Los
hechos enjuiciados, consistentes en la exigencia por parte del actor,
distribuidor de prensa y revistas, de determinadas cantidades a los vendedores
de prensa de la provincia como una especie de fianza comercial para asegurar el
éxito de sus ventas, no reúnen, a juicio de la Sala, los elementos del tipo
penal por los que ha sido condenado -art. 252 CP-, porque no ha existido
"distracción", sino un acuerdo entre las partes con cuyas
consecuencias, los afectados, de no estar conformes pueden acudir a la vía
civil para ejercitar las acciones procedentes.
TRIBUNAL
SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia 818/2012, de 24 de octubre de 2012.
II.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito
continuado de apropiación indebida, a las penas de un año y seis meses de
prisión y multa, formula en su Recurso ocho diferentes motivos, de los que los
cuatro últimos, y en especial el ordinal Quinto, por el que hemos de comenzar
nuestro análisis con apoyo en las razones que seguidamente se comprenderán, se
refieren a la indebida aplicación de los preceptos penales de carácter
sustantivo a los hechos declarados como probados por la propia Audiencia.
La
cuestión esencial que ante nosotros se debate no es otra que la de la verdadera
existencia de un delito de apropiación indebida o, lo que es lo mismo, si los
hechos enjuiciados resultan subsumibles en el artículo 252 del Código Penal.
En
este sentido, y siguiendo fielmente el "factum" de la recurrida, lo
que en él se afirma es que el recurrente, en su actividad de distribuidor de
prensa y revistas en la provincia de autos, cobró de los quioscos y otros
establecimientos a los que repartía las publicaciones para su ulterior
comercialización y venta ciertas cantidades, que se detallan, hasta un total de
152.415'06 euros, procedentes de 57 establecimientos, de los que 55 se personan
como Acusación particular en esta causa agrupados en la correspondiente
Asociación de vendedores de prensa, entregas que se denominan
"fianzas" y que, según esa misma narración, tenían por objeto
"... garantizar las relaciones comerciales a establecerse entre dicha Distribuidora
y los dueños de los "kioscos" u otro tipo de establecimientos
destinados a la venta de dicha prensa y revistas, y además de servir de
resarcimiento de la Distribuidora ante una posible deuda..."
Por
otra parte, el delito, en su día, objeto de condena se refiere a "... los
que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o
cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito,
comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de
entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo
apropiado exceda de cuatrocientos euros " ( art. 252 CP ).
A
estos efectos la Jurisprudencia de esta Sala viene distinguiendo entre la
"apropiación" en sentido estricto, referida generalmente a la ilícita
incorporación al patrimonio del autor del delito de bienes muebles u otros
efectos sobre los que pendía, en razón al título jurídico por el que se
recibieron, la obligación de la restitución de la misma cosa recibida, y la
"distracción", introducida en nuestro ordenamiento para posibilitar
la punición de quienes, adquiriendo la propiedad de lo recibido por tratarse de
bienes fungibles, fundamentalmente dinero, incumplen posteriormente su
obligación de devolver, no tanto la misma cosa recibida sino su equivalente, en
la misma especie y calidad (en este sentido SsTS como las de 23 de Mayo de
2007, 30 de Septiembre de 2008 o 18 de Noviembre de 2009, entre otras),
tratándose por consiguiente no tanto de un supuesto de verdadera
"apropiación" en sentido estricto sino, más bien, de
"comportamiento infiel" (vid. SsTS 19 de Junio de 2007 y 20 de
Noviembre o 31 de Diciembre de 2008, por ej.).
En
el presente caso nos hallamos ante una serie de operaciones de las que se
denominan "fianzas monetarias" y que, en realidad, la dogmática civil
identifica con la "prenda irregular", entre otras cosas, es decir,
aquella garantía real pignoraticia que tiene como peculiaridad el hecho de que
la garantía la constituyen bienes fungibles, como el dinero, con lo que se
distingue de la "prenda regular" en que en el momento de su
constitución y entrega se transmite la propiedad de lo pignorado, surgiendo a
cambio la obligación de devolver no la cosa recibida sino otra equivalente de
la misma especie y en igual cantidad.
De
modo que en principio podría pensarse, como lo hace la Audiencia, que no existe
inconveniente alguno, puesto que, como hemos visto, según nuestra propia
doctrina el hecho de esa transmisión de la propiedad de lo entregado no impide
la presencia del delito de apropiación indebida, en su específica forma de
"distracción" si, llegado el momento de la obligada devolución, ésta
no se produce por decisión voluntaria del inicial receptor.
Y
ello aunque en alguna ocasión también se ha dicho que no existe
"distracción", en el sentido penal del término, en supuestos de
títulos que no comportan la devolución de lo concretamente recibido,
precisamente por tratarse de operaciones, como el contrato de préstamo de
dinero o el contrato de arras, etc., en los que la propiedad de lo entregado se
transmite con su entrega, surgiendo, tan sólo, una obligación de devolver el
equivalente a lo recibido, de cuyo incumplimiento tan sólo se derivan
obligaciones de carácter civil ( SsTS de 1 de Marzo de 2005, 5 de Octubre de
2006, 16 de Noviembre de 2007, 17 de Enero de 2008 y otras).
Pero
el problema con el que en este supuesto nos encontramos es, precisamente, el
del carácter pignoraticio de aquellas entregas, vinculadas por lo tanto, como
en el propio "factum" de la recurrida se dice, según ya tuvimos
oportunidad de comprobar, en concreto a "... servir de resarcimiento de la
Distribuidora ante una posible deuda."
Y
es que la figura de la "distracción" de lo fungible, como forma del
delito de "apropiación indebida", se ha venido aplicando sobre todo a
supuestos de Administración del dinero ajeno, sin que encontremos ningún
precedente jurisprudencial relativo a la garantía pignoraticia, sin duda por la
complejidad de la relación que con ella se establece y que dificulta aún más la
claridad de la afirmación de que se haya "distraído" dolosamente un
dinero que ya había ingresado en el patrimonio del receptor, aunque existiera
una obligación futura de devolución de su equivalente.
Ya
que resulta paradójico en grado sumo establecer un impedimento, bajo sanción
penal, para que disponga el titular de un patrimonio de parte de éste, cuando
lo que contrajo con su adquisición fue tan sólo la obligación de devolver, en
un momento posterior; unas cantidades semejantes a las recibidas, pero
dependiendo, en todo caso, del resultado de las relaciones que mantenga con
quien le entregó, como garantía del buen fin de éstas, aquellas cantidades.
Es
cierto también que, con carácter general, tenemos dicho que, en supuestos de
esta clase, "... la liquidación de cuentas pendientes, como causa
excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones
perfectamente determinadas y separadas " ( STS de 8 de Julio de 2008,
entre otras).
Pero
igualmente se afirma que "... existiendo créditos recíprocos y una
posibilidad de compensación entre ellos, en las condiciones de los artículos
1195 y 1196 del Código Civil, es decir que se trate de obligaciones
principales, vencidas, líquidas y exigibles, compensables por su naturaleza al
tratarse de deudas dinerarias, y sin que exista pendencia o reclamación sobre
ellas, no cabe subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida "
( STS de 27 de Junio de 2003 ).
O
bien, que " La existencia de relaciones contractuales entre las partes,
como origen de la entrega de la cosa, puede exigir en ciertos casos una previa
liquidación de cuentas pendientes, y la posibilidad de supuestos de retención o
compensación, con una incidencia sobre la responsabilidad que habrá de
determinarse en cada supuesto " ( STS de 18 de Diciembre de 2002 y en
sentido semejante las de 2 de Marzo de 1999, 27 de Diciembre de 2002, 12 de
Febrero, 11, 26 de Abril y 1 de Junio de 2007, 25 de Enero de 2006, la ya citada
de 31 de Diciembre de 2008, etc.).
Pues bien, cuando, como aquí, la consecuencia de la entrega no es propia ni exclusivamente la ulterior devolución, ya que se trata de un dinero cuya propiedad se ha transmitido y la devolución depende del cumplimiento de su fin, que no es otro que el de garantizar el cumplimiento de unas determinadas obligaciones derivadas de unos negocios sucesivos, de distribución continuada de productos, lo que forzosamente genera una pluralidad de obligaciones recíprocas reiteradas, la necesidad de que quede suficientemente acreditada la correspondiente liquidación, para excluir cualquier derecho de retención o compensación que pudiera asistir a quien recibió las garantías, hace que, de no cumplirse con este requisito, la cuestión haya de quedar al margen de la norma penal.
Y
así, comprobamos cómo no sólo no se dice en el relato de hechos probados de la
recurrida nada a propósito de esa situación de cuentas entre los
establecimientos de venta y la distribuidora, sino que incluso en él se constata
la existencia de unas "conversaciones" entre las partes, a fin de
sustituir las "fianzas" por la entrega de avales cambiarios, que no
llegaron a buen fin dando lugar a la interposición de Diligencias preliminares
de juicio ante el correspondiente Juzgado de Primera Instancia.
Es
más, en esa narración también se alude a las dificultades económicas por las
que atravesaba el recurrente, hasta el punto de afirmar la constancia registral
de unas deudas, al finalizar el ejercicio del año 2005 de casi un millón de
euros. Lo que más que el ánimo apropiatorio de las cantidades entregadas como
"garantía" del buen fin de las relaciones comerciales entre los
querellantes y el recurrente, podrían inducir a pensar en la imposibilidad de
devolución por éste de unas cantidades de las que dispuso, por haberse
integrado en su día en su patrimonio, y que ahora no puede reintegrar, con lo
que quedaría excluido el elemento subjetivo de la voluntad de ilícita
"apropiación", incluso en la forma especial de "distraer".
En
consecuencia, al margen del posible ejercicio que corresponda a los
querellantes respecto de las oportunas acciones civiles para la recuperación de
las cantidades que en su día entregaron, caso de que a ello hubiere lugar, hay
que afirmar la falta de acreditación, en este caso, de la concurrencia de los
elementos integrantes del delito a que se refiere el artículo 252 del Código
Penal, aplicado por la Audiencia.
Razones
por las que, en definitiva, procede la estimación del Recurso, debiéndose
dictar, con base en ellas, la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se
recojan las consecuencias jurídicas de esta estimación.
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