Es
nula la cláusula suelo-techo establecida en un contrato de préstamo hipotecario
Se recurre la sentencia que desestimó la demanda de la actora, encaminada a que se
declarara la nulidad, por abusiva, de la condición general de la contratación
contenida en una de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario
celebrado con la demandada, que establecía una limitación a la variación del
tipo de interés aplicable durante su vigencia de 35 años que no podría ser
inferior al 3% ni superior al 10%, y a que se le devolvieran las cantidades
repercutidas por la demandada en aplicación de la condición general nula, más
los gastos y comisiones abonados por la novación modificativa de la condición
general nula que tuvo lugar mediante escritura pública.
La
AP, partiendo de la condición de "cláusula general de la
contratación" de la cláusula litigiosa, estima el recurso en parte, y
declara abusiva la cláusula suelo-techo establecida como mecanismo de
protección ante la aleatoria variación de los tipos de interés aplicables
durante la vigencia del contrato, ya que en la práctica sólo beneficiaría a la
demandada, ante la improbabilidad de que los tipos de interés superen alguna
vez el umbral del techo, reconociendo a la actora el derecho a la devolución de
las cantidades abonadas en virtud de la cláusula controvertida, pero no de las
desembolsadas por gastos y comisiones que por la novación modificativa se
devengaron.
AUDIENCIA
PROVINCIAL DE ALICANTE. Sala de lo Civil. Sentencia 368/2012, de 13 de
septiembre de 2012
II
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
SEGUNDO.-
La primera alegación del recurso tiene por objeto poner de manifiesto la
concurrencia del elemento de la "imposición" de la cláusula
controvertida para poder calificarla como condición general de contratación
según el artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones
Generales de la Contratación pues en la Sentencia de instancia se niega su
concurrencia atendiendo a que fija un elemento esencial del contrato como es el
precio o la retribución.
Se
estima el recurso en este particular y se considera que la cláusula suelo-techo
reviste todas los elementos propios de las condiciones generales de la
contratación y, consiguientemente, puede examinarse la posible nulidad de la
misma por ser abusiva ( artículo 8.2 de la Ley 7/1988 ) porque al margen de
presentar los elementos de la predisposición y generalidad (admitidos en la
Sentencia recurrida) también reúne el elemento de la imposición en el sentido de
ausencia de negociación al carecer el adherente de influencia en la
determinación del contenido obligacional.
La
cláusula controvertida reúne el requisito de la imposición porque:
En
primer lugar, negamos que los límites a la variación del tipo de interés del
préstamo constituyan un elemento esencial del préstamo al formar parte del
precio porque realmente viene a actuar como un pacto accesorio de control
respecto del tipo de interés aplicable (Euribor a un año más el margen
bonificado del 0,45%) que es la verdadera retribución o precio del préstamo,
por lo que solo se aplicará cuando concurra el supuesto previsto; es decir,
puede que no se aplique nunca o puede que se aplique durante determinados
períodos de la vigencia del contrato.
En
segundo lugar, destaca el carácter accesorio de esta cláusula el "Informe
del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos
hipotecarios" incorporado al Boletín Oficial de las Cortes
Generales-Senado de 7 de mayo de 2010 en correspondencia a la moción por la que
se instaba al Gobierno a actuar contra las prácticas abusivas de las entidades
de crédito de revisión de las cuotas de las hipotecas, al señalar que "el
principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo
hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas
cláusulas [de acotación de variación de tipos] se calculaban para que no
implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de
manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios."
En
tercer lugar, la STS de 4 de noviembre de 2010, entre otras muchas, ha
declarado la nulidad por abusiva de la llamada cláusula de redondeo al alza del
tipo de interés aplicable a un contrato de préstamo de la que formaba parte
como condición general de la contratación. En la medida en que la cláusula de
redondeo también constituye un pacto accesorio que sirve para cuantificar el
tipo de interés exigible, iguales consideraciones son extensibles para
calificar como condición general de contratación a la cláusula suelo-techo
porque cumple una función de análoga naturaleza.
En
cuarto lugar, la STJUE de 3 de junio de 2010 declaró que el apartado segundo
del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que
no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del
carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición
del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución
y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Por tanto,
es claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso
las relativas a elementos esenciales del contrato como es el precio, también
son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible
abusividad.
En
quinto lugar, no deben confundirse dos manifestaciones de la autonomía privada
consistentes, de un lado, en la libertad de contratar, esto es, de decidir si
consiente y; de otro lado, la libertad en la determinación del contenido. En
nuestro caso, es posible que el actor tuviera a su disposición ofertas
vinculantes de diferentes entidades financieras con condiciones distintas y
pudo elegir la que más le convino, pero no consta que pudiera modificar el
contenido obligacional de la oferta vinculante que le facilitó la Caja.
Por
último, el hecho de que la novación posterior del contrato de préstamo de fecha
30 de agosto de 2010 promovida por el actor incluyera la supresión de la
cláusula suelo-techo no significa que el actor tuvo igual facultad de
negociación cuando celebró el contrato originario de fecha 30 de enero de 2007
sino que fue en aquel momento cuando se apercibió realmente del carácter
perjudicial por falta de reciprocidad de la cláusula suelo al habérsele
aplicado de manera efectiva sin beneficiarse del descenso del tipo de interés.
TERCERO.-
Seguidamente, en el recurso se alega la concurrencia de los requisitos del
carácter abusivo de la cláusula controvertida a los que se refiere el artículo
10-bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, aplicable ratione temporis atendiendo a la fecha de
celebración del contrato.
Estos
requisitos son: 1.-) ser contrarias a las exigencias de la buena fe; 2.-)
causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones que se deriven del contrato.
Hemos
de partir de una conclusión expuesta en el Informe del Banco de España antes
aludido sobre la nula eficacia protectora de la cláusula techo respecto del
cliente: "En todo caso, y sean cuáles sean las causas y explicaciones que
subyacen en la determinación de los umbrales o acotaciones, lo ciertos es que,
en la mayoría de los casos, no ofrecen una protección efectiva para los
clientes particulares del riesgo de subida de tipos, debido a los altos niveles
que alcanzan los techos...En consecuencia, las acotaciones al alza, pese a
alcanzar una parte significativa de la cartera, no tienen, en general
virtualidad como mecanismo de protección real y efectiva frente a incrementos
de tipos de interés."
Frente
a la nula eficacia protectora del cliente por los altos niveles que alcanzan
las cláusulas-techo, lo cierto y real es que sí ha operado la cláusula suelo de
protección de la entidad prestamista frente a descensos importantes del Euribor
a un año como se observa en el cuadro de su evolución desde su inicio en el año
1999 (documento número 3 de la demanda).
Así
las cosas, hemos de convenir que la aplicación real de la cláusula suelo-techo
pone de manifiesto que la entidad financiera ha actuado en contra de las
exigencias de la buena fe quebrantando la relación de confianza del cliente
porque bajo la aparente y formal reciprocidad se encubre una situación
ventajosa únicamente para la entidad, máxime si tenemos en cuenta que ésta
conoce mejor, al disponer de mayor información financiera, cuál va a ser la
evolución futura del Euribor.
Como
dice la SAP Cáceres, Sección Primera, de 19 de junio de 2012: "La entidad
financiera sabe, desde que predispone la cláusula "suelo" que la
misma entrará en funcionamiento, sin duda alguna, como aquí ha sucedido y, al
tiempo, reviste de falso ropaje recíproco dicha cláusula, con el
establecimiento de otra, supuestamente beneficiosa para el consumidor y
perjudicial para la entidad, que impide la subida de tipos de interés a partir
de un hecho absoluta y totalmente irreal: que los tipos de interés suban del
12%. Ese techo no se ha aplicado nunca en la vida del contrato y es desconocido
en los últimos años, sin que sea de ninguna manera previsible su operatividad
práctica. Sin embargo, la cláusula suelo se ha aplicado frecuentemente,
impidiendo que el consumidor disfrute de la bajada de los tipos de interés, más
allá del umbral establecido. De ese modo, disimula la cláusula que se quiere
predisponer, con otra que sabe que nunca tendrá virtualidad práctica, todo ello
en un acto de clara contradicción con la buena fe; en un acto, por ello,
claramente abusivo y que, por tanto, debe provocar la nulidad de la cláusula
como acertadamente estableció el juzgador de la instancia."
De
otro lado, la concurrencia del requisito relativo a causar, en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones
derivados del contrato es evidente en nuestro caso porque si la cláusula
techo-suelo se incluye en el contrato como mecanismo de protección de ambas
partes ante la aleatoria variación de los tipos de interés aplicables durante
la vigencia del contrato, solamente es la entidad financiera quien se beneficia
de la misma, resultando imposible el ejercicio de la cobertura del riesgo de
tipos de interés por parte del cliente ante la irrealidad de que se supere
alguna vez el umbral del techo. Se priva al cliente, en definitiva, de ejercer
la facultad de protección frente a incrementos del Euribor; mientras, la
entidad está en condiciones de ejercerla con frecuencia.
Esto
es así, porque las cláusulas suelo se han mostrado efectivas prácticamente
desde el inicio de los contratos hasta la actualidad, liberando a la entidad
del perjuicio consistente en la percepción de un menor ingreso como
consecuencia de la extraordinaria reducción verificada en el índice
referencial, mientras que el prestatario no verá cubierto su riesgo de tener
que afrontar una cuota muy superior en caso de producirse una tendencia alcista
en la evolución del Euribor.
Esta
acreditada falta de semejanza tiene como consecuencia práctica un importante
desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor, y en todo caso, de la falta de reciprocidad en el contrato,
circunstancias que conlleva la nulidad de pleno derecho de las cláusulas
cuestionadas.
No
es obstáculo a la conclusión anterior que la evolución de los tipos de interés
de referencia en algún período de la década de los años ochenta y noventa del
siglo anterior superara el umbral del diez por ciento porque el último párrafo
del artículo 10-bis.1 de la Ley 26/1984 señala que el carácter abusivo de una
cláusula se apreciará teniendo en cuenta, entre otros criterios, "las
circunstancias concurrentes en el momento de celebración del contrato" y
porque el tipo de referencia no era el Euribor, se aplicaba a capitales con
otras cuantías y con unos plazos de amortización distintos.
CUARTO.-
El efecto de la nulidad de la cláusula abusiva no puede ser la integración de
la parte del contrato afectada con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258
del Código civil mediante la atribución al Juez de facultades moderadoras
respecto de los derechos y obligaciones de las partes como dispone el artículo
10-bis.2 de la Ley 26/1984 porque ha declarado su inaplicación la STJUE de 14
de junio de 2012: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado
miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaria [artículo
de contenido idéntico al artículo 10-bis-2 ], que atribuye al juez nacional,
cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato
celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho
contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva."
El
efecto de la nulidad será el de la restitución de las cantidades abonadas por
el actor mientras se aplicó la cláusula suelo, ahora declarada nula y, cuya
cuantía, no controvertida, se ha fijado en la demanda en 935,88.- ?.
No
procede la restitución de los gastos y comisiones que por la novación modificativa
se devengaron y que ascienden a 2.050,10.- ? porque si se observa el contenido
de la escritura de novación, las cláusulas modificadas del contrato originario
comprendían también otras distintas a la cláusula suelo-techo que no guardaban
relación con ésta.
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