.L., de la que la otra acusada, Lorenza, es administradora
única y se emplea a su vez, para explotar el negocio de línea erótica que, otra
sociedad distinta, "Grandes Amigos, S.L.", de la que también la
acusada es administradora única, desarrollaba.
Por otro lado, y mas allá de la
titularidad y dominio de las referidas líneas telefónicas, lo cierto es que,
conforme los propios acusados han tenido oportunidad de reconocer paladinamente
en el acto del juicio oral, ambos habían acordado que los beneficios que
pudieran obtenerse con la línea de tarifación adicional 803, -que únicamente se
publicitaba en una página web propiedad de Eulalio -, serían repartidos por
ambos por mitad, de tal forma que ningún sentido podría tener que cualquier
otra persona que eventualmente pudiera acceder a las mencionadas líneas telefónicas,
hubiera ejecutado sin conocimiento y sin actuar bajo la dirección de los
acusados, la conducta que se describe en el relato de hechos probados de esta
resolución, puesto que los beneficios económicos resultantes de dichas
maniobras, únicamente serían disfrutados, por iguales partes, por los
acusados".
NOVENO.- El quinto y último
motivo, por infracción de derechos constitucionales alega vulneración del
derecho fundamental a la presunción de inocencia. Alega la parte recurrente que
la única prueba practicada es la declaración de los propios perjudicados, que
no se puede tomar en consideración pues lo que intentan es liberarse del pago
de los recibos telefónicos.
El motivo carece de fundamento.
La Sala sentenciadora no solo dispuso como prueba de la declaración de un
elevado número de perjudicados, cuyos testimonios son plenamente válidos y han
podido ser evaluados de modo directo por el propio Tribunal sentenciador, a
quien corresponde obtener la plena convicción sobre su veracidad y otorgarles credibilidad,
sino de otras pruebas muy significativas, de carácter documental e indiciario.
Por ejemplo, el hecho de que en los recibos telefónicos, obrantes en autos como
prueba documental, conste que cada uno de los perjudicados llamó sucesivamente
y sin solución de continuidad a los teléfonos NUM000 (el del concurso), NUM001
(el del acusado Eulalio ) y NUM002 (la línea erótica gestionada por la
recurrente), pone manifiestamente de relieve que eran desviados desde el
concurso a estos otros números, y en cualquier caso, aunque entre los dos
primeros números pudieron producirse llamadas por error, dada su similitud, es
claro que desde el segundo se les desviaba deliberadamente a la línea erótica,
pues se trata de un número absolutamente diferente, que no existe posibilidad
alguna de que los concursantes marcasen por error.
El Tribunal sentenciador no solo
valora las pruebas de una forma razonada y razonable, sino que con la claridad,
contundencia y exhaustividad que es propia del ponente de la resolución impugnada,
analiza además todas las posibles alternativas sugeridas por la defensa,
descartándolas por ser manifiestamente irrazonables e inverosímiles.
Señala en efecto el Tribunal
sentenciador que..." En cualquier caso, dos aspectos considera este
Tribunal que quedan fuera de cualquier posible duda o controversia, a saber: de
una parte, aparece sobradamente acreditado que todos y cada uno de los
perjudicados, conforme consta en sus respectivos recibos telefónicos obrantes
en autos, llamaron sucesivamente y sin solución de continuidad a los números
telefónicos NUM000, NUM001 y NUM002, de tal modo que ello sólo puede explicarse
razonablemente teniendo por acreditado que, en efecto, alguien (fuera a través
de una voz grabada o no) remitía a quienes aspiraban a participar en el
concurso del primero al segundo teléfono y luego de éste al último. En segundo
lugar, no existe prueba alguna de que los acusados tuvieran ninguna posibilidad
de acceder de forma directa, ni por sí mismos ni a través de personas interpuestas,
a las llamadas que se efectuaban al primero de los teléfonos, comenzando su
intervención a partir de recibirlas en el segundo. De este modo, o bien la
mencionada locución del mensaje erróneamente grabado o bien una persona que
equivocadamente remitía los concursantes al número telefónico acabado en 17,
provocaba que un significativo número de personas, cuyo propósito era
participar en el concurso televisivo, finalizara llamando con esa intención a
ese teléfono, por entero ajeno a la organización del concurso.
Fuera de toda duda, como ya se ha
dicho, queda que, en efecto, las llamadas al número telefónico terminado en 17
se produjeron en un número significativo de oportunidades. Recibidas estas
llamadas comprendieron los acusados la oportunidad que se les presentaba al
estar recibiendo, aunque fuera por error, un número no despreciable de llamadas
telefónicas, que se generaban como consecuencia de un concurso emitido por la
televisión, a un número, como lo era el NUM001, de tarifación especial. Sin
embargo, los beneficios que ello reportaría al acusado, Eulalio, representante
de la asociación cultural titular del mencionado teléfono, no podrían resultar
así particularmente significativos, toda vez que en este caso - teléfonos 905-,
el beneficio (menor que en las líneas 803), se producía, además, con un fijo
por llamada con independencia de su duración. Por esto, resolvieron los
acusados aprovechar la circunstancia de que Lorenza disponía de una línea
telefónica 803, titularidad de una mercantil de la que es administradora única,
teléfono desde el que explotaba una línea erótica que, al anunciarse
exclusivamente en una página web propiedad del coacusado, Eulalio, daba lugar a
que ambos repartieran por mitad los beneficios obtenidos de las llamadas que se
producían a dicho teléfono, beneficiándose del significativo número de llamadas
que, seguramente por error, se producían al número terminado en 17, para dar
instrucciones a las personas que atendían dicho teléfono al efecto de que,
engañando a los usuarios del concurso, les remitieran para cobrar los supuestos
premios, a la línea 803, y a quienes recibían las llamadas en este último
teléfono, para que, fingiendo gestionar la forma de pago de dichos premios,
mantuvieran en línea a los supuestos concursantes, cuanto más tiempo,
mejor".
DÉCIMO.- Sin entrar ahora en
mayores profundizaciones doctrinales podemos recordar que conforme a una
reiteradísima doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la
presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de
instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b)
constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente
valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión
integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio
de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia
condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5.º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos
esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el
juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura
racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal
de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y
los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la
doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o
arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la
valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de
manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de
los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni
realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para
sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la
del recurrente o por la de esta Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya
dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida.
En el caso actual el Tribunal
sentenciador dispuso de prueba suficiente y además descarta la eventual
concurrencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables. (Ver Sentencias
núm. 784/09 de 14 de julio, 776/09 de 7 de julio y 714/09 de 17 de junio, entre
otras).
Así razona en el fundamento
jurídico tercero que... " Por otro lado, estando fuera de toda duda que,
en efecto, todos y cada uno de los perjudicados llamaron en numerosas
ocasiones, en el curso del mes de enero de 2006, al teléfono 803 (y que todos
ellos acababan de hacerlo, inmediatamente antes, al número telefónico terminado
en 17), las defensas de los acusados han querido explicar dichas llamadas con
un doble razonamiento que este Tribunal no puede en absoluto compartir. Así,
comprenden las defensas la elocuencia de que, precisamente, todas las llamadas
realizadas por los perjudicados a la línea 803, resultan ser consecuencia o se
producen inmediatamente después de las que los mismos usuarios efectuaban al
número telefónico terminado en 17 y éstas, a su vez, tras las realizadas al
terminado en 14, todo sin solución de continuidad. Es obvio, partiendo de esta
circunstancia incuestionable, que no existe posibilidad alguna razonable de que
todos y cada uno de los perjudicados, tras llamar al número telefónico ofertado
en un concurso de televisión, lo hicieran después al de una asociación cultural
de dibujantes vascos, para terminar, siempre por ese orden y de forma
inmediata, en un línea erótica. Ni existe tampoco posibilidad razonable alguna
de que todos y cada uno de los perjudicados acabaran llamando a la línea 803
habiendo tenido conocimiento de su existencia a través del único medio en el
que se publicitaba (una página web propia del acusado Eulalio ). Y no existe
posibilidad alguna razonable de esto último, porque, en primer lugar, la
mayoría de los testigos han asegurado que en esas fechas ni siquiera disponían
en su domicilio de servicio de Internet, pero es que, además, ello no
explicaría en absoluto que, todos ellos, inmediatamente antes hubieran llamado
al número telefónico terminado en 17 (que evidentemente no se publicitaba en
dicha página web y que, además, tenía por titular a una asociación cultural
para promover a los dibujantes de cómic vascos).
Tratan los Letrados de los
acusados, en legítimos términos de defensa, con el propósito de ofrecer una
explicación acerca del motivo por el cual las llamadas se producían del modo
descrito, de argumentar que en esas fechas Eulalio había encargado a Lorenza,
que efectuara, a través de la línea 803, una especie de encuestas a candidatos
para protagonizar películas pornográficas (negocio a cuya producción el acusado
se dedicaba también). Por eso, argumentan, cabría la posibilidad de que con ese
objeto hubiera personas que primero llamaran al número terminado en 17 y, desde
allí, fueran remitidos al 803. A nuestro parecer, y por muy grande que haya
sido el esfuerzo argumental de los letrados en esa dirección, el razonamiento
no se tiene en pie. Basta, a nuestro parecer, haber tenido la oportunidad de
observar en el acto del plenario a los perjudicados, para comprender que
difícilmente tendrían entre sus objetivos inmediatos participar como actores en
una película pornográfica. Y no nos referimos solamente, aunque sea el caso más
obvio, al nonagenario Don Onesimo. Pero es que, además, aún en esa insólita
hipótesis, quedaría sin explicar el motivo por el cual, todos ellos habrían
llamado, antes que al número acabado en 17, al terminado en 14, es decir,
habríamos de encontrarnos ante un grupo de personas que, sin conocimiento
previo entre sí, tras intentar participar en un concurso de televisión, sin
solución de continuidad, dirigieran su interés a la participación en una suerte
de "casting" cinematográfico.
También han querido los Letrados
de la defensa argumentar que, en realidad, lo que los perjudicados persiguen en
este procedimiento es evitar el pago el servicio telefónico al que accedieron
("línea erótica"), procurando ocultar, por vergüenza u otro sentimiento
semejante, haber hecho uso he dicho servicio. Con independencia de que en el
plano del análisis sociológico, pueda ser cierto que un importante segmento de
los clientes de esta clase de servicios trata de mantener su uso en secreto o
con un conocimiento muy reservado o restringido, lo cierto es que tampoco esta
hipótesis ofrecida por las defensas puede progresar en absoluto. En primer
lugar, y no insistiremos más en ello, porque todos los perjudicados llegaron a
la línea 803 a través de una misma "cadencia telefónica", es decir,
tras haber llamado primeramente al número terminado en 14 y luego al que
concluye en 17. Argumentan entonces las defensas, que ello puede ser debido a
que, aún cuando hubieran llamado con el inicial propósito de participar en el
concurso televisivo, pudieron después, bajo la inteligente dirección de las
operadoras de la línea 803, abandonar sus propósitos iniciales y resolver hacer
uso del servicio de línea erótica que allí se ofrecía. Sin embargo, semejante
hipótesis dejaría sin explicar el motivo por el cual alguna persona derivó a
los "concursantes" desde el teléfono terminado en 17 a la línea 803.
Pero es que, además, de forma explícita, los dos últimos testigos que han
depuesto en el acto del juicio, don Estanislao, encargado de la línea erótica y
Doña Ángela, teleoperadora en esa línea y en esas fechas, han manifestado que,
en efecto, en el mes de enero de 2006, varias personas llamaron interesándose
por un concurso de televisión y que, conforme a las instrucciones que tienen
recibidas de su empleadora, cortaron inmediatamente las llamadas o despidieron
a los usuarios tras explicarles que aquélla no era la finalidad de dicha línea
telefónica, sin observar que ninguno de dichos clientes fuera después atendido
en dicha línea, ya con el propósito de la misma.
En definitiva, este Tribunal
entiende que aparece sobradamente acreditado que, en efecto, una vez quienes
aspiraban a participar en el concurso televisivo dirigían sus llamadas al
número telefónico finalizado en 17, eran dirigidos, con el propósito de recibir
sus premios, a la línea 803 y allí, las personas que les atendían procuraban
prolongar al máximo la duración de la llamada, bajo el pretexto de que, siendo
tantos los ganadores, el "sistema" estaba funcionando de una manera
muy lenta, e indicándoles que, cada vez que se produjera (a los 30 minutos) el
cese de la comunicación, volvieran a llamar si no querían perder el premio que
supuestamente habían obtenido".
En consecuencia, el Tribunal
sentenciador dispuso de una prueba de cargo suficiente, a través de una
pluralidad de declaraciones de testigos directos, además de prueba documental e
indiciaria, prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y
racionalmente valorada, habiendo descartado, además, de forma expresa y
razonada, todas las posibilidades fácticas alternativas alegadas por la
defensa, por ser manifiestamente inverosímiles e irrazonables.
Procede, en consecuencia, la
desestimación del motivo por vulneración del derecho fundamental a la
presunción de inocencia, y con él, de la totalidad del recurso, con imposición
a la parte recurrente de las costas del mismo, por ser preceptivas.
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