Se aprecia responsabilidad civil médica en la actuación de un
ginecólogo, pues no detectó las anomalías que presentaba el hijo de la
reclamante al no valorar adecuadamente las pruebas ecográficas realizadas.
Se interpone recurso de casación contra la sentencia que estimó la
demanda de responsabilidad civil médica promovida contra el recurrente,
condenándole solidariamente junto con la aseguradora codemandada, a indemnizar
a la demandante por no haber detectado, en su actuación como ginecólogo, las
anomalías que presentaba su hijo antes de nacer mediante las pruebas
pertinentes.
La Sala no aprecia la
denunciada infracción del art. 1902 CC, que se habría producido por apreciarse
mala praxis cuando se realizaron las pruebas ecográficas necesarias, pues del
relato de hechos probados se desprende que no se valoraron adecuadamente esas
pruebas, desencadenando con ello un desarrollo del embarazo de tal grado que
impidió un eventual aborto por el que podría haber optado la demandante de
tener conocimiento de las anomalías del feto, por lo que se desestima el
recurso al quedar sobradamente probada la existencia de una relación de
causalidad entre la práctica médica del recurrente y el daño causado a la
demandante.
TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Civil. Sentencia
157/2013, de 14 de marzo de 2013.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se somete a la consideración de esta Sala la actuación
profesional del ahora recurrente, don Bienvenido, médico ginecólogo, en el
seguimiento del embarazo de doña Palmira, del que resultó el nacimiento de su
hija Evelyn ( NUM000 1988), con graves malformaciones que no fueron advertidas
durante el periodo de gestación. Conviene precisar, porque va a ser de interés
a la solución de los recursos que se formulan, extraordinario por infracción
procesal y de casación, que este mismo Tribunal anuló la sentencia de la
Audiencia Provincial en sentencia de 19 de julio de 2007, porque se había
denegado indebidamente a la actora la practica de una prueba consistente en un
requerimiento al demandado para que aportara el historial médico y las
ecografías realizadas en su consulta privada puesto que "la prueba
interesada podía constituir un medio de prueba idóneo para acreditar alguno de
los hechos básicos de la pretensión resarcitoria ejercitada en la demanda, sin
perjuicio, naturalmente, de la valoración que merezca al Tribunal, que no la
tuvo a su alcance por una injustificada e inmotivada denegación, determinante
de indefensión real o efectiva, puesto que se trata de completar todo el
proceso del embarazo, no solo en el Hospital, sino en el despacho particular
del demandado". Con esta libertad de criterio analizó nuevamente la
Audiencia los hechos y dictó una sentencia distinta de la anterior en la que,
con revocación de la del Juzgado, desestimatoria de la demanda, condenó al
demandado a indemnizar, junto a la compañía de seguros G.E.S de Seguros SA, a
doña Palmira en la suma de 300.506,05 euros, así como al pago de los intereses
de la mora procesal desde la fecha de esta sentencia, dado que entendió que se
había acreditado que existió una actuación sanitaria evidentemente deficiente
al no detectarse unas anomalías en el feto.
Frente a la anterior sentencia don Bienvenido, formuló un doble
recurso extraordinario por infracción procesal y casación, mientras que la
representación de la mercantil GES SEGUROS S.A, interpuso recurso de casación.
Este último ha sido inadmitido por atacar la base fáctica, por plantear
cuestiones que exceden del ámbito propio del recurso y citar preceptos que no
fueron alegados en preparación.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.
SEGUNDO.- Se desarrolla en seis motivos. Los cuatro primeros
tienen que ver con la valoración de la prueba. En el primero denuncia la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la
Constitución, que se va reproducir en los siguientes, por infracción de los
artículos 317,1° y 5° y artículo 319, pues los documentos aportados con los
números 3 al 12 unidos con la contestación a la demanda, determinan que las
malformaciones en un numero importante de los casos son indetectables. El
segundo se formula por infracción de lo dispuesto en el artículo 376 de la LEC,
al recoger la Sentencia de Apelación una consecuencia ilógica de una afirmación
de un testigo, pues ante una pregunta genérica sobre si existían en el año 1988
los medios técnicos necesarios para plasmar en papel las imágenes ecográficas,
el testigo contesta que si se pueden plasmar en papel aunque no con la calidad
actual. El tercero refiere la infracción del artículo. 386 de la LEC en cuanto
la Sentencia concluye que hay indicios cualificados como anormales en el
cumplimiento de los deberes médicos pues el demandado realizó tres ecografías,
y no hay constancia alguna en la historia clínica, siendo un hecho indiscutido
por los profesionales sanitarios que intervinieron en el procedimiento que no
todas las anomalías son detectables y que no cabía sospechar la existencia de
las mismas, pues no se daba ningún elemento que pudiera llevar a pensar que
pudieran existir, teniendo en cuenta la mayor dificultad, esto es por el aumento
de peso y la posición fetal. Finalmente, en el cuarto se denuncia la infracción
del artículo 348 de la LEC, por error en la valoración de las tres pruebas
periciales practicadas pues los datos existentes son concluyentes y en ningún
caso llevan a suponer la existencia de malformaciones y pueden pasar
desapercibidas a pesar de buscarlas, de manera que resulta arbitraria la
valoración de la Sentencia de Apelación en cuanto ha presumido de manera
absolutamente contraria a la lógica unos indicios muy calificados como
anormales cuando en los informes periciales practicados se concluye de forma
contraría.
Todos ellos se desestiman.
El carácter extraordinario de este recurso, que no constituye una
tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC núm. 1417/2005 ),
impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de
las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una
apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio
recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( SSTS de
9 de mayo de 2007, RC núm. 2097/2000, 27 de mayo de 2007, RC núm. 2613/2000, 15
de abril de 2008, RC núm. 424/2001, 30 de junio de 2009, RC núm. 1889/2006, 29
de septiembre de 2009, RC núm. 1417/2005 ) y, en concreto, por lo que se
refiere a la prueba pericial la Sala viene admitiendo con carácter excepcional
su revisión: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o
notorio ( SSTS 8 y 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002 ); b)
cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que
conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 28 junio y 18
diciembre 2001; 8 febrero 2002; 21 febrero y 13 diciembre 2003, 31 marzo y 9 junio
2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995,
18 diciembre 2001, 19 junio 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones
periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o
se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20
febrero 1992; 28 junio 2001; 19 junio y 19 julio 2002; 21 y 28 febrero 2003; 24
mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) cuando se efectúen
apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la
común experiencia ( SSTS. 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).
Nada de esto ocurre en este caso.
Son hechos probados de la sentencia los siguientes:
1.º) La historia clínica de la paciente que aporta el demandado es
incompleta, al no constar reseña alguna del curso del embarazo desde el 11 de
diciembre de 1987 hasta el 29 de julio de 1988, fecha del parto, a pesar de
que, según manifiesta la paciente, le realizó tres estudios ecográficos, con
fechas 24 de abril, 23 de junio y 20 de julio de 1988.
2.º) El demandado había apreciado que el tamaño del saco
gestacional era menor del correspondiente al tiempo de embarazo, por lo que
requirió los Servicios del Hospital Materno Infantil, efectuándosele a la
actora en este Centro Sanitario dos ecografías por el Jefe de Servicio de
Ecografía, los días 7 y 19 de enero de 1988, sin que se apreciase ninguna
anomalía.
3.º) Los estudios científicos hasta el año 1988 sobre ecografías
en los defectos congénitos, sólo garantizan un 80% de diagnósticos correctos;
que según la postura del feto, puede ser imposible visualizar las extremidades,
especialmente las partes distales, así como que una retención de líquido y un
aumento de peso por encima de lo permitido contribuyen a una peor definición de
la imagen.
4.º) El perito nombrado por insaculación, Dr. Salvador,
especialista en Obstetricia y Ginecología, calificó el embarazo de normal,
aseverando que los datos existentes en ningún caso llevan a suponer la
existencia de malformaciones en el feto. Y, desde el ángulo de perito, Dr.
Artemio, especialista en Radiodiagnósticos, también nombrado por insaculación,
se afirmó que la anomalía presentada por la hija de la actora (ausencia de
ambas manos y antebrazos) puede pasar desapercibida a pesar de buscarla; y la
Dra. Remedios, especialista en Ecografía del Hospital Materno Infantil,
manifiesta que los ecógrafos de que se disponía en 1988 carecían de la alta
resolución de los actuales (se refiere al 7 de noviembre de 1994), con lo que
no es posible realizar un diagnóstico del cien por cien de las malformaciones.
5.º) A la actora se le practicaron siete ecografías en total, tres
de ellas las llevó a cabo el demandado los días 24 de abril, 23 de junio y 20
de julio de 1988 ( el parto se produjo el 29 de julio de 1988).
6.º) De las tres ecografías no hay constancia alguna en la
historia clínica abierta por el demandado a la actora; y
7.º) Las anomalías del feto consistían en la ausencia de ambas
manos y antebrazos.
La valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida no
es ilógica ni arbitraria como tampoco lo son las conclusiones que se obtienen
de la misma. Es cierto que la sala de apelación tuvo en cuenta los informes
periciales practicados en el proceso civil y una cosa es el margen de error que
puedan tener las pruebas ecografías y otra distinta si este caso se incardina
en uno de estos supuestos cuando es la propia recurrente la que impidió
inicialmente que se analizaran los hechos ocurridos mediante la aportación de
la historia clínica y de las ecografías realizadas por el mismo, sin que
tampoco exista dato alguno de que estas no se podían recoger en soporte papel
cuando tuvo la ocasión de acreditarlo en su momento mediante la incorporación a
los autos de los datos de prueba que consideraba necesarios en orden a
determinar las circunstancias reales y específicas del embarazo, antes incluso
de las tres ultimas ecografías, pues en definitiva sustrajo del debate el
contenido de estas ecografías y la historia médica, en la que no solo no se
recoge ninguna actuación del demandado desde el 11 de diciembre de 1987, sino
que han dificultado sin duda la emisión de los informes periciales.
TERCERO.- El quinto motivo denuncia la infracción del artículo 217
de la LEC por cuanto corresponde a la actora probar los hechos alegados, y en
el presente caso no hay constancia de que se haya infringido la lex artis ad
hoc, pues en el momento en el que ocurrieron los hechos las técnicas ecográficas
no permitían la detección total de las malformaciones teniendo en cuenta además
que existían circunstancias que suponían una dificultad añadida en la posible
detección cuales son el elevado peso y la posición transversal del feto.
Se desestima.
El principio sobre reparto de la carga de la prueba regulado en el
artículo 217 de la LEC es aplicable en aquellos casos en los cuales el
tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la
inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha
falta sobre la parte a quien no correspondía efectuar dicha prueba ( SSTS 31 de
enero de 2007, RC núm. 937/2000, 29 de abril de 2009, RC núm. 1259/2006, 8 de
julio de 2009, RC núm. 13/2004 ). No es este el caso en el que se confunde
carga de la prueba con su valoración respecto de la apreciación de las
malformaciones con los aparatos existentes en el momento en que se hicieron.
CUARTO.- En el sexto, al amparo del artículo 469.1, 4°, de la LEC,
también por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, denuncia el
recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 1106 y 1107 del
Código Civil, en relación al fundamento que recoge la Sentencia impugnada sobre
el importe de la indemnización, pues no existe daño alguno, ya que las
malformaciones no fueron causadas por el médico ginecólogo, y eran inevitables,
por lo que resulta arbitrario y desproporcionado establecer la indemnización
por ese importe.
Se desestima.
El motivo viene referido a los artículos 1106 y 1107 del Código
Civil, sobre el contenido y alcance de la indemnización, es decir, a cuestiones
sustantivas impropias del recurso extraordinario por infracción procesal.
RECURSO DE CASACIÓN.
QUINTO.- Se articula en ocho motivos. En el primero denuncia la
infracción del artículo 1902 y la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto
que en ningún caso se produjo la infracción de la Lex artis ad hoc, y no cabe
una objetivación de la responsabilidad por el resultado, constando los datos de
las ecografías en la cartilla de la embarazada, documento que fue aportado con
la demanda.
Se desestima.
Los hechos probados de la sentencia no permiten sostener una
calificación jurídica de los mismos distinta de la que hizo la Audiencia y lo
que se pretende es que la Sala haga una nueva valoración sobre el contenido de
la cartilla de embarazada, que no ha sido planteada con motivo del recurso
anterior. La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado
dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a
las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, y es evidente que
para responsabilizar una determinada actuación médica no sirven simples
hipótesis o especulaciones sobre lo que se debió hacer y no se hizo ( STS 29 de
enero 2010 ), y es claro que los hechos probados de la sentencia permiten
sostener que "hay
indicios cualificados por anormales en el cumplimiento de los deberes médicos
para emitir su diagnóstico, aunque evidentemente no se pueda imputar a dicho
profesional las malformaciones sufridas por la hija de la actora...resulta
contrario a la lógica, con las circunstancias concurrentes, no visualizar en
las tres últimas ecografías (sobre todo en las dos últimas muy próximas al
final de la gestación) anomalías físicas como las del presente caso".
SEXTO.- En el segundo alega la infracción del artículo 1902, en
relación con el artículo 1101 y 1104 del Código Civil, y la Jurisprudencia que
los interpreta, en cuanto que no existe daño y cuando el médico realizó las
tres últimas ecografías en las semanas 31 y siguientes no podía practicarse el
aborto por lo avanzado de la gestación, de manera que no existe nexo causal
entre la acción y el daño, teniendo en cuenta que la propia Sentencia declara
que las malformaciones en el feto no se deben a la actuación del médico, y si
se hubieran detectado no hubiese variado en nada el resultado final producido.
Se desestima. El daño que fundamenta la responsabilidad existe.
Estamos ante de una indebida gestión médica del embarazo que impidió detectar a
tiempo las malformaciones y que de haberlo hecho hubiera provocado soluciones
distintas, al margen de un posible aborto, que no resulta sustancial. El daño,
dice la STS 31 de mayo de 2011, "es independiente de la decisión de
abortar y resulta no sólo del hecho de haber privado negligentemente a la madre
de la posibilidad de decidir acerca de su situación personal y familiar y de
consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectará profundamente a
la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privación conlleva
derivados de los sufrimientos y padecimientos ocasionados por el nacimiento de
una hija afectada por un mal irremediable -daño moral-, y de la necesidad de
hacer frente a gastos o desembolsos extraordinarios o especiales -daños
patrimoniales- teniendo en cuenta en cualquier caso que no estamos ante la
concepción no deseada de un hijo, sino ante un embarazo voluntario en el que el
niño no representa un daño más allá de lo que comporta ese plus que resulta de
la incapacidad".
SÉPTIMO.- En el tercero, invoca la infracción del artículo 1902
del Código Civil, en relación con el artículo 10 apartados 5 y 6 de la Ley
General de Sanidad de 25 de abril, vigente cuando ocurren los hechos, y la
jurisprudencia que los interpreta, pues el deber de información se ha cumplido
por el demandado, al no poder dar otra información distinta que la facilitada
al carecer los ecógrafos en 1988 de la alta resolución en la práctica de estas
pruebas.
El motivo parte de que no hubo información adecuada sobre las
malformaciones del feto puesto que no pudieron ser detectadas cuando es hecho
probado de la sentencia lo contrario. Se desestima.
OCTAVO.- En el cuarto denuncia la infracción del artículo 1902 del
Código Civil, en relación con el artículo 1101, del mismo texto legal, puesto
que no hay daño alguno acreditado por la recurrente.
Se desestima por lo argumentado en el Fundamento Jurídico Sexto,
sobre la realidad del daño.
NOVENO.- En el quinto, cita la infracción por aplicación indebida
de los artículos 1101 y 1104 del Código Civil, y la jurisprudencia que los
interpreta, al establecer la Sentencia la existencia de una actuación sanitaria
deficiente, al no detectarse las anomalías del feto, cuando no hubo ni culpa ni
negligencia, en la actuación del médico, que actuó con los medios adecuados a
la situación existente en el momento en que sucedieron los acontecimientos.
Se desestima por las razones ya expuestas respecto de los medios
que se pudieron al alcance del paciente y de la negligencia del demandado. Es
cierto que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médica debe
descartarse la responsabilidad objetiva, pero no es ese el caso. Lo cierto es
que existió una actuación médica deficiente al no detectarse unas anomalías de
un feto, y como consecuencia se imposibilitó que el ginecólogo pudiera
proporcionar a la progenitora la información adecuada a la que tenía legítimo
derecho.
DECIMO.- En el sexto, alega la infracción del artículo 1105 del
Código Civil, y de la jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto que nadie
responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos
fueran evitables, así las malformaciones eran imprevisibles habida cuenta que
en el momento en que tienen lugar los hechos las ecografías solo permitían
detectar el 80% de las malformaciones, porcentaje que se reducía si había
retención de líquidos, aumento excesivo de peso y posición transversal del
feto, a lo que había que añadir el carácter absolutamente normal del embarazo,
y aunque las malformaciones hubieran sido detectadas, el resultado dañoso era
inevitable.
Se desestima por lo razonado.
UNDECIMO.- En el séptimo, denuncia la infracción del artículo 1902
del Código Civil, en relación con el artículo 1103 del mismo texto legal, y de
la jurisprudencia que los interpretan, se sustenta sobre la base subsidiaria
para el caso que la Sala entienda que existió una actuación sanitaria deficiente,
el daño nunca podría alcanzar una cifra superior a uno por ciento de lo
reclamado, pues sólo podría englobar la indemnización la ausencia de
conocimiento de malformaciones durante las nueve semanas previas al parto, no
puede englobar la indemnización "las expectativas ni la repercusión de tal
hecho en su vida" puesto que el hecho en si era inevitable.
Se desestima. Quien ahora cuestiona la indemnización por
manifiestamente errónea e ilógica, nada dijo al respecto en el escrito de
contestación a la demanda.
DUODECIMO.- Finalmente en el octavo, alega la infracción del
artículo 1902 del Código Civil, en relación a la doctrina jurisprudencial
aplicable recogida en las Sentencias de esta Sala de 6 de junio de 1997, 4 de
febrero de 1999, 7 de junio de 2002, 18 de diciembre de 2003, y 21 de diciembre
de 2005, de manera que en el presente caso para que prospere la acción es
preciso que el ordenamiento jurídico admita la despenalización del aborto
eugenésico, y que en el momento en que el médico omitió negligentemente la
información necesaria concurriesen las condiciones previstas por la ley para
proceder legalmente a una interrupción voluntaria del embarazo. Infringe la
Sentencia la doctrina Jurisprudencial del Wrongful Birth, estableciendo la
existencia del nexo de causalidad entre acción u omisión cuando la propia
Sentencia constata que el daño era inevitable puesto que aunque se hubiese
podido detectar la existencia de malformaciones, en las ecografías realizadas
las semanas 31, 35 y 39 nada hubiese podido hacer la demandante, al tener ya su
embarazo un estado muy avanzado y no poderse practicar el aborto conforme a la
legislación vigente en ese momento.
Se desestima. En ningún momento la sentencia sostiene que es en
las tres ultimas ecografías donde se pueden advertir las malformaciones. Lo que
dice es que "no se
aportaron las ecografías con el pretexto de no recogerse en soporte papel, a lo
que se le añade la falta de constancia en la Historia Clínica de la valoración
del resultado de dichas pruebas por porque del demandado, y la parquedad e
insuficiencia de datos de seguimiento de la gestación de la paciente en la
Historia Clínica aportada en esta alzada, sin que existan anotaciones
posteriores hasta diciembre de 1987".
DECIMOTERCERO.- Consecuencia de lo razonado es la desestimación de
ambos recursos y la imposición de las costas a la parte recurrente, de
conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida
por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimar los recursos formulados por la representación procesal
de don Bienvenido, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5.ª de fecha 17 de mayo de 2010, con
expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.
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