Habiéndose dictado sentencia
absolutoria, el Tribunal que conoce del recurso de casación no puede revisar y
corregir los hechos que se declararon probados sin dar audiencia al acusado
Es desestimado el recurso de casación por
infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional promovido por la
acusación particular, contra la sentencia que absolvió a los acusados del
delito de estafa que se les imputaba, y que se considera se habría cometido al
ofrecer la titulación galesa para la carrera de gestión y administración de
empresas mediante varios cursos que no llevaron a cabo.
La Sala declara que según el TC y el
TEDH se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías
cuando, existiendo sentencia absolutoria, el Tribunal que conoce del recurso de
casación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a
revisar y corregir los hechos que se declararon probados en virtud de la valoración
de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia, que es
precisamente lo pretendido por la acusación en este recurso donde se sostiene
la existencia en el caso de la presencia del elemento subjetivo del engaño
descartado en la instancia.
TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Penal. Sentencia
841/2012, de 08 de noviembre de 2012
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Tribunal de instancia dictó
sentencia en la que acordó la absolución de los acusados por los delitos de
estafa cuya comisión sostenía la acusación. Contra la sentencia interpone
recurso de casación la acusación particular. En un único motivo, que es
impugnado por el Ministerio Fiscal, denuncia, con amparo en el artículo 849 de
la LECrim, infracción de los artículos 248, 249 y 250.1.1.º del Código Penal,
alegando que han existido los elementos propios del delito de estafa; y con
mención del artículo 849.2.º, denuncia error en la apreciación de la prueba
derivado de documentos, mencionando en el desarrollo del motivo un burofax
remitido por los alumnos al centro advirtiendo de su voluntad de acudir a los
tribunales, a partir de cuyo momento se les devolvieron las cantidades
percibidas; los documentos relativos a los cobros de las cantidades relativas a
la matrícula para la Universidad de Gales; y dos periódicos y la página web de
la escuela respecto a la publicidad de la escuela ofreciendo la titulación
galesa para la carrera de gestión y administración de empresas.
1. La jurisprudencia ha reiterado que el
motivo de casación previsto en el artículo 849.1.º de la LECrim exige el
respeto al relato de hechos probados, de manera que a su través solamente es
posible verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado
correctamente los preceptos que resultan pertinentes, pero siempre en relación
a los hechos que previamente se han declarado probados, sin prescindir de
ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.
En cuanto al error en la apreciación de la
prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala
para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de
fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las
pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar
el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de
instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de
la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o
complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se
encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no
se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al
Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea
importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los
pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal
virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene
dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de
hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no
permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace
acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones
distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que
exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para
incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado,
cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento
designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró
probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma
incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
2. La parte recurrida alega que en el
escrito de preparación del recurso inicialmente presentado no se hacía
referencia al motivo por infracción de ley del artículo 849.1.º de la LECrim,
pues solo se refería al n.º 2 de dicho artículo. Subsanados los defectos del
escrito inicial, la parte recurrente añadió esa vía de impugnación, que ahora
remite a los artículos 248, 249 y 250.1.1.º del Código Penal.
La subsanación, efectivamente, no
permite ampliar los motivos del recurso. En cualquier caso, los hechos
declarados probados en la sentencia no contienen la descripción de ninguna
maniobra engañosa, lo que impide apreciar la existencia de un delito de estafa.
Los argumentos de la parte recurrente basados en hechos distintos de los que el
tribunal ha declarado probados provocan directamente la desestimación del
motivo. Podría entenderse, sin embargo, que la referencia al artículo 849.1.º
es una consecuencia implícita de la alegación realizada con invocación del
error en la apreciación de la prueba, ya que de ser estimada daría lugar a unos
nuevos hechos probados respecto de los que podría sostenerse la aplicación de
los artículos del Código Penal que se dicen infringidos. Procede, pues, el
examen del motivo en el que se alega la existencia del referido error.
3. La afirmación de existencia de
error relacionada con las declaraciones testificales debe ser rechazada de
plano, pues no se trata de pruebas documentales, aunque estén documentadas en
la causa. El burofax antes mencionado solamente acredita la discrepancia entre
los acusados y los recurrentes, la cual nadie discute, pero no demuestra ningún
hecho contrario al relato de hechos probados. Otro tanto ocurre con los recibos
de las cantidades percibidas y devueltas a los recurrentes, pues es un dato que
el Tribunal tiene en cuenta y que valora en relación con las demás pruebas, sin
que de ellos se desprenda la existencia de engaño alguno en el momento de
formalizar las matrículas y hacer los pagos. Y, finalmente, la publicidad
existente en los diarios mencionados en el motivo y en la página web, son
igualmente valorados en la sentencia, si bien en sentido diferente al sostenido
por los recurrentes. El Tribunal tiene en cuenta que de los numerosos anuncios
realizados en prensa diaria, solamente en uno de ellos se vinculó la carrera de
gestión y administración de empresas con la Universidad de Gales, lo cual,
precisamente por ello, atribuye a un error, que dada la amplia publicidad de
sentido contrario no es suficiente para construir un engaño. Y en cuanto a la
página web, el tribunal valora expresamente la documentación aportada por la
defensa sobre ese particular, de forma que aunque existan otros documentos no
constituyen la única prueba.
En consecuencia, los documentos
designados no demuestran el error del Tribunal al configurar el relato fáctico,
por lo que el motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.- En cualquier caso, la doctrina del
TEDH, seguida por el Tribunal Constitucional y por esta Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo, ha establecido serios límites a la posibilidad de rectificar
sentencias absolutorias para llegar a una sentencia de condena, que son
igualmente aplicables a los casos en los que por vía de recurso se pretenda una
agravación de la respuesta penal contenida en la sentencia que se impugna.
1. El TEDH, desde la sentencia del caso
Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que, en aquellos casos en los
que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de
hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o
inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión
sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión
del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de
2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso
Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c.
Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre
2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini
contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo
que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus
testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados (
STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España, con cita de las
sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996;
Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988; Igual Coll, de 10 marzo 2009; Marcos
Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).
2. El Tribunal Constitucional, luego de
establecer que ( STC 214/2009, entre otras), que "... la presunción de
inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los
elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como
subjetivos (recientemente, STC 91/2009, de 20 de abril, FJ 5) ", y, más
recientemente, en la STC n.º 126/2012, que "... también el enjuiciamiento
sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a
estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a
los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la
estricta calificación jurídica que debe asignarse a los hechos una vez
acreditada su existencia ", ha señalado que la rectificación de hechos
cuya acreditación se ha basado en pruebas personales exige la presencia del
tribunal en la práctica de las mismas. Así, entre otras en la STC 1/2009 y
luego en la STC 154/2011, FJ 2.º, afirmó que " En relación con el derecho
a un proceso con todas las garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina
de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a
11), y reiterada en numerosas Sentencias (entre las últimas, SSTC 49/2009, de
23 de febrero, FJ 2; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2; 127/2010, de 29 de noviembre,
FJ 2 y 46/2011, de 11 de abril, FJ 2), que el respeto a los principios de
publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el mencionado derecho,
impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha
sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si fue condenado, si para
ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la
apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se
exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo
y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la
posibilidad de contradicción ".
En las resoluciones dictadas sobre esta
cuestión se pone de relieve la dificultad de revisar una inferencia sobre un
elemento del tipo subjetivo sin presenciar, bajo el principio de inmediación,
la declaración del propio autor del hecho a quien tal elemento se refiere, o la
de los testigos presenciales que describen su actitud y otros aspectos de su
comportamiento el tiempo de la ejecución de la acción. De ahí que el propio
Tribunal Constitucional señale ( STC 126/2012, que se acaba de citar) la
conveniencia de no adelantar soluciones rígidas y estereotipadas y proceder a
examinar el caso y las resoluciones jurisdiccionales dictadas en el mismo por
los órganos judiciales de instancia y apelación o casación.
3. En el caso, el Tribunal de instancia ha
considerado no probado el ánimo de engañar, y ha llegado a esa conclusión sobre
la base de valorar la declaración de los acusados y de los testigos que
coinciden con ellos en el sentido de que no se aseguró a los alumnos al tiempo
de la matriculación que existiera la titulación de la Universidad de Gales,
sino que la estaban tramitando, aunque luego no llegara a buen fin, añadiendo
uno de los testigos que así lo manifestó a los propios alumnos.
La afirmación de hechos contrarios a
los contenidos en el relato fáctico de la sentencia impugnada requeriría, pues,
la valoración de esas pruebas personales, cuya práctica esta Sala no ha
presenciado, careciendo por lo tanto de la necesaria inmediación.
También por esta razón el motivo debe ser
desestimado.
TERCERO.- Y finalmente, una tercera razón
impide la estimación de la queja.
1. Toda la doctrina jurisprudencial mencionada
ha establecido la necesidad de dar audiencia al acusado antes de condenarlo por
primera vez en apelación o casación o, también, antes agravar la condena de
instancia, siempre que sea necesaria para ello reconsiderar los hechos probados
e ir más allá de consideraciones de tipo jurídico.
El TEDH ha declarado en este sentido
que cuando el tribunal que conoce del recurso ha ido más allá de consideraciones
jurídicas y ha efectuado una nueva apreciación de los hechos que declaró
probados el tribunal de la instancia, y los ha reconsiderado para establecer
otros distintos, es indispensable contar con una audiencia pública en la que se
de al acusado la posibilidad de ser oído directamente por aquel tribunal que
conoce del recurso, ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España;
STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España). En la STEDH
de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, se consideró
vulnerado el derecho a un proceso equitativo del artículo 6.1 del CEDH en un
caso en el que el Tribunal Supremo había revocado la absolución acordada en la
instancia y había afirmado, de un lado, que el acusado era consciente de la
ilicitud de los documentos que autorizaba y, de otro, su voluntad fraudulenta
(dolo eventual) frente a las personas afectadas. Destaca el TEDH que el
Tribunal Supremo se pronunció sobre la existencia de dicha voluntad, elemento
decisivo para la culpabilidad del acusado, sin valorar directamente su
testimonio y en contradicción con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal
de instancia, que sí había tenido la oportunidad de oír al acusado y a los
otros testigos.
2. El Tribunal Constitucional, STC n.º
126/2012, citando la STC 184/2009 y la STC 45/2011, ha admitido también esta
exigencia, considerando que el derecho de defensa impone dar al acusado la
posibilidad de ser oído directamente por el tribunal que resuelve el recurso
cuando en el mismo se debatan cuestiones de hecho que afecten a la declaración
de inocencia o culpabilidad ( STC n.º 153/2011 ), aunque la necesidad de tal
audiencia dependerá de las características del proceso en su conjunto. Y señala
que de acuerdo con la doctrina del TEDH "... será indispensable contar con
una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a
efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto
a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva
apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha
reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones
estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll
c. España, § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso
Valbuena Redondo c. España, § 32) ".
En el caso, la estimación de las pretensiones
de los recurrentes supondría la alteración parcial de los hechos probados, lo
cual haría necesaria una audiencia pública del acusado que no está prevista en
el recurso de casación, en coherencia con las finalidades propias de éste y con
las funciones que le corresponden al Tribunal Supremo.
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