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miércoles, 29 de mayo de 2013
viernes, 24 de mayo de 2013
Ruido procedente local de ocio. Delito contra medio ambiente
Condena
por la comisión de un delito contra el medio ambiente, consistente en la
emisión de ruido perjudicial para la salud procedente de un local de ocio
Se
recurre en casación tanto por la Acusación Particular como por el imputado la
sentencia que condenó al propietario y administrador del local de ocio denunciado,
por la comisión de un delito contra el medio ambiente, consistente en la
emisión de ruido perjudicial para la salud, del art. 325.1 CP.
El
recurso del condenado es desestimado porque, en contra de lo que el mismo
sostiene, se dan en el caso los elementos caracterizadores del delito imputado,
que son la provocación de ruidos y vibraciones de forma reiterada, durante
meses, en horas nocturnas vulnerando la Ordenanza Municipal de Protección del
Medio Ambiente frente a Ruidos y Vibraciones y con consecuencias para la salud
de un grupo numeroso de vecinos, llegando a afectar directamente a la salud
física y psíquica de los denunciantes. El recurso de la Acusación tampoco puede
ser acogido, ya que no cabe aplicar la pretendida continuidad delictiva a
delitos de este tipo, en los que la acumulación y reiteración forman parte
precisamente de lo que constituye su esencia, ni tampoco procede aplicar el
tipo agravado por desobediencia, pues lo cierto es que el acusado presentó
varios escritos en los que alegaba que había realizado las obras necesarias
para la insonorización adecuada del local, siendo cuestión distinta que éstas
no resultaran adecuadas y se continuase emitiendo ruidos por encima de lo
autorizado.
TRIBUNAL
SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 89/2013, de 11 de febrero de 2013
II.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Las Palmas con fecha 14 de octubre de 2011, condena al recurrente
Primitivo, como autor de un delito contra el medio ambiente en su modalidad de
emisión indebida de ruidos con riesgo de grave perjuicio contra la salud de las
personas, previsto y penado en el art 325 1.º del Código Penal, a las penas de
dos años de prisión, multa e inhabilitación especial, absolviendo al otro
acusado, Gabriel.
Frente
a ella se alzan los presentes recursos, el del condenado fundado en dos motivos
por error de hecho e infracción de ley, y el de la acusación particular
articulado por tres motivos, por infracción constitucional, error de hecho e
infracción de ley.
SEGUNDO.-
El segundo motivo del recurso interpuesto por la representación legal del
condenado Primitivo, que denuncia error en la valoración de la prueba al amparo
del art 849 2.º de la Lecrim, procede analizarlo en primer lugar por razones
sistemáticas, dado que en caso de estimación daría lugar a la modificación del
relato fáctico, conforme al cual se ha de examinar el primer motivo por
infracción de ley.
Señala
el recurrente como documentos a los efectos del error de hecho alegado: las
declaraciones de los agentes de la Policía Local, los informes que reflejan las
mediciones de ruidos, el informe del Ingeniero Técnico que refleja el
insuficiente aislamiento acústico en el techo, la declaración del Técnico del
Ayuntamiento que redacta un Acta de Inspección del nivel de ruido existente en
el local, las resoluciones administrativas por el expediente sancionador, el
informe del Médico Forense sobre la denunciante Juana, el Certificado y
Presupuesto de Obra de Insonorización, junto con dos certificados técnicos que
acreditan obras realizadas y el cumplimiento de la Ordenanza Municipal.
Como
ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril, y
1340/2002, de 12 de julio, entre otras), este motivo de casación exige los
siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba
documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas
en la causa; en segundo lugar, el documento debe ser literosuficiente, es
decir, evidenciar el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento
fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que
recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer
lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en
ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales
que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento
acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga
virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si
afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede
prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da
contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen
aptitud para modificarlo.
Es
igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a
estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata
de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer
documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba
pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado
de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes
coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de
los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo
expuesto por los peritos.
TERCERO.-
En el presente caso, la Sala de instancia ha tenido en cuenta todo el amplio y
diverso acervo probatorio y entre él todos los documentos a los que alude el
recurrente, como se desprende de la lectura de los Fundamentos de Derecho
Segundo a Quinto de la sentencia combatida; aludiendo a los informes emitidos
por el técnico del Ayuntamiento y que confirman que los niveles de ruido
superan los máximos permitidos por la normativa específica del Municipio,
ratificados y aclarados por los peritos en el juicio. La propia Audiencia
destaca que las testificales acreditan que la actividad del Pub puede
efectivamente resultar molesta para los vecinos y que les generó varios
trastornos de sueño, cefaleas, estrés y ansiedad.
Con
igual rigor se valoran los diversos informes médicos y periciales practicados,
para concluir razonada y razonablemente que ha resultado acreditado, con la
certeza exigida para dictar una sentencia condenatoria, que las dolencias de
los denunciantes fueran causadas por los ruidos generados en el Pub que
regentaba el acusado.
En
definitiva los informes aludidos no demuestran error alguno en la apreciación
de la prueba por lo que el motivo por "error facti" carece de
fundamento, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por
sí mismos, es decir que sean literosuficientes, el error en la valoración de la
prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos
probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.
En
realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error manifiesto
del relato fáctico, documentalmente acreditado, sino solicitar que esta Sala
realice una nueva valoración del conjunto de la prueba practicada,
declaraciones testificales, informes técnicos, resoluciones administrativas,
etc., algo que no se corresponde con el sentido y finalidad del motivo
interpuesto, y del propio recurso de casación.
Procede,
por tanto, su desestimación.
CUARTO.-
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1 de la Lecrim, se
alega indebida aplicación del art. 325.1 del CP.
Estima
el recurrente, que no se cumplen los requisitos del art. 325.1 CP. artículo que
constituye una norma parcialmente en blanco que se complementa con las
disposiciones normativas o reglamentarias aplicables al caso concreto,
remitiéndose en el caso actual al Anexo I de la Ordenanza Municipal de
Protección del Medio Ambiente para Ruidos y Vibraciones, la medición de éstos y
la clasificación de las infracciones.
El
análisis de los requisitos exigibles en el apartado 1 del art. 325 del Código
Penal, tipo básico en estas infracciones, viene recogido en la doctrina de esta
Sala (STS 81/2008 de 13 de febrero, entre otras) que destaca los siguientes:
1.º)
En primer lugar, un requisito de naturaleza objetiva, una conducta, que por
exigencias típicas descriptivas ha de consistir en la provocación o realización
directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas en el precepto
(emisiones, vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos, residuos,
vibraciones, inyecciones o depósitos), realizadas sobre alguno de los elementos
del medio físico también enumerados (atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas
terrestre, marítimas o subterráneas).
2.º) En segundo lugar, un elemento normativo, la infracción de una norma extrapenal, igualmente exigido de manera explícita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades.
3.º)
Y, en tercer lugar, un resultado que consiste en la creación de una situación
de peligro grave para el bien jurídico protegido. ( STS 481/2008, de 30 de
diciembre ).
QUINTO.-
La protección del medio ambiente constituye un bien jurídico autónomo que se
tutela penalmente por sí mismo, descrito en el Código como "equilibrio de
los sistemas naturales" y que ha pasado a formar parte del acervo de
valores comúnmente aceptados por nuestra sociedad. Ha de recordarse que el
medio ambiente es uno los pocos bienes jurídicos que la Constitución
expresamente menciona como objeto de protección o tutela penal. Así, el
artículo 45 de la Constitución dispone que deberán establecerse "sanciones
penale s o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el
daño causado" para quienes realicen conductas atentatorias del medio
ambiente. Se reconoce, por tanto, a nivel constitucional, el triple frente de
protección del medio ambiente: civil, penal y administrativo. La protección
jurídica del medio ambiente ha de hacerse combinando medidas administrativas
con medidas penales.
Cuando
se trata específicamente de ruidos, como sucede en el caso actual, que ponen en
riesgo de grave perjuicio la salud de las personas, debemos contemplar además
la afectación a otros bienes jurídicos, como han destacado tanto el Tribunal
Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El
Tribunal Constitucional, en la sentencia 119/2001, de 26 de mayo, señaló que:
"El ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en
el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la
calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las
directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido
ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En
ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a
un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr.
deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral,
perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su
conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e
incremento de las tendencias agresivas)".
Ha
de reconocerse que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de
ruido pone en peligro la salud de las personas, se puede vulnerar el derecho a
la integridad física y moral ( art. 15 CE ) y cuando además afectan al ámbito
reservado donde se desarrolla libremente la personalidad, como es el domicilio,
puede vulnerarse también el derecho constitucional a la intimidad, personal y
familiar, garantizados en el art. 18 CE,
El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en su Sentencia de 16 de
noviembre de 2004, núm. 2004\68, Caso Moreno Gómez contra España, dictamina que
"Teniendo en cuenta la intensidad de la contaminación acústica, fuera de
los niveles autorizados y durante la noche, y el hecho de que estos niveles de
ruido se mantuvieron durante varios años, el Tribunal concluye con la
vulneración de los derechos protegidos por el artículo 8.º", es decir el
derecho al respeto de la vida privada y familiar y del domicilio.
Nuevamente
y a pesar de tener conocimiento de la orden de paralización de la actividad del
Pub Le Club, en la fecha de 5 de Agosto de 2007, Elsa volvió a denunciar los
ruidos sufridos en el interior de su domicilio por encima de los permitidos por
la actividad musical del Pub Le Club, y se procedió a realizar por los agentes
de la policía local la medición de los ruidos en el interior del domicilio de
la denunciante, siendo el nivel de ruido continuo uniforme en las tres
mediciones que se efectuaron de 33 dba de nivel de ruido.
La
denuncia de Elsa, dio lugar a que se dictase por el Director de Gobierno del
Área de Ordenación del territorio, Urbanismo y vivienda, resolución por la que
se acordó el precinto de la actividad, precinto que tuvo lugar en la fecha de
12 de Octubre de 2007.
Las
mediciones de los niveles de ruido anteriormente descritos suponen infracción
de lo dispuesto en la Ordenanza Municipal Protección del Medio Ambiente frente
a la protección de ruidos y vibraciones, que establece en 25 daba el límite permitido
en el interior de la vivienda; así como de la Ley 1/1998, de 8 de Enero, de
Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, y
tipificada como "actividad molesta" en el antiguo Reglamento de
Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas del año 1961;
infracciones que generaron un grave riesgo a la salud psíquica y física de los
vecinos, y que por la exposición continuada, periódica y prolongada en el
tiempo a todo este volumen de ruido, se concretó en problemas de insomnio,
cefaleas, ansiedad y estrés, en el caso de Desiderio, Juana y Elsa.
OCTAVO.-
Del relato de hechos probados se desprenden cada uno de los requisitos
necesarios para la comisión del delito del art. 325 del CP.
En
primer lugar, consta la realización de la conducta objetiva descrita en el tipo
dado que el acusado realizaba una actividad ruidosa por la apertura y
explotación de un Pub hasta las 3.30 de la noche, con un nivel de música y una
falta de insonorización del local, que provocó las molestias y consiguientes
denuncias de los vecinos. La provocación de ruidos y vibraciones de forma
reiterada, durante meses y en horas nocturnas, con una alta intensidad,
constituye un hecho manifiestamente acreditado.
En
segundo lugar, consta a través de numerosas mediciones que la emisión de ruidos
del local infringía la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente
frente a Ruidos y Vibraciones, que obligaba a partir de las 22 horas, a no
emitir ruidos que superaran los 25 decibelios. Se realizaron numerosas pruebas,
en una pluralidad de domicilios y a lo largo de varios meses, acreditándose de
forma indubitada que las emisiones sonoras vulneraban las disposiciones
generales protectoras del medio ambiente en esta materia específica, sin que el
acusado pusiese remedio a esta vulneración normativa, adoptando las pertinentes
medidas de insonorización, pese a las denuncias recibidas y a los expedientes
tramitados
En
tercer lugar, tal emisión de ruidos, ocasionaron un riesgo de grave perjuicio
para la salud de un grupo numeroso de vecinos, llegando a afectar directamente
a la salud física y psíquica de los denunciantes, quienes está acreditado que
padecieron trastornos de insomnio, cefaleas, ansiedad y estrés.
El
delito enjuiciado no exige un resultado lesivo, pues es un delito de peligro
hipotético o potencial ( STS n.º 388/2003, de 1 de abril, 821/2004, de 24 de
junio y 1565/2012, de 2 de marzo ), en el sentido de que concurre cuando se
acredite que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta,
además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para
originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido. En el caso actual
dicha idoneidad es manifiesta, pues consta que la conducta enjuiciada no solo
afectó a la intimidad de la vida personal y familiar de una pluralidad de
perjudicados, en sus propios domicilios, afectando de modo gravemente negativo
su hábitat, sino que puso en peligro su salud síquica y física, de un modo
notorio y grave al comenzar a producirse efectos patógenos, pues la exposición
continuada, periódica y prolongada en el tiempo a este intenso volumen de
ruido, se concretó en problemas de insomnio, cefaleas, ansiedad y estrés para
una pluralidad de vecinos denunciantes.
NOVENO.-
En relación al tipo subjetivo, viene determinado por el conocimiento por el
recurrente de que el ruido generado por la actividad de su local perjudicaba a
varios vecinos, y aun así, continuó realizándolo, pese a las numerosas
advertencias y sanciones que se le imponían en cada resolución administrativa,
hasta que tuvo lugar el cierre del local.
Ha
declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 52/2003, de 24 de
febrero y 1565/2012, de 2 de marzo, que el tipo subjetivo se integra por el
conocimiento del grave riesgo originado por la conducta, activa u omisiva, en
una gama que va desde la pura intencionalidad al dolo eventual, según el nivel
de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave
situación de peligro.
También
se ha dicho que obra con dolo el que conociendo el peligro generado con su
acción no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo ( STS
327/2007, de 27 de abril ).
En
este caso, el recurrente, como se ha expresado, era plenamente consciente del
grave peligro generado por el excesivo ruido procedente de la explotación del
Pub que regentaba, que necesariamente ponía en grave riesgo la salud de las
personas afectadas, habiéndose producido un relevante número de quejas y de
mediciones de ruidos en el interior de las viviendas de los vecinos, con
superación reiterada de los límites permitidos, en horas nocturnas y en los
propios dormitorios de los perjudicados, situación que había mantenido durante
meses, pese a la apertura de expedientes y a los requerimientos recibidos, siendo
claramente insuficientes las medidas adoptadas para reducir las emisiones por
debajo de lo autorizado por la normativa ambiental.
En
consecuencia, la subsunción de los hechos en la calificación jurídica realizada
por la Sala de instancia ha sido correcta y no se ha cometido infracción de
ley.
El
motivo, por ello, debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso
interpuesto por el condenado.
DÉCIMO.-
En el primer motivo del recurso interpuesto por la acusación particular, se
invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la
LOPJ, por vulneración del art. 24.1, 9.3 y 120.3 de la CE.
Según
la recurrente no se ha tenido en cuenta por la Sala de instancia la prueba de
cargo existente en el procedimiento para condenar a ambos acusados, por la
emisión de ruidos en el local entre octubre de 2001 hasta febrero de 2007.
Asimismo, se queja de la falta de motivación en la sentencia, sobre la
procedencia de la continuidad del delito y de la agravación que contiene el
art. 326 del CP.
El
motivo, por ello, debe ser desestimado, y con él, la totalidad del recurso
interpuesto por la acusación particular.
Procede,
en consecuencia, desestimar ambos recursos, con imposición a las partes recurrentes
de las costas procesales, por ser preceptivas.
III.
FALLO
Que
debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación
interpuestos por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por
La Acusación Particular Juana y por INFRACCIÓN DE LEY por Primitivo contra
Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las
Palmas de Gran Canaria, de fecha 14 de octubre de 2011, en causa seguida a
Primitivo por delito contra el medio ambiente. Condenamos a dichos recurrentes
al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta
resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con
devolución de la causa.
lunes, 20 de mayo de 2013
El desvío de llamadas telefónicas a concursantes televisivos, constituye un delito de estafa telefónica
Se desestima el recurso de
casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto
constitucional, contra la sentencia que condenó a las sociedades recurrentes
por la comisión de un delito continuado de estafa telefónica, con la atenuante
de dilaciones indebidas.
El TS no aprecia la alegada
aplicación indebida de los arts. 248 y 249 CP, que se habría producido porque
no concurre engaño suficiente y bastante para generar error a la parte
defraudada, pues, que al comienzo de la llamada se informara de que se trataba
de un servicio de ocio y entretenimiento, así como del coste de la misma, no es
suficiente para descartar cualquier engaño, toda vez que éste consistía en
hacer creer a los clientes que estaban participando en un concurso televisivo
cuando en realidad se les derivaba hacia una línea erótica de elevado coste por
minuto, permaneciendo a la escucha con la intención de recibir un premio
inexistente.
TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo
Penal. Sentencia 49/2013, de 29 de enero de 2013
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia impugnada,
dictada por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha uno de
febrero de 2012, condena a los dos acusados como autores de un delito
continuado de estafa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas,
a la pena de un año de prisión, declarando la responsabilidad civil subsidiaria
de una serie de empresas. Frente a ella se alza el presente recurso,
interpuesto por la representación de la condenada Lorenza, y de dos de las
empresas declaradas responsables civiles, fundado en cinco motivos, el primero
por quebrantamiento de forma, el segundo por infracción de ley, el tercero por
error de hecho en la valoración de la prueba, el cuarto por incongruencia
omisiva y el quinto por supuesta vulneración del derecho fundamental a la
presunción constitucional de inocencia.
SEGUNDO.- El primer motivo de
recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del art 850 1.º de la Lecrim,
alega denegación indebida de prueba. Se refiere la parte recurrente a una prueba
solicitada por la representación del otro condenado, que ha desistido del
recurso de casación, y que consistía en oficiar a la Compañía Telefónica para
que remitiese al Juzgado la cuña telefónica correspondiente al número NUM002,
prueba que cuando se intentó no pudo practicarse porque el titular había dado
de baja la línea.
Desde la perspectiva del cauce
casacional utilizado, que se refiere a supuestos de denegación de alguna
diligencia de prueba que, propuesta por las partes, se considere pertinente ( art
850.1 Lecrim.), el motivo carece manifiestamente de fundamento, pues la prueba
solicitada no fue denegada, sino acordada expresamente por el Tribunal de
Instancia, con independencia de que su resultado no fuese satisfactorio para la
parte recurrente.
El motivo incluye implícitamente
otro por supuesta vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva, cuyo cauce más adecuado es el art 852 de la Lecrim, pues de lo que la
recurrente se queja es de la denegación de la solicitud de nulidad realizada en
el trámite de cuestiones previas por la representación de otro acusado, Sr.
Eulalio, por estimar que la tardanza en la realización de la prueba le ocasionó
indefensión, al provocar que la respuesta de la Compañía Telefónica al oficio
remitido fuese inoperante para probar lo que interesaba a la parte proponente.
Esta alegación está adecuadamente
respondida en la sentencia impugnada, a la que nos remitimos. Como razona, con
buen criterio, el Tribunal sentenciador
"Habremos de abordar, como
es obvio, en primer término, la cuestión previa suscitada al inicio de las
sesiones del acto del juicio oral por la defensa del acusado Eulalio (y de las
posibles responsables civiles Ekeace y La Cerda Films, S.L.). Se interesa por
dicha defensa que se proceda a declarar una eventual vulneración de su derecho
a la práctica de prueba y, por extensión, de su derecho obtener la tutela
judicial efectiva, contenido en el artículo 24 de la Constitución española, por
considerar que, en síntesis, ya en su escrito de defensa, presentado con fecha
17 de junio de 2009, interesó la practica, como prueba anticipada, de que se
librara un oficio a la Compañía Telefónica al efecto de que remitiese al
juzgado la "cuña telefónica" correspondiente al número NUM002, observando
la defensa que dicha cuña permitía, a quien llamaba a dicho teléfono, escuchar
el siguiente mensaje grabado: "Bienvenido al servicio de ocio y
entretenimiento. Coste de la llamada 1,16 euros por minuto en teléfono fijo;
1'51 euros por minuto en móvil. Impuestos incluidos. Únicamente para mayores de
18 años". Sin embargo, continúa razonando la defensa de Eulalio, no fue
hasta nuestro auto de fecha 6 de octubre de 2011 que se acordó la pertinencia
de los medios probatorios propuestos por las partes y, en consecuencia, que se
libró el correspondiente oficio a la Compañía Telefónica al efecto de que
remitiese la mencionada cuña.
El día 20 de octubre de ese mismo
año, Telefónica de España S.A.U. comunicó que no era posible remitir la
mencionada "locución telefónica que pudiera existir en el teléfono NUM002
", informando que, "normalmente, son los propios clientes de las
líneas de red inteligente los que incluyen la locución y los únicos que pueden
controlar el momento de su activación y desactivación" (folio 285 del
rollo). El motivo por el cual, según se expresaba en la comunicación referida,
no resultaba ya posible remitir la mencionada locución, obedecía a que la
titular de dicha línea telefónica había procedido a darla de baja el pasado día
18 de mayo de 2010.
Argumenta la defensa de Eulalio
que la demora producida entre el momento en el que propuso la práctica de la
prueba y la fecha en la que fue acordada por esta Sala su pertinencia, provocó
la sobrevenida imposibilidad de que la mencionada prueba pudiera ser
practicada.
Ya al inicio de las sesiones del
juicio oral, se anticipó por la Sra. Presidenta del Tribunal la desestimación
de esa cuestión previa, decisión que, en este momento, como también fue
advertido, se procede a razonar de forma más detallada. En primer lugar, en el
propio relato de hechos probados de esta resolución se explican los motivos por
los cuales este Tribunal no procedió a acordar la pertinencia de la prueba
hasta el día 6 de octubre de 2011, habiendo sido indispensable que se practicaran
por el órgano instructor una serie de actuaciones vinculadas a las entidades
frente a las que se interesaba por las acusaciones particulares un
pronunciamiento relativo a su responsabilidad civil. Hasta tanto no resultó
completada la instrucción, no era posible, obviamente, señalar fecha para la
celebración del juicio oral y pronunciarnos acerca de la pertinencia de las
pruebas propuestas, en los términos establecidos por el artículo 785 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal. Pero es que, además, el motivo por el cual la
compañía telefónica no pudo remitir el contenido de la mencionada locución,
conforme la misma explica en el escrito remitido por ella a este Tribunal,
obedece a que fue la propia titular de la línea telefónica la que resolvió
darle de baja, pese a tener evidentemente conocimiento de la prueba propuesta,
explicándose también en dicho escrito que son los propios clientes de las
líneas los únicos que pueden proceder a la activación o desactivación de dichos
mensajes grabados.
En cualquier caso, considera este
Tribunal que no resulta en absoluto relevante la falta de práctica de la
mencionada prueba, en la medida en que ésta únicamente habría podido acreditar
el texto del mensaje grabado, que ya la propia defensa se encarga en su escrito
de describir, sin impugnación a lo largo del juicio oral por ninguna otra
parte. La prueba interesada únicamente habría podido servir para confirmar la
textual redacción del mencionado mensaje grabado, pero no para acreditar que el
mismo pudiera ser escuchado, en el mes de enero de 2006, por las personas que
dirigían sus llamadas al número NUM002, es decir, no para acreditar que la
referida locución estuviera activa en ese momento; extremo que, por otro lado,
como explicaremos de forma más detallada, tampoco nos parece decisivo a los
efectos de la calificación jurídica de los hechos que aquí se declaran
probados; circunstancias, todas ellas, por las que hemos obligadamente de
concluir que no se ha producido aquí, a nuestro juicio, vulneración alguna del
derecho de defensa de la parte".
TERCERO.- La doctrina
jurisprudencial ha configurado la indefensión como privación o limitación de
los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos
judiciales, no imputable a la parte que la alega, y que produzca como resultado
material un perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada (
SSTC 63/1993, 270/1994, 15/1995, etc.).
En el caso actual, como señala la
sentencia de instancia, no se ha producido irregularidad alguna imputable al
órgano jurisdiccional, pues la prueba se ha practicado en el momento procesal
procedente para ello, y si en ese momento la línea ya no estaba operativa es
precisamente por la actuación de la propia parte recurrente, que era su titular
y fue la que la dio de baja. En cualquier caso la respuesta de la Compañía
Telefónica es suficientemente expresiva, en el sentido de que "normalmente
son los propios clientes los que incluyen la locución y los únicos que pueden
controlar el momento de su activación y desactivación ". Y, como señala el
Tribunal de instancia, no se ha producido ningún menoscabo efectivo del derecho
de defensa pues la eventual emisión de las cuñas no excluye, como se razonará
más extensamente al analizar la suficiencia del engaño, la concurrencia de estafa.
El motivo, en consecuencia, debe
ser desestimado.
CUARTO.- El segundo motivo de
recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1.º de la Lecrim, denuncia
la indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal. Considera
la parte recurrente que no concurre engaño suficiente y bastante para generar
error a la parte defraudada, estimando adicionalmente que los hechos debieron
calificarse como falta y que la atenuante de dilaciones indebidas debió
determinar la reducción de la pena en dos grados.
Por lo que se refiere a la
inexistencia de engaño, insiste la parte recurrente en que la audición de la
cuña que al comienzo de la llamada informa de que se trata de un servicio de
ocio y entretenimiento, así como del coste de la misma, es suficiente para descartar
cualquier engaño, pues los perjudicados tenían que ser conscientes de que se
trataba de una línea erótica.
Esta alegación carece del menor
fundamento. El engaño, en el caso actual, consiste en desviar a interlocutores
que creían estar participando en un concurso televisivo, hacia una línea
erótica de elevado coste por minuto, y aprovechar su natural deseo de
garantizar el cobro del premio que les correspondía por haber acertado las
preguntas, para demorar al máximo la comunicación mientras corría generosamente
el contador, haciéndoles creer que seguían en el concurso.
Ha de tenerse en cuenta, en
primer lugar, que los perjudicados niegan que escuchasen la referida cuña, que
como señala la Compañía Telefónica se controla por los propios clientes, es
decir por la recurrente condenada, por lo que no consta en absoluto que la cuña
fuese efectivamente reproducida en cada llamada. En segundo lugar la cuña solo
se refería, según el texto alegado por la propia parte recurrente, a que la
línea estaba dedicada a un servicio de ocio y entretenimiento, lo que resulta
compatible con la creencia de los perjudicados de que estaban participando en
un concurso, actividad que también cabe considerar como de ocio y
entretenimiento, sin que, según la propia tesis de la parte recurrente, se
advirtiese a los perjudicados en momento alguno de la naturaleza erótica de la
línea, que es lo que permitiría a los perjudicados descubrir el engaño. Y, en
tercer lugar, consta que reiteradamente se informaba verbalmente a los perjudicados
por los operadores de la línea de que la seriedad de la entidad organizadora
del concurso garantizaba la gratuidad de la llamada.
Pero, en todo caso, lo más
relevante es que la referida advertencia no excluye por si misma el engaño. En
efecto, el desplazamiento patrimonial conseguido no correspondía a servicio
erótico alguno, servicio que no había sido solicitado por los perjudicados, y
cuyo precio sin embargo se estaba facturando, sino que los perjudicados
permanecían en la línea inducidos al error de que su permanencia era necesaria
para garantizar la percepción de un premio que habían ganado previamente en un
concurso televisivo.
Es claro que en la persecución de
esta finalidad a los interlocutores les resultaba escasamente disuasorio el
coste de la llamada, ante la importancia del premio supuestamente ganado, y que
perderían, según sus interlocutores, si cortaban la comunicación. Por tanto,
aun cuando los perjudicados fuesen conscientes del precio de la llamada, el
desplazamiento patrimonial sigue siendo fruto de un error, derivado de un
deliberado engaño, pues se mantenía a los perjudicados eternizándose en la
línea haciéndoles creer engañosamente que seguían participando en el concurso,
y que estaban a la espera de culminar las gestiones para la percepción de un
premio. En definitiva, el engaño no consiste en ocultar el precio de la
llamada, sino en la inexistencia de la contraprestación por dicho coste (el
pago del premio), contraprestación que los acusados no tenían intención alguna
de abonar, pues ni siquiera formaban parte de la organización que realizaba el
concurso, pero que se hacia creer deliberadamente a los perjudicados que
efectivamente habían obtenido y que les seria abonado si completaban las
gestiones necesarias, para lo que era imprescindible mantenerse en la línea,
con el coste consiguiente, beneficiando, a cambio de nada, a los acusados.
QUINTO.- Los llamados teléfonos
de tarificación adicional, cuyo coste es muy superior al de una llamada
ordinaria a un abonado de la red, se caracterizan porque el beneficio obtenido
de las llamadas se reparte entre la operadora de telefonía y la empresa que es
llamada, constituyendo una fuente permanente de abusos a los derechos de los
consumidores, en los que una parte relevante de la responsabilidad recae en las
propias operadoras telefónicas. La falta de control de la picaresca para
provocar reiteraciones de llamadas, en los números que se tarifican con un
sobrecoste por el establecimiento de la comunicación, y la utilizada para
eternizar la llamada, en los que se tarifican por su duración, es
manifiestamente notoria, y el daño causado a las economías familiares,
incalculable.
Pero el caso enjuiciado
constituye un supuesto que desborda el abuso de los derechos del consumidor
para incardinarse manifiestamente en la estafa. La natural esperanza de quienes
han participado en un concurso público, y creen haber ganado un premio
económico relevante para su economía, es utilizada en su perjuicio desviando
las llamadas primero a un número ajeno al oficial del concurso, y después a
otro de carácter erótico, de coste muy superior y cuya ganancia se incrementa
por minutos, para retener a los perjudicados con sucesivas argucias,
convenciéndoles de que desistir de la llamada, o no reiterarla cuando se corte,
significa perder el premio ya obtenido.
Concurren, en consecuencia, los
elementos típicos integradores de un delito de estafa: 1.º) el engaño que ha
generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error;
2.º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial
generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3.º) es
este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la
víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra
fraudulenta.
SEXTO.- La alegación de la
recurrente denunciando infracción de ley por sancionarse el hecho como delito y
no como falta, carece del menor fundamento, pues la cuantía de lo defraudado es
muy superior a los cuatrocientos euros. E igualmente carece de fundamento la
pretensión de que se reduzca la pena en dos grados por aplicación de la
atenuante de dilaciones indebidas, pues la Sala ya ha tomado en cuenta la
"concreta magnitud final de la dilación acaecida " (fundamento
jurídico octavo) para justificar la rebaja en un único grado, motivando de
forma razonada y razonable la individualización de la pena impuesta, en el
referido fundamento.
SÉPTIMO.- El tercer motivo de
recurso, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2.º, se
apoya en las declaraciones testificales de un técnico de la productora y de los
operarios de la empresa Carnaby. Su desestimación se impone, pues el cauce
casacional elegido se refiere a supuestos errores acreditados documentalmente,
por lo que no puede fundamentarse en simples pruebas personales, como lo son
las declaraciones testificales.
La finalidad del motivo previsto
en el art. 849.2 Lecrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato
histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados
mediante verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca
a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros
medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe
afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan
otros elementos probatorios de signo contradictorio. En consecuencia, no puede
acogerse cuando solo se invocan como fundamento determinados testimonios de
personas vinculadas a la propia parte recurrente.
OCTAVO.- En el cuarto motivo, por
quebrantamiento de forma al amparo del art 851 3.º de la Lecrim, alega la parte
recurrente incongruencia omisiva, por no haber resuelto el Tribunal
sentenciador sobre todos los hechos objeto de su defensa, y concretamente sobre
su responsabilidad penal por el hecho de ser mera administradora de la línea,
que no contestaba personalmente a las llamadas telefónicas.
La llamada "incongruencia
omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in
iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal
del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan
traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de
la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta
fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del
Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y
108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre
de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).
La doctrina jurisprudencial
estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la
apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la
omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de
hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el
momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y
no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas
en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o
implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se
deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión
incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin
dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de
mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S.
771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).
En el caso actual no se cumplen
las referidas condiciones. En efecto, la sentencia impugnada resuelve
expresamente sobre la responsabilidad de la recurrente como titular de la
línea, con independencia de su participación personal en las llamadas, al señalar
en el fundamento jurídico cuarto que
"Como certeramente observa
la representante del Ministerio Fiscal, en su informe final, es obvio que no
fueron los acusados quienes, ya en el número telefónico terminado en 17, ya en
la línea 803, recibieron por sí mismos las llamadas telefónicas (o al menos no
todas ellas) y quienes, en definitiva, invitaron a los
"concursantes", tras hacerles creer que estaban participando en el
juego, a llamar desde el primer teléfono al segundo, con la falsa promesa de
gestionar el supuesto premio, ni quienes, ya desde el segundo de los teléfonos
(la línea 803) trataron de prolongar la duración de las llamadas bajo el
pretexto de que estaba gestionando, -lentamente eso sí-, el cobro de las
supuestas recompensas. Y es obvio que no lo hicieron porque, precisamente, dado
el ingente número de veces que se hizo uso de dichos servicios telefónicos y la
muy prolongada duración de las diferentes llamadas telefónicas, la totalidad de
los testigos perjudicados que depusieron en el acto del juicio oral han tenido
oportunidad de manifestar que, particularmente en las llamadas que efectuaron
al número 803, fueron atendidos por personas diferentes.
Ello no empece, sin embargo, a la
circunstancia de que, evidentemente, el primero de los números telefónicos (el
terminado en 17) había sido contratado por el acusado Eulalio, como
representante de la asociación cultural Ekeace, y dicho número fue desviado
después al que se correspondía con otra empresa, de la que este mismo acusado
es administrador único ("La Cerda Films, S.L.") cuyo domicilio
coincidía con el del propio acusado (folios 51 y siguientes de las
actuaciones). A su vez, la línea 803, aparece contratada por una empresa,
Carnaby Mediterránea, S.L., de la que la otra acusada, Lorenza, es administradora
única y se emplea a su vez, para explotar el negocio de línea erótica que, otra
sociedad distinta, "Grandes Amigos, S.L.", de la que también la
acusada es administradora única, desarrollaba.
Por otro lado, y mas allá de la
titularidad y dominio de las referidas líneas telefónicas, lo cierto es que,
conforme los propios acusados han tenido oportunidad de reconocer paladinamente
en el acto del juicio oral, ambos habían acordado que los beneficios que
pudieran obtenerse con la línea de tarifación adicional 803, -que únicamente se
publicitaba en una página web propiedad de Eulalio -, serían repartidos por
ambos por mitad, de tal forma que ningún sentido podría tener que cualquier
otra persona que eventualmente pudiera acceder a las mencionadas líneas telefónicas,
hubiera ejecutado sin conocimiento y sin actuar bajo la dirección de los
acusados, la conducta que se describe en el relato de hechos probados de esta
resolución, puesto que los beneficios económicos resultantes de dichas
maniobras, únicamente serían disfrutados, por iguales partes, por los
acusados".
NOVENO.- El quinto y último
motivo, por infracción de derechos constitucionales alega vulneración del
derecho fundamental a la presunción de inocencia. Alega la parte recurrente que
la única prueba practicada es la declaración de los propios perjudicados, que
no se puede tomar en consideración pues lo que intentan es liberarse del pago
de los recibos telefónicos.
El motivo carece de fundamento.
La Sala sentenciadora no solo dispuso como prueba de la declaración de un
elevado número de perjudicados, cuyos testimonios son plenamente válidos y han
podido ser evaluados de modo directo por el propio Tribunal sentenciador, a
quien corresponde obtener la plena convicción sobre su veracidad y otorgarles credibilidad,
sino de otras pruebas muy significativas, de carácter documental e indiciario.
Por ejemplo, el hecho de que en los recibos telefónicos, obrantes en autos como
prueba documental, conste que cada uno de los perjudicados llamó sucesivamente
y sin solución de continuidad a los teléfonos NUM000 (el del concurso), NUM001
(el del acusado Eulalio ) y NUM002 (la línea erótica gestionada por la
recurrente), pone manifiestamente de relieve que eran desviados desde el
concurso a estos otros números, y en cualquier caso, aunque entre los dos
primeros números pudieron producirse llamadas por error, dada su similitud, es
claro que desde el segundo se les desviaba deliberadamente a la línea erótica,
pues se trata de un número absolutamente diferente, que no existe posibilidad
alguna de que los concursantes marcasen por error.
El Tribunal sentenciador no solo
valora las pruebas de una forma razonada y razonable, sino que con la claridad,
contundencia y exhaustividad que es propia del ponente de la resolución impugnada,
analiza además todas las posibles alternativas sugeridas por la defensa,
descartándolas por ser manifiestamente irrazonables e inverosímiles.
Señala en efecto el Tribunal
sentenciador que..." En cualquier caso, dos aspectos considera este
Tribunal que quedan fuera de cualquier posible duda o controversia, a saber: de
una parte, aparece sobradamente acreditado que todos y cada uno de los
perjudicados, conforme consta en sus respectivos recibos telefónicos obrantes
en autos, llamaron sucesivamente y sin solución de continuidad a los números
telefónicos NUM000, NUM001 y NUM002, de tal modo que ello sólo puede explicarse
razonablemente teniendo por acreditado que, en efecto, alguien (fuera a través
de una voz grabada o no) remitía a quienes aspiraban a participar en el
concurso del primero al segundo teléfono y luego de éste al último. En segundo
lugar, no existe prueba alguna de que los acusados tuvieran ninguna posibilidad
de acceder de forma directa, ni por sí mismos ni a través de personas interpuestas,
a las llamadas que se efectuaban al primero de los teléfonos, comenzando su
intervención a partir de recibirlas en el segundo. De este modo, o bien la
mencionada locución del mensaje erróneamente grabado o bien una persona que
equivocadamente remitía los concursantes al número telefónico acabado en 17,
provocaba que un significativo número de personas, cuyo propósito era
participar en el concurso televisivo, finalizara llamando con esa intención a
ese teléfono, por entero ajeno a la organización del concurso.
Fuera de toda duda, como ya se ha
dicho, queda que, en efecto, las llamadas al número telefónico terminado en 17
se produjeron en un número significativo de oportunidades. Recibidas estas
llamadas comprendieron los acusados la oportunidad que se les presentaba al
estar recibiendo, aunque fuera por error, un número no despreciable de llamadas
telefónicas, que se generaban como consecuencia de un concurso emitido por la
televisión, a un número, como lo era el NUM001, de tarifación especial. Sin
embargo, los beneficios que ello reportaría al acusado, Eulalio, representante
de la asociación cultural titular del mencionado teléfono, no podrían resultar
así particularmente significativos, toda vez que en este caso - teléfonos 905-,
el beneficio (menor que en las líneas 803), se producía, además, con un fijo
por llamada con independencia de su duración. Por esto, resolvieron los
acusados aprovechar la circunstancia de que Lorenza disponía de una línea
telefónica 803, titularidad de una mercantil de la que es administradora única,
teléfono desde el que explotaba una línea erótica que, al anunciarse
exclusivamente en una página web propiedad del coacusado, Eulalio, daba lugar a
que ambos repartieran por mitad los beneficios obtenidos de las llamadas que se
producían a dicho teléfono, beneficiándose del significativo número de llamadas
que, seguramente por error, se producían al número terminado en 17, para dar
instrucciones a las personas que atendían dicho teléfono al efecto de que,
engañando a los usuarios del concurso, les remitieran para cobrar los supuestos
premios, a la línea 803, y a quienes recibían las llamadas en este último
teléfono, para que, fingiendo gestionar la forma de pago de dichos premios,
mantuvieran en línea a los supuestos concursantes, cuanto más tiempo,
mejor".
DÉCIMO.- Sin entrar ahora en
mayores profundizaciones doctrinales podemos recordar que conforme a una
reiteradísima doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la
presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de
instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b)
constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente
valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión
integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio
de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia
condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5.º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos
esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el
juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura
racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal
de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y
los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la
doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o
arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la
valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de
manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de
los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni
realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para
sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la
del recurrente o por la de esta Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya
dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida.
En el caso actual el Tribunal
sentenciador dispuso de prueba suficiente y además descarta la eventual
concurrencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables. (Ver Sentencias
núm. 784/09 de 14 de julio, 776/09 de 7 de julio y 714/09 de 17 de junio, entre
otras).
Así razona en el fundamento
jurídico tercero que... " Por otro lado, estando fuera de toda duda que,
en efecto, todos y cada uno de los perjudicados llamaron en numerosas
ocasiones, en el curso del mes de enero de 2006, al teléfono 803 (y que todos
ellos acababan de hacerlo, inmediatamente antes, al número telefónico terminado
en 17), las defensas de los acusados han querido explicar dichas llamadas con
un doble razonamiento que este Tribunal no puede en absoluto compartir. Así,
comprenden las defensas la elocuencia de que, precisamente, todas las llamadas
realizadas por los perjudicados a la línea 803, resultan ser consecuencia o se
producen inmediatamente después de las que los mismos usuarios efectuaban al
número telefónico terminado en 17 y éstas, a su vez, tras las realizadas al
terminado en 14, todo sin solución de continuidad. Es obvio, partiendo de esta
circunstancia incuestionable, que no existe posibilidad alguna razonable de que
todos y cada uno de los perjudicados, tras llamar al número telefónico ofertado
en un concurso de televisión, lo hicieran después al de una asociación cultural
de dibujantes vascos, para terminar, siempre por ese orden y de forma
inmediata, en un línea erótica. Ni existe tampoco posibilidad razonable alguna
de que todos y cada uno de los perjudicados acabaran llamando a la línea 803
habiendo tenido conocimiento de su existencia a través del único medio en el
que se publicitaba (una página web propia del acusado Eulalio ). Y no existe
posibilidad alguna razonable de esto último, porque, en primer lugar, la
mayoría de los testigos han asegurado que en esas fechas ni siquiera disponían
en su domicilio de servicio de Internet, pero es que, además, ello no
explicaría en absoluto que, todos ellos, inmediatamente antes hubieran llamado
al número telefónico terminado en 17 (que evidentemente no se publicitaba en
dicha página web y que, además, tenía por titular a una asociación cultural
para promover a los dibujantes de cómic vascos).
Tratan los Letrados de los
acusados, en legítimos términos de defensa, con el propósito de ofrecer una
explicación acerca del motivo por el cual las llamadas se producían del modo
descrito, de argumentar que en esas fechas Eulalio había encargado a Lorenza,
que efectuara, a través de la línea 803, una especie de encuestas a candidatos
para protagonizar películas pornográficas (negocio a cuya producción el acusado
se dedicaba también). Por eso, argumentan, cabría la posibilidad de que con ese
objeto hubiera personas que primero llamaran al número terminado en 17 y, desde
allí, fueran remitidos al 803. A nuestro parecer, y por muy grande que haya
sido el esfuerzo argumental de los letrados en esa dirección, el razonamiento
no se tiene en pie. Basta, a nuestro parecer, haber tenido la oportunidad de
observar en el acto del plenario a los perjudicados, para comprender que
difícilmente tendrían entre sus objetivos inmediatos participar como actores en
una película pornográfica. Y no nos referimos solamente, aunque sea el caso más
obvio, al nonagenario Don Onesimo. Pero es que, además, aún en esa insólita
hipótesis, quedaría sin explicar el motivo por el cual, todos ellos habrían
llamado, antes que al número acabado en 17, al terminado en 14, es decir,
habríamos de encontrarnos ante un grupo de personas que, sin conocimiento
previo entre sí, tras intentar participar en un concurso de televisión, sin
solución de continuidad, dirigieran su interés a la participación en una suerte
de "casting" cinematográfico.
También han querido los Letrados
de la defensa argumentar que, en realidad, lo que los perjudicados persiguen en
este procedimiento es evitar el pago el servicio telefónico al que accedieron
("línea erótica"), procurando ocultar, por vergüenza u otro sentimiento
semejante, haber hecho uso he dicho servicio. Con independencia de que en el
plano del análisis sociológico, pueda ser cierto que un importante segmento de
los clientes de esta clase de servicios trata de mantener su uso en secreto o
con un conocimiento muy reservado o restringido, lo cierto es que tampoco esta
hipótesis ofrecida por las defensas puede progresar en absoluto. En primer
lugar, y no insistiremos más en ello, porque todos los perjudicados llegaron a
la línea 803 a través de una misma "cadencia telefónica", es decir,
tras haber llamado primeramente al número terminado en 14 y luego al que
concluye en 17. Argumentan entonces las defensas, que ello puede ser debido a
que, aún cuando hubieran llamado con el inicial propósito de participar en el
concurso televisivo, pudieron después, bajo la inteligente dirección de las
operadoras de la línea 803, abandonar sus propósitos iniciales y resolver hacer
uso del servicio de línea erótica que allí se ofrecía. Sin embargo, semejante
hipótesis dejaría sin explicar el motivo por el cual alguna persona derivó a
los "concursantes" desde el teléfono terminado en 17 a la línea 803.
Pero es que, además, de forma explícita, los dos últimos testigos que han
depuesto en el acto del juicio, don Estanislao, encargado de la línea erótica y
Doña Ángela, teleoperadora en esa línea y en esas fechas, han manifestado que,
en efecto, en el mes de enero de 2006, varias personas llamaron interesándose
por un concurso de televisión y que, conforme a las instrucciones que tienen
recibidas de su empleadora, cortaron inmediatamente las llamadas o despidieron
a los usuarios tras explicarles que aquélla no era la finalidad de dicha línea
telefónica, sin observar que ninguno de dichos clientes fuera después atendido
en dicha línea, ya con el propósito de la misma.
En definitiva, este Tribunal
entiende que aparece sobradamente acreditado que, en efecto, una vez quienes
aspiraban a participar en el concurso televisivo dirigían sus llamadas al
número telefónico finalizado en 17, eran dirigidos, con el propósito de recibir
sus premios, a la línea 803 y allí, las personas que les atendían procuraban
prolongar al máximo la duración de la llamada, bajo el pretexto de que, siendo
tantos los ganadores, el "sistema" estaba funcionando de una manera
muy lenta, e indicándoles que, cada vez que se produjera (a los 30 minutos) el
cese de la comunicación, volvieran a llamar si no querían perder el premio que
supuestamente habían obtenido".
En consecuencia, el Tribunal
sentenciador dispuso de una prueba de cargo suficiente, a través de una
pluralidad de declaraciones de testigos directos, además de prueba documental e
indiciaria, prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y
racionalmente valorada, habiendo descartado, además, de forma expresa y
razonada, todas las posibilidades fácticas alternativas alegadas por la
defensa, por ser manifiestamente inverosímiles e irrazonables.
Procede, en consecuencia, la
desestimación del motivo por vulneración del derecho fundamental a la
presunción de inocencia, y con él, de la totalidad del recurso, con imposición
a la parte recurrente de las costas del mismo, por ser preceptivas.
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